2 Unionsrechtliche Grundlagen der Entsendung

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1 2 Unionsrechtliche Grundlagen der Entsendung Das Unionsrecht 6 ist vom Völkerrecht und dem nationalen Recht der Mitgliedstaaten streng zu unterscheiden. Es hat Vorrang vor dem nationalen Recht der Mitgliedstaaten und ist auf nationaler Ebene unmittelbar anwendbar; man spricht in diesem Zusammenhang auch von Supranationalität. Den Grundsatz des Vorranges von Gemeinschaftsrecht (nunmehr des Unionsrechts) gegenüber dem nationalen Recht im Kollisionsfall hat der EuGH in einer Reihe von Entscheidungen immer wieder bekräftigt. 7 Die nationale Norm, die dem Unionsrecht entgegensteht, wird für ohne weiteres unanwendbar erklärt, auch wenn sie im Verfassungsrang steht. Sie ist aber nicht nichtig, weshalb sie außerhalb des Anwendungsbereiches des Unionsrechts uneingeschränkt anwendbar bleibt. 8 Das Unionsrecht kann unterteilt werden in Primär- und Sekundärrecht. Das Primärrecht 9 nimmt für das vorliegende Thema keine bedeutende Rolle ein. Für Entsendungen ist jedoch das Sekundärrecht, insb VOen und RL, von großer Bedeutung. 2.1 Die für die Entsendung wichtigsten Verordnungen und Richtlinien Das sekundäre Unionsrecht ist das von Organen der EU nach Maßgabe des primären Unionsrechts geschaffene bzw abgeleitete Folgerecht und steht daher in der Rangordnung unter dem Primärrecht. Das Primärrecht ist für das Sekundärrecht Grundlage, Rahmen und Grenze der Rechtssetzungsgewalt der EU. 10 Gemäß dem Prinzip der begrenzten Ermächtigung der Union 11 bedarf es für den Erlass von Sekundärrecht einer ausdrücklichen Kompetenzgrundlage in den Verträgen. 12 Veröffentlicht wird das sekundäre Unionsrecht im Amtsblatt 6 Vor dem Vertrag von Lissabon bezeichnet als das Recht der Europäischen Gemeinschaft; mit Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon ( ) tritt die Union als Rechtsnachfolgerin an die Stelle der Europäischen Gemeinschaft. Aufgrund dessen wurden auch die Bezeichnungen Gemeinschaft bzw Europäische Gemeinschaft durch die Bezeichnung Union ersetzt. Der Begriff Gemeinschaftsrecht wird im Folgenden insb verwendet, wenn auf die Rsp des EuGH vor Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon eingegangen wird. 7 Grundlegend EuGH , Rs 26/62, van Gend & Loos, Slg 1963, 1; , Rs 6/64, Costa/ENEL, Slg 1964, 1251; , Rs 11/70, Internationale Handelsgesellschaft, Slg 1970, 1125; , Rs 106/77, Simmenthal II, Slg 1978, Nettesheim in Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht 5 10 Rz 32; Thun-Hohenstein/ Cede/Hafner, Europarecht 6, 87; Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht Rz Dazu zählen etwa die zwischen den Mitgliedstaaten abgeschlossenen Verträge sowie die Beitrittsverträge. Die wichtigsten Verträge sind der EUV und der AEUV. 10 EuGH , Rs 26/78, Viola, Slg 1978, 1771 Rz 9/ Vgl ex-art 5 EUV, ex-art 5 Abs 1 EGV; durch den Vertrag von Lissabon im Wesentlichen ersetzt durch Art 13 Abs 2 EUV. 12 Calliess in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV 4 Art 13 EUV Rz 20; Nettesheim in Oppermann/ Classen/Nettesheim, Europarecht 5 9 Rz 64; Verschraegen in Neisser/Verschraegen, Europäische Union Rz ; Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht Rz 625 ff. Deutsch, Arbeitnehmerentsendung ins EU-Ausland 23

2 der EU, 13 wenn VOen und RL an alle Mitgliedstaaten und Beschlüsse nicht an einen bestimmten Adressatenkreis gerichtet sind. 14 Gemäß Art 288 AEUV 15 nehmen die Organe der Union VOen, RL, Beschlüsse, Empfehlungen und Stellungnahmen an. Eine VO, eine RL und ein Beschluss werden gemäß Art 289 Abs 1 AEUV gemeinsam durch das EP und den Rat auf Vorschlag der Kommission angenommen. 16 Im Gegensatz zu diesem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren sieht Art 289 Abs 2 AEUV in einigen speziellen von den Verträgen vorgesehenen Fällen das besondere Gesetzgebungsverfahren vor. Dabei wird der Rechtsakt durch das EP mit Beteiligung des Rates oder durch den Rat mit Beteiligung des EP angenommen. 17 Gemäß Art 288 Abs 2 AEUV (ex-art 249 Abs 2 EGV) sind Verordnungen Rechtsakte, die allgemeine Geltung haben, in all ihren Teilen verbindlich sind und unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gelten. Der Adressatenkreis ist insoweit unbestimmt, als sich die VO sowohl an die EU und ihre Institutionen richten kann als auch an die Mitgliedstaaten und an natürliche sowie juristische Personen. 18 Damit ist die EU in der Lage, für die Mitgliedstaaten und auch für deren Bürger unmittelbar, dh supranational, verbindliches Recht zu schaffen, das keiner Umsetzung durch nationale Stellen bedarf. 19 Die VO kann nicht nur den Mitgliedstaaten Rechte und Pflichten auferlegen, sondern auch Privatpersonen und juristische Personen des öffentlichen Rechts und des Privatrechts verpflichten oder berechtigen. 20 Die VO hat Anwendungsvorrang; das bedeutet, dass entgegenstehendes nationales Recht der Mitgliedstaaten durch die VO verdrängt wird und, solange die VO gilt, nicht zur Anwendung gelangt. 21 Richtlinien sind gemäß Art 288 Abs 3 AEUV (ex-art 249 Abs 3 EGV) Rechtsakte, die für jeden Mitgliedstaat, an den sie sich richten, hinsichtlich des 13 Art 297 Abs 2 UAbs 2 AEUV; aufrufbar ist das Amtsblatt der EU unter eu/joindex.do?ihmlang=de ( ). 14 Frenz, Handbuch Europarecht V Kap 6 3 Rz Durch den Vertrag von Lissabon hat der EUV den Namen Vertrag über die Europäische Union beibehalten; der EGV wurde in Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union umbenannt. Manche Bestimmungen des ex-egv wurden in den EUV eingefügt, andere Artikel beider Verträge wurden gestrichen oder durch neue ersetzt; in der Folge wird sowohl auf die neuen Artikel des EUV/AEUV als auch auf die alten Artikel des EUV/EGV idf des Vertrages von Amsterdam, die als ex-art bezeichnet werden, hingewiesen, denn insb bei der Suche nach einschlägiger Rsp muss auf die frühere Artikelnummerierung zurückgegriffen werden. 16 Siehe zu diesem Verfahren Art 294 AEUV. 17 Zum besonderen Gesetzgebungsverfahren Schusterschitz in Hummer/Obwexer, Vertrag von Lissabon Nettesheim in Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht 5 9 Rz 81; Thun-Hohenstein/ Cede/Hafner, Europarecht 6, Nettesheim in Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht 5 9 Rz 78; Thun-Hohenstein/ Cede/Hafner, Europarecht 6, Nettesheim in Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht 5 9 Rz Haltern, Europarecht 2 6 Rz 664; Thun-Hohenstein/Cede/Hafner, Europarecht 6, 188; Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht Rz 187 und 261; nationales Recht, das einer unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrechtsnorm entgegensteht, ist jedoch in Fällen, die von der widersprechenden gemeinschaftsrechtlichen Norm nicht erfasst werden, weiterhin anwendbar; weiterführend Öhlinger in Schroeder, Europarecht als Mehrebenensystem

3 zu erreichenden Zieles 22 verbindlich sind. Die Wahl der Form und der Mittel bleibt jedoch den nationalen Stellen der Mitgliedstaaten überlassen. Allerdings hat der EuGH 23 schon 1976 erkannt, dass diese Wahlfreiheit eingeschränkt ist, nämlich dahingehend, dass die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, innerhalb der ihnen nach (ex-)art 249 EGV belassenen Entscheidungsfreiheit die Formen und Mittel zu wählen, die sich zur Gewährleistung der praktischen Wirksamkeit (effet utile) der RL unter Berücksichtigung des mit ihnen verfolgten Zwecks am besten eignen. 24 Dh, dass RL in verbindliche innerstaatliche Vorschriften umgesetzt werden müssen, um die Rechtssicherheit gewähren zu können. Die Umsetzung erfolgt daher grundsätzlich in Form von Gesetzen, Rechtsverordnungen udgl. Schlichte Verwaltungspraktiken genügen diesen Anforderungen nicht, da sie jederzeit beliebig geändert werden können. 25 Adressat der RL ist nach Art 288 Abs 3 AEUV (ex-art 249 Abs 3 EGV) jeder Mitgliedstaat, an den sie gerichtet wird, also seine Regierung oder sein Parlament, nicht aber die Behörden, Gerichte und Bürger dieses Mitgliedstaates. 26 Mit der Bekanntgabe an die Adressaten werden RL rechtswirksam, 27 und zwar in zweierlei Hinsicht: Erstens geben sie das Ziel vor, das die jeweilige RL verfolgt, und zweitens geben sie auch vor, wie die Rechtslage in dem Mitgliedstaat, an den sie sich richtet, nach Umsetzung der RL auszusehen hat. 28 Die RL muss von den Mitgliedstaaten innerhalb einer bestimmten Frist umgesetzt werden. Nach Umsetzung in das nationale Recht des Mitgliedstaates entfaltet die RL eine Sperrwirkung, dh, solange die RL gilt, darf kein nationales Recht geschaffen werden, das ihr widerspricht. 29 Grundsätzlich bindet die RL nicht unmittelbar die Mitgliedstaaten und die natürlichen Personen. Nach der Rsp des EuGH 30 ist die RL jedoch ausnahmsweise unmittelbar anwendbar. Die wichtigste VO die Arbeitnehmerentsendung betreffend ist die VO 883/2004, 31 die am vom EP verabschiedet wurde und am Mit Ziel ist das Ergebnis und nicht das Vertragsziel gemeint. 23 Mit Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon erhält der Gerichtshof die Bezeichnung Gerichtshof der Europäischen Union ; im Folgenden wird jedoch weiterhin die übliche Bezeichnung EuGH verwendet. 24 EuGH , Rs 48/75, Royer, Slg 1976, 497 Rz 69/ EuGH , Rs 168/85, Kommission/Italien, Slg 1986, 2945 Rz Haltern, Europarecht 2 6 Rz Art 297 Abs 1 und Abs 2 AEUV (ex-art 254 Abs 2 EGV). 28 Nettesheim in Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht 5 9 Rz 90 f. 29 Nettesheim in Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht 5 9 Rz 98; Verschraegen in Neisser/Verschraegen, Europäische Union Rz ; Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht Rz 271 und 273; Egger, Arbeits- und Sozialrecht Etwa in EuGH , Rs 41/74, van Duyn, Slg 1974, 1337 Rz 9 ff; , Rs 8/81, Becker, Slg 1982, 53 Rz 21 ff. 31 VO (EG) 883/2004 des EP und des Rates vom zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl L 166 vom , 1; Berichtigung im ABl L 200 vom , 1; zuletzt geändert durch die VO (EU) 465/2012 des EP und des Rates vom zur Änderung der VO (EG) 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und der VO (EG) 987/2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO (EG) 883/2004, ABl L 149 vom , 4; die VO 883/2004 ersetzt die VO (EWG) 1408/71 des Deutsch, Arbeitnehmerentsendung ins EU-Ausland 25

4 in Kraft getreten ist. Da es viele Jahre gedauert hat, bis ihre DurchführungsVO 32 erlassen wurde, ist sie erst seit anwendbar. Im Bereich der sozialen Sicherheit regelt sie etwa Fragen der Zusammenrechnung von Versicherungszeiten, wenn etwa in mehreren Staaten Pensionszeiten erworben wurden. Des Weiteren gibt sie eine Antwort auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen bei einer Entsendung ein Weiterverbleib im österreichischen Sozialversicherungssystem möglich ist oder welche Ansprüche ein entsandter Arbeitnehmer hat, der im Aufenthaltsstaat erkrankt. Sowohl die VO 1408/71 33 als auch ihre DurchführungsVO 34 bleiben jedoch in bestimmten Fällen weiterhin anwendbar, weshalb auch sie an dieser Stelle Erwähnung finden müssen. 35 Im Verhältnis EU-Mitgliedstaaten zur Schweiz ist seit die VO 883/2004 anwendbar. 36 Der Geltungsbereich der VO 883/2004 wurde zudem mit auf die Beziehungen zwischen den EU- Mitgliedstaaten und den EWR-Staaten ausgedehnt. Die bedeutendste RL im Zusammenhang mit der Arbeitnehmerentsendung ist die EntsendeRL. 37 In den einzelnen Mitgliedstaaten sind die arbeitsrechtlichen Bestimmungen oft erheblich unterschiedlich ausgestaltet, weshalb beim Einsatz von Arbeitskräften aus sog Billiglohnländern die Gefahr eines Lohnund Sozialdumpings besteht bzw es zu Verzerrungen der Wettbewerbsbedingungen kommen kann. 38 Mit der EuGH-Judikatur versuchte man, den Zustrom von Arbeitskräften aus EU-Staaten auf Arbeitsmärkte anderer Mitgliedstaaten einzudämmen. Die Urteile des EuGH gaben letztendlich den Anstoß für die Schaffung einer EntsendeRL, die den Grundsatz normiert, dass die in einem Rates vom zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörigen, die innerhalb der Gemeinschaft zuund abwandern, ABl L 149 vom , 2; im Folgenden bezeichnet als VO 883/ VO (EG) 987/2009 des EP und des Rates vom zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der VO (EG) 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl L 284 vom , 1; im Folgenden bezeichnet als DVO 883/2004; zuletzt geändert durch die VO 465/ VO (EWG) 1408/71 des Rates vom zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörigen, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ABl L 149 vom , 2; zuletzt geändert durch die VO (EG) 629/2006 vom , ABl L 114 vom , 1; im Folgenden bezeichnet als VO 1408/ VO (EWG) 574/72 des Rates vom über die Durchführung der VO (EWG) 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und ihre Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, ABl L 74 vom , 1; zuletzt geändert durch VO (EG) 120/2009 der Kommission vom zur Änderung der VO (EWG) 574/72 über die Durchführung der VO (EWG) 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und ihre Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zuund abwandern, ABl L 39 vom , 29; im Folgenden bezeichnet als DVO 1408/ Zu diesen Fällen siehe Dritte Aktualisierung des Anhangs II zum Freizügigkeitsabkommen. 37 RL 96/71/EG des EP und des Rates vom über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen, ABl L 18 vom , 1. Ausführlich zur EntsendeRL siehe So etwa Spitzl, ecolex 1996,

5 Mitgliedstaat geltenden Arbeits- und Entlohnungsbedingungen sowohl für inländische als auch für in diesen Staat entsandte Arbeitnehmer anzuwenden sind. Im Rahmen der Entsendung österreichischer Arbeitnehmer innerhalb der EU ist auch die DienstleistungsRL 39 zu beachten Die Bedeutung der Grundfreiheiten für die Entsendung Die EU verfolgt das Ziel, die vier Grundfreiheiten 41 zu verwirklichen: Der Binnenmarkt umfasst einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gewährleistet ist. 42 Damit gemeint ist also der freie Waren-, Personen-, Dienstleistungsund Kapitalverkehr. Durch sie soll das grenzüberschreitende Wirtschaften gewährleistet werden, rein innerstaatliche Sachverhalte fallen daher nicht in ihren Anwendungsbereich. 43 Schon sehr früh hat der EuGH in seiner Rsp erkannt, dass die Grundfreiheiten unmittelbare Wirkung haben. 44 Damit einher ging auch ihre Anerkennung als subjektive Rechte von Bürgern und Unternehmen. 45 Alle vier beinhalten ein Diskriminierungsverbot. 46 Sie erfassen darüber hinaus ein sog Beschränkungsverbot: Auch unterschiedslos anwendbare Maßnahmen können einen grenzüberschreitenden Vorgang, dh den Marktzutritt aus einem anderen Mitgliedstaat, in besonderer Weise beschränken. Eingriffe können allerdings gerechtfertigt sein, und zwar einerseits durch im AEUV (ex-egv) ausdrücklich geregelte Rechtfertigungsgründe, andererseits durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses. Primäre Adressaten der Grundfreiheiten sind die Mitgliedstaaten, sie können sich jedoch auch an europäische Organe richten. 47 Der EuGH geht in seiner Rsp sogar von einer Drittwirkung der Grundfreiheiten aus. 48 In der Folge werden die für die Entsendung relevanten Grundfreiheiten der Arbeitnehmerfreizügigkeit und der Dienstleistungsfreiheit dargestellt. 39 RL 2006/123/EG des EP und des Rates vom über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl L 376 vom , Zur DienstleistungsRL siehe Ausführlich zu den Grundfreiheiten etwa Schweitzer/Hummer/Obwexer, Europarecht Rz 1316 ff. 42 Art 26 Abs 2 AEUV (ex-art 14 Abs 2 EGV). 43 EuGH , Rs 20/87, Gauchard, Slg 1987, 4879; siehe auch Classen in Oppermann/ Classen/Nettesheim, Europarecht 5 22 Rz EuGH , Rs 26/62, van Gend & Loos, Slg 1963, 1 Rz Classen in Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht 5 22 Rz Die Grundfreiheiten stellen besondere Ausformungen des Diskriminierungsverbotes des Art 18 AEUV (ex-art 12 EGV) dar. 47 Classen in Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht 5 22 Rz EuGH , Rs C-415/93, Bosman, Slg 1995, I-4921; , Rs C-281/98, Angonese, Slg 2000, I-4139 Rz 37; , Rs C-438/05, ITF, Slg 2007, I Deutsch, Arbeitnehmerentsendung ins EU-Ausland 27