Reemt Matthiesen. Dr. iur. Die Freistellung von Softwarenutzungsverträgen nach Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union

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1 Reemt Matthiesen Dr. iur. Die Freistellung von Softwarenutzungsverträgen nach Artikel 101 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union Stämpfli Verlag AG Bern 2010

2 Inhaltsübersicht I. Einleitung 9 1. Der Untersuchungsrahmen 9 2. Keine gesonderte Darstellung des GWB Keine Darstellung von Art. 102 AEUV Softwareurheberrechte Das Verhältnis von Urheber- und Kartellrecht Grundlagen der kartellrechtlichen Beurteilung von Softwarenutzungsvereinbarungen Kartellrechtlicher Ansatz Inhaltstheorie und spezifischer Gegenstand Die Rechtsprechung des EuGH Kein kartellrechtsfreier Raum nach bestehender gesetzlicher Lage Ungeeignetheit der Inhaltstheorie Maßstab der kartellrechtlichen Beurteilung von Immaterialgüterrechten im Allgemeinen und Lizenzverträgen im Besonderen und Konsequenz für die weitere Darstellung Wettbewerbsförderndes Potential Urhebervertragsrecht grundsätzlich unbeachtlich Abgrenzung horizontaler von vertikaler Vereinbarung Zwischenergebnis: Funktion und Bedeutung der GVO im reformierten Kartellrecht Konsumtive Wirkung der GVO Ziel und Regelungsstruktur der GVO nach Erlass der VO 1/ Auslegungskriterien für GVO Zwischenergebnis 27 II. Überlassung von Software an Endnutzer Einteilung der Softwareprodukte Die Überlassung funktionsorientierter Standardsoftware Am Wortlaut orientierte Auffassung Der Begriff der Technologietransfer-Vereinbarung, Art. 1 Abs. 1 b) TTGVO Produktion von Vertragsprodukten, Art. 21 TTGVO 33 3

3 Die Legaldefinition des Vertragsprodukt in Art. 1 Abs. 1 f) TTGVO Der tatsächliche Anwendungsbereich der Software als Auslegungskriterium Abgrenzungsfunktion des Tatbestandsmerkmals Vertragsprodukt" Weitervertrieb von Vertragsprodukten als Anwendungsvoraussetzung? Abgrenzungsfrage Zwischenergebnis: Die teleologisch argumentierende Auffassung Vertragstypologische Einordnung und Bedeutung für Anwendung der TTGVO Begriffliche Grundlagen Technologietransfer und kartellrechtliche Handhabbarkeit Wortlaut und Erwägungsgrund 5 der TTGVO Der von der Kommission beabsichtigte Regelungsgehalt Teleologische Auslegung Softwarespezifische" Problematik Ergebnis Standardbürosoftware Basissoftware und Systemsoftware Kombinierte Hard- und Softwareverträge Systemsoftware Basis- und Standardbürosoftware Kombination der Softwareüberlassung mit Einführungspflichten Marktanteilsschwellen Relevanter geographischer Markt Relevanter sachlicher Markt Bewertung einzelner Klauseln Der Begriff der Wettbewerbsbeschränkung Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit und Drittwirkung Anerkannte Fallgruppen, in denen keine Wettbewerbsbeschränkungen vorliegen Keine rule of reason im Rahmen von Art. 101 Abs. 1 AEUV Zulässigkeit einer rein wettbewerblichen Bilanz (Markteröffnungsdoktrin im engeren Sinn) 67 4

4 Spürbarkeit Art. 101 Abs. 3 AEUV Auswirkungen des more economic approach" auf die Prüfung von Art. 101 AEUV Die Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV im Einzelnen Berücksichtigung von Maßstäben der TTGVO Prüfung konkreter Beschränkungen anhand Art. 101 Abs.l und 3 AEUV CPU-Klauseln Anwendung der TTGVO und VGVO Einzelbewertung Unterlizenzierungs-, Weitergabe- und Abtretungsverbote sowie Hostingklauseln Unterlizenzierungsverbot Weitergabeverbote Übertragungs- bzw. Abtretungsverbote Hostingklauseln Field-of-use-Klauseln bzw. Nutzungsbeschränkungen Abgrenzung der Nutzungsbeschränkung von der Aufteilung des Kundenkreises Behandlung von Nutzungsbeschränkungen nach Art. 101 Abs. 1 AEUV Freistellung durch die TTGVO Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV Kundenbeschränkung Nur unternehmensinterne Benutzung Fehlerbehebung und Bearbeitungsverbote Urhebervertragsrechtliche Grenze der Beschränkung der Fehlerbeseitigung und Bearbeitungsmöglichkeit Art. 101 Abs. 1 AEUV Art. 101 Abs. 3 AEUV Verpflichtung zum Abschluss eines Softwarepflegevertrages Anwendbarkeit der TTGVO Prüfung der Kopplung anhand von Art. 81 Abs. 1 und 3 EG 100 III. Software-Vertrieb Die Vertriebsmodelle Überlassung von Kopien 104

5 1.1.1 Überlassung einer Kopie an Händler zum bloßen Weiterverkauf Überlassung einer Kopie an Händler zum Weiterverkauf und Rechtseinräumung durch Händler Überlassung einer Masterkopie mit Lizenz zur Herstellung und Verbreitung von Kopien OEM Online-Vertrieb Masterlizenz Vermittlung von Softwareapplikationen Anwendbarkeit der TTGVO oder VGVO Abgrenzung der GVO Die Auffassung der Kommission LL zur VGVO und Evaluierungsbericht zur TTVO 240/ LL zur TTGVO Zwischenergebnis Die Auffassung in der Literatur Prüfung der Vertriebsmodelle Überlassung Kopie an Händler zum bloßen Weiterverkauf (1.1.1) Überlassung Kopie an Händler zum Weiterverkauf und Rechtseinräumung durch Händler (1.1.2) Anpassung der Software an Bedürfnisse des Endnutzers (VAR) Überlassung Masterkopie mit Lizenz zur Herstellung und Verbreitung von Kopien (1.1.3) Beurteilung nach der TTGVO Kritik OEM (1.1.4) Anwendung der TTTGVO Einzelfreistellung Onlinevertrieb durch Einräumung einer Masterlizenz (1.2.1) Wettbewerbsverbote Kunden-und Gebietsbeschränkungen Internetvertrieb Insbesondere: Google Adwords" Vermittlung von Softwareapplikationen (1.2.2) 131 IV. ASP/SaaS Begriffsbestimmung 133

6 2. Kartellrechtliche Prüfung ASP/SaaS Vertragsbeziehungen zwischen Anbieter und Nutzer Vervielfältigung der Software beim Nutzer Keine Vervielfältigungshandlung beim Nutzer Vertragsbeziehungen Softwarehersteller - Anbieter von ASP/SaaS Ausgestaltung von ASP/SaaS als Plattform Vertrag über Softwarenutzung zwischen Softwarehersteller und Endnutzer Vertragsbeziehungen zum Anbieter Ergebnis 139 V. Open Source Software Begriffsbestimmung Anwendung der TTGVO Einzelne Lizenzregelungen der GPL Gebot der Unentgeltlichkeit Konditionenbindung 143 VI. SoftwareersteUung und Verwendung von Software durch Inkorporation in ein Produkt Beauftragung eines AN mit der Entwicklung von Software, ohne dass auf einer bestehenden Software aufgebaut wird Grundfall Anwendbarkeit einer GVO Anwendbarkeit der TTGVO Anwendbarkeit der FuEGVO Anwendbarkeit der VGVO Zwischenergebnis Art. 101 Abs. 1 AEUV Art. 101 Abs. 3 AEUV Abwandlung Anwendung der TTGVO Art. 101 Abs. 1 und 3 AEUV Entwicklung einer Software durch den AN auf Basis einer vom AG selbst entwickelten Software Anwendung der TTGVO Art. 101 Abs. 1 und 3 AEUV Art. 101 Abs. 1 AEUV 155

7 Die im Auftrag vereinbarten Entwicklungen Weitere Entwicklungen Wettbewerbsverbote Art. 101 Abs. 3 AEUV Beurteilung des Wettbewerbsverbotes Beurteilung einer exklusiven Rücklizenzierungspflicht Softwareentwicklung unter Verwendung einer bestehenden Software Anwendung der TTGVO Art. 101 Abs. 1 und 3 AEUV Überlassung von Standardsoftware mit individuellen Änderungen Inkorporation von Software in ein anderes Produkt (OEM-Vertrag) 162 VII. Zusammenfassung und Ergebnisse Überlassung von Software an Endnutzer Software-Vertrieb ASP/SaaS Open Source Software Softwareerstellung und Verwendung von Software durch Inkorporation in ein bestimmtes Produkt 165 Literatur 167 Abkürzungen 175