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1 11 November 2013 D 7303 E 59. Jahrg. Seite Editorial: Prof. Dr. Frauke Henning-Bodewig Abschied vom verständigen Verbraucher? 1407 Prof. Dr. Rolf Sack Internetwerbung ihre Rechtskontrolle außerhalb des Herkunftslandes des Werbenden 1414 Prof. Dr. Otto Teplitzky Zu offenen Fragen bei der Dringlichkeitsprüfung im Eilverfahren Prof. Dr. Helmut Köhler Zum Vorenthalten wesentlicher Informationen am Beispiel der Impressumsangaben 1425 Prof. Dr. Christian Alexander Rechtsprechungsbericht: Unlautere Produktnachahmungen und verwandte Fälle (Teil 1) 1434 Prof. Dr. Herbert Zech Durchsetzung von Datenschutz mittels Wettbewerbsrecht? Herausgeber Prof. Dr. Helmut Köhler Wissenschaftlicher Beirat Prof. Dr. Wolfgang Büscher Prof. Dr. Franz Hacker Dr. Gangolf Hess Prof. Dr. Stefan Leible Dr. Reiner Münker In Zusammenarbeit mit der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.v. Deutscher Fachverlag GmbH Frankfurt am Main 1437 Prof. Dr. Stefan Ernst und Dirk Seichter Bestimmung des Kaufpreises durch Spiel Glücksspielelemente im Werberecht 1441 Dr. Andreas von Criegern und Dr. Philipp Engelhoven Absicherung vor Kartellschäden in AGB-Einkaufsverträgen 1446 Dr. Ronny Hauck Das Phänomen Patent Privateering 1454 BKK Mobil Oil/Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs EuGH, Urteil vom C-59/ Pinckney/KDG Mediatech EuGH, Urteil vom C-170/ Brandneu von der IFA BGH, Urteil vom I ZR 180/ Telefonwerbung für DSL-Produkte BGH, Urteil vom I ZR 209/ Kommentar von Prof. Dr. Helmut Köhler 1530 Einfache Patentlizenzen in der Insolvenz OLG München, Urteil vom U 541/ Kommentar von Prof. Dr. Maximilian Haedicke

2 WRP Wettbewerb in Recht und Praxis 11/2013 Beiträge 1441 RA Dr. Andreas von Criegern und RA Dr. Philipp Engelhoven, Hamburg * Absicherung vor Kartellschäden in AGB-Einkaufsverträgen Inhalt I. Einleitung II. Problem: Kartellierung von Verkaufspreisen III. Zivilrechtliche Schadensersatzdurchsetzung 1. Private enforcement 2. Bestehende Hürden a) Grenzen der Bindungswirkung nach 33 Abs. 4 S. 1 GWB b) Grenzen der Schätzung des Schadens c) Keine umfassende Akteneinsicht 3. Zwischenergebnis IV. Lösungsvorschlag: Vertragliche Regelungen im Vorfeld V. AGB-rechtliche Zulässigkeit 1. Anwendbarkeit des AGB-Rechts 2. Zulässigkeit der Absicherung vor Kartellschäden in AGB- Einkaufsverträgen a) Vertragsstrafenklauseln b) Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen c) Nachweis eines geringeren Schadens d) Nachweis eines höheren Schadens durch den Abnehmer e) Keine Unterscheidung von verschiedenen Arten von Kartellverstößen 3. Formulierungsvorschlag VI. Fazit I. Einleitung 1 Abnehmer von kartellierten Waren und Leistungen können gemäß 33 Abs. 3 GWB Schadensersatz von ihren Lieferanten fordern, wenn sie aufgrund eines Kartells überhöhte Kartellpreise zahlen mussten oder in sonstiger Weise durch ein Kartell geschädigt wurden. Die Praxis zeigt jedoch, dass es den geschädigten Abnehmern regelmäßig nicht möglich ist, den ihnen entstandenen Schaden konkret nachzuweisen. An diesem Problem drohen derzeit in Deutschland einige Schadensersatzklagen zu scheitern, die aufgrund von 33 Abs. 3 GWB erhoben wurden. Durch eine vorbeugende Vertragsgestaltung können solche Probleme unterdessen vermieden werden. Abnehmer können in Einkaufsverträgen ihre Lieferanten im Vorfeld dazu verpflichten, einen pauschalierten Schadensersatz oder eine Vertragsstrafe zu leisten, sollte sich herausstellen, dass die Lieferanten an einem Kartell beteiligt waren. Wenn Abnehmer ihre Verträge standardmäßig so gestalten, müssen die allgemeinen AGB-rechtlichen Grundsätze beachtet werden. II. Problem: Kartellierung von Verkaufspreisen 2 In einem funktionierenden Markt, der von Wettbewerb zwischen verschiedenen Lieferanten geprägt ist, kann ein Abnehmer den für ihn günstigsten Lieferanten anhand von Qualität und Preis auswählen. Dieser Schein trügt jedoch, wenn sich die zur Verfügung stehenden Lieferanten in ihrem Verhalten abgestimmt * Der Autor Dr. Andreas von Criegern ist Rechtsanwalt und Partner und der Autor Dr. Philipp Engelhoven ist Rechtsanwalt der Sozietät Esche Schümann Commichau in Hamburg. Mehr über die Autoren erfahren Sie auf S haben. In einem solchen Fall wird der Abnehmer möglicherweise nur Angebote zu einem überhöhten Preis erhalten, weil die Lieferanten eine Preisabsprache getroffen haben. 1) Es sind viele weitere Formen von Kartellen denkbar, die die Abnehmer von Waren schädigen. Abnehmern ist es kaum möglich, im Vorfeld zu überprüfen, ob sich ein Lieferant an einem Kartell beteiligt. Abnehmer müssen darauf vertrauen, dass die Preise und Leistungen, die ihnen ihre Lieferanten anbieten, nicht mit Wettbewerbern der Lieferanten abgesprochen wurden. Es ist für Abnehmer kein Instrument ersichtlich, im Vorfeld zu überprüfen, ob sich ein bestimmter Lieferant an einem Kartell beteiligt. Oftmals agieren Kartelle über Jahrzehnte im Dunkeln und werden nur durch Zufall oder durch eine Selbstanzeige eines Kartellmitglieds (Kronzeugenantrag) aufgedeckt. Durch die lange Dauer eines Kartells zahlen die Abnehmer der Waren und Leistungen möglicherweise über Jahre hinweg überhöhte Kartellpreise. Dadurch entsteht den Abnehmern ein großer wirtschaftlicher Schaden. Die Mitglieder eines Kartells werden zwar durch die Kartellbehörden im Nachhinein bestraft. Jedoch müssen sich die durch überhöhte Kartellpreise geschädigten Abnehmer selbst darum kümmern, die ihnen entstandenen Schäden ersetzt zu bekommen. III. Zivilrechtliche Schadensersatzdurchsetzung 1. Private enforcement Der Gesetzgeber hat im Zuge der 7. GWB-Novelle im Jahr 2005 in 33 GWB Regelungen geschaffen, die die zivilrechtliche Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen (private enforcement) aufgrund von vorwerfbarem kartellrechtswidrigem Verhalten erleichtern sollen. 2) Diese Klagen werden als follow-on-klagen bezeichnet. 3) Geschädigten Abnehmern soll es einfacher möglich sein, den ihnen entstandenen Schaden von den Kartellanten ersetzt zu bekommen. 4) In 33 Abs. 4 GWB wurde aufgenommen, dass die Zivilgerichte in kartellrechtlichen Schadensersatzprozessen an die tatsächlichen Feststellungen der Kartellbehörden gebunden sind. Mit diesem Instrument sollte es den geschädigten Abnehmern vereinfacht werden, das Vorliegen des Kartells zu beweisen. 5) Regelmäßig verfügen die geschädigten Abnehmer über keine zureichenden Kenntnisse über das Kartell. Deshalb soll aufgrund von 33 Abs. 4 GWB das Bestehen des Kartells in dem zivilrechtlichen Schadensersatzprozess unstreitig sein. Zudem wird auch die grundsätzlich gemäß 287 ZPO zulässige Schätzung der Höhe des durch das Kartell verursachten Schadens durch 33 Abs. 3 S. 3 GWB privilegiert. Eine Schätzung des Schadens soll anhand 1) Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, GWB, 4. Aufl. 2007, 33 Rn. 49 ff.; Weitbrecht, NJW 2012, ) Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucksache 15/3640, S. 35; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 1), 33 Rn. 1 ff.; Hempel, WuW 2005, 137; Rehbinder, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, 2. Aufl. 2009, 33 Rn. 1; grundlegend zum private enforcement auf europäischer Ebene: EuGH, C-453/ 99, WRP 2001, 1280 = GRUR 2002, 367 = EuZW 2001, 715 Courage; EuGH, , C-295/04, EuZW 2006, 529 Manfredi. 3) Hempel, WuW 2005, 137; Zöttl/Schlepper, EuZW 2012, ) Eckard, Anwendung und Durchsetzung des Kartellverbots im dezentralen Legalausnahmesystem, 2011, S ) Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucksache 15/3640, S. 35; OLG München, U 5006/11 Kart, NZKart 2013, 162; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 1), 33 Rn

3 1442 Beiträge WRP Wettbewerb in Recht und Praxis 11/ des Kartellantengewinns möglich sein. Eine weitere Privilegierung liegt darin, dass sich die Kartellanten nicht damit verteidigen können sollen, die Abnehmer hätten ihrerseits die überhöhten Preise an ihre Kunden weitergegeben; 33 Abs. 3 S. 2 GWB. 6) 2. Bestehende Hürden Aufgrund der verbesserten rechtlichen Ausgangssituation haben sich in den vergangenen Jahren Rechtsstreitigkeiten gehäuft, in denen geschädigte Abnehmer Ersatz des ihnen entstandenen Schadens begehren. 7) Vor der Erleichterung der zivilrechtlichen Durchsetzbarkeit von Schadensersatzansprüchen in 33 GWB kam es insoweit kaum zu bedeutenden Fällen. 8) Besondere Aufmerksamkeit haben bislang die Verfahren Zement, 9) Transportbeton, 10) Selbstdurchschreibepapier 11) und Fernsehwerbemarkt 12) erlangt. Aufgrund der verbesserten Ausgangssituation schien es zunächst, als würde es den Abnehmern auf der Grundlage von 33 GWB unproblematisch gelingen, die ihnen entstandenen Schäden gerichtlich durchzusetzen. Jedoch sind die meisten der bekannt gewordenen Schadensersatzprozesse mittlerweile ins Stocken geraten. 13) Die Praxis zeigt, dass es den geschädigten Abnehmern nicht gelingt, die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs darzulegen und zu beweisen. 14) a) Grenzen der Bindungswirkung nach 33 Abs. 4 S. 1 GWB Das OLG München hat kürzlich entschieden, dass sich die Bindungswirkung nach 33 Abs. 4 S. 1 GWB nur auf die Feststellung des Verstoßes und nicht auf die weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches erstreckt. Insbesondere seien die Ausführungen des Bundeskartellamts in den Bußgeldbescheiden bezüglich der bei Dritten durch das Kartell eingetretenen Schäden für die Zivilgerichte nicht bindend. 15) Die geschädigten Abnehmer müssen daher alle weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches darlegen und beweisen. 16) Zudem ist die Bindungswirkung des 33 Abs. 4 GWB in Bezug auf das Verschulden der Kartellanten umstritten. Emmerich verneint eine Tatbestandswirkung gemäß 33 Abs. 4 GWB für das Verschulden. 17) Begründet wird diese Auffassung damit, dass das Verschulden in der Gesetzesbegründung der 7. GWB-Novelle nicht genannt wurde. 18) Das LG Köln vertritt hingegen die Auffassung, dass eine Bindungswirkung in Bezug auf das Verschulden gemäß 33 Abs. 4 GWB besteht. Dies ergebe sich denknotwendig aus der Gleichschaltung zum EU-Kartellrecht. 19) b) Grenzen der Schätzung des Schadens Gemäß 286 ZPO obliegt es einem Anspruchsteller, einen geltend gemachten Schadensersatzanspruch konkret zu beziffern. 20) Der Inhalt und der Umfang der Schadensersatzansprüche richten sich nach den 249 ff. BGB. 21) 287 ZPO sieht die Möglichkeit der Schätzung des Schadens durch den Richter vor. Allerdings bedarf auch eine richterliche Schadensschätzung gemäß 287 ZPO einer soliden Grundlage. In der Praxis zeigt sich, dass es den geschädigten Abnehmern nicht möglich ist, diese Grundlage nachvollziehbar darzulegen. 22) Die kartellierenden Lieferanten bestreiten in den bekannt gewordenen Fällen sowohl die Grundlage der Schadensberechnung als auch die Höhe des Schadens. 23) Zwar hat der Gesetzgeber in 33 Abs. 3 S. 3 GWB die Möglichkeit eröffnet, dass das Gericht eine Schadensschätzung gemäß 287 ZPO anhand des Gewinns der Kartellanten durchführen kann, jedoch ist der anteilige Gewinn zumeist nicht zu ermitteln (auch nicht durch die Kartellbehörde) und von den Kartellanten bestritten. 24) Mögliche Ausführungen zu der Schadenshöhe in der kartellbehördlichen Bußgeldentscheidung sind für die Zivilgerichte gemäß 33 Abs. 4 GWB nicht bindend. 25) Zudem ist der Kartellgewinn nur eines von mehreren Kriterien für die Schadensschätzung. 26) Deshalb spielt die Schadensschätzung anhand des Kartellgewinns in der Praxis bislang keine bedeutende Rolle. 27) Aufgrund fehlender Rechtsprechung zu der Anwendung von 33 Abs. 3 S. 3 GWB besteht zudem auch keine Anwendungssicherheit für die Schadensschätzung durch den Richter. c) Keine umfassende Akteneinsicht Ein weiterer Grund dafür, warum es den geschädigten Abnehmern oftmals nicht gelingt, die Schadenshöhe und Grundlage der Berechnung oder Schätzung belastbar vorzutragen ist, dass den Abnehmern kein vollständiger Einblick nach 406 e Abs. 1 StPO in die Akten der Kartellbehörden gewährt wird. 28) Die geschädigten Abnehmer erhalten regelmäßig keinen Einblick in die Kronzeugenanträge der Kartellanten, die in vielen Fällen maßgebliche Informationen über den Umfang des Kartells enthalten. 29) Die geschädigten Abnehmer erhalten in der Regel lediglich Einblick in die Bußgeldbescheide der Kartellbehörden. 30) ) Dazu BGH, KZR 75/10, WRP 2012, 209 = NJW 2012, 928, 933, der gleichwohl eine Vorteilsanrechnung für möglich hält; BGH, VII ZR 81/ 06, BGHZ 173, 83 = NJW 2007, 2695; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 1), 33 Rn. 44; Bornkamm, GRUR 2010, ) BGH, KZR 75/10, WRP 2012, 209 = NJW 2012, 928; OLG München, U 5006/11 Kart, NZKart 2013, 162 = BeckRS 2013, 05429; LG Köln, O 5/11 nach Juris; LG Köln, O 57/12, BeckRS 2013, 05905; LG Düsseldorf, O (Kart) 147/05, WuW/E DE-R 1948 = BB 2007, 847; KG, U 10/03 Kart, WuW/E DE-R 2773 = BeckRS 2009, ) Eckard (Fn. 4), S. 554; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 1), 33 Rn. 49 ff.; Bornkamm, GRUR 2010, ) LG Düsseldorf, O (Kart) 147/05, WuW/E DE-R 1948 = BB 2007, 847; zur Zulässigkeit der Klage: BGH, KZR 42/08, WRP 2009, 745 = GRUR- RR 2009, ) KG, U 10/03 Kart, WuW/E DE-R 2773 = BauR 2010, ) BGH, KZR 75/10, WRP 2012, 209 = NJW 2012, ) OLG München, U 5006/11 Kart, NZKart 2013, 162 = BeckRS 2013, ) OLG München, U 5006/11 Kart, NZKart 2013, 162 = BeckRS 2013, 05429; LG Köln, O 5/11, Rn. 71 nach Juris. 14) OLG München, U 5006/11 Kart, NZKart 2013, 162 = BeckRS 2013, 05429; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 1), 33 Rn. 11 und ) OLG München, U 5006/11 Kart, NZKart 2013, 162, 163 = BeckRS 2013, ) OLG München, U 5006/11 Kart, NZKart 2013, 162, 163 = BeckRS 2013, 05429; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 1), 33 Rn. 78; Bornkamm, in: Langen/Bunte, Deutsches Kartellrecht Bd. 1, 11. Aufl. 2010, 33 Rn ) Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 1), 33 Rn ) Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucksache 15/3640, S. 54; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 1), 33 Rn ) LG Köln, O 5/11 Rn. 71 nach Juris. 20) KG, U 10/03 Kart, WuW/E DE-R 2773 = BeckRS 2009, = BauR 2010, 235; Rauh, NZKart 2013, 222; Bornkamm, GRUR 2010, 501 ff.; Zöttl/Schlepper, EuZW 2012, 573, ) LG Köln, O 5/11 nach Juris; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 1), 33 Rn. 44; Rehbinder, in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff (Fn. 2), 33 Rn ) Rauh, NZKart 2013, 222; Rauh/Zuchandke/Reedemann, WRP 2012, 173, ) KG, U 10/03 Kart, WuW/E DE-R 2773 = BeckRS 2009, = BauR 2010, 235; LG Düsseldorf, O (Kart) 147/05, WuW/E DE-R 1948 = BB 2007, 847; LG Mannheim, O 74/04, EWiR 2007, 659; nachfolgend: BGH, KZR 75/10, WRP 2012, 209 = NJW 2012, ) KG, U 10/03 Kart, WuW/E DE-R 2773 = BeckRS 2009, = BauR 2010, 235; Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 1), 33 Rn. 62 ff.; Messen, WuW 2004, 733, 737; Hempel, WuW 2004, 362, ) OLG München, U 5006/11 Kart, NZKart 2013, 162, 163 = WuW/E DE-R 3913; Bornkamm, in: Langen/Bunte (Fn. 16), 33 Rn ) KG, U 10/03 Kart, WuW/E DE-R 2773 = BeckRS 2009, = BauR 2010, 235; Staebe, in: Schulte/Just, Kartellrecht, 2012, 33 Rn ) Rauh, NZKart 2013, 222; Ellger, in: FS Möschel, 2011, S. 191, ) OLG Düsseldorf, V-4 Kart 5/11 (OWi), V-4 Kart 6/11 (OWi), WRP 2012, 1596; dazu nachfolgende Anm. von Dohrn/Liebich, WRP 2012, 1601 = NZKart 2013, 39; AG Bonn, Gs 53/09, NJW 2012, 947; Meinhold/Engelhoven, EWiR 2013, 29; Zöttl/Schlepper, EuZW 2012, 573, 576; Schellscheidt/Engelhoven, EWiR 2012, 329, ) Schellscheidt/Engelhoven, EWiR 2012, 329, 330; Meinhold/Engelhoven, EWiR 2013, ) OLG Düsseldorf, V-4 Kart 5/11 (OWi), V-4 Kart 6/11 (OWi), WRP 2012, 1596 = NZKart 2013, 39; zum Schutz von Kronzeugenanträgen und Settlementerklärungen: EuGH, C-536/11 Donau Chemie, WRP 2013, 898; Meinhold/ Engelhoven, EWiR 2013, 29.

4 WRP Wettbewerb in Recht und Praxis 11/2013 Beiträge Diese Bußgeldbescheide können jedoch relativ kurz sein und nur wenige relevante Informationen enthalten, wenn die Kartellanten eine einvernehmliche Verfahrensbeendigung (Settlement) mit den Kartellbehörden vereinbart haben. 3. Zwischenergebnis Es scheint, als würde es den geschädigten Unternehmen nicht gelingen, die ihnen entstandenen Schäden ersetzt zu bekommen. Dieses Ergebnis war nach der Novellierung des GWB im Jahr 2005 nicht ohne weiteres vorhersehbar. Zu groß waren die geweckten Erwartungen an die zivilrechtliche Durchsetzung von Kartellschadensersatz. 31) Die Entwicklung zeigt, dass Unternehmen nicht darauf vertrauen können, die ihnen durch ein Kartell entstehenden Schäden gemäß 33 GWB zivilrechtlich durchsetzen zu können. IV. Lösungsvorschlag: Vertragliche Regelungen im Vorfeld Eine erfolgsversprechende Lösung dieses Problems ist eine vorbeugende Vertragsgestaltung. Abnehmer können von ihren Lieferanten bei Vertragsabschluss die ausdrückliche Zusicherung verlangen, dass sich der jeweilige Lieferant rechtskonform verhält und insbesondere nicht an einem Kartell beteiligt ist. Für den Fall, dass sich im Nachhinein herausstellt, dass der Lieferant doch an einem Kartell in Bezug auf die vertragsgegenständlichen Waren und Leistungen beteiligt war, sollte die Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz aufgenommen werden. Damit es nicht zu den vorstehend beschriebenen Problemen der Schadensersatzberechnung kommt, ist es erforderlich, diesen Schadensersatz im Vorfeld zu pauschalieren. Denkbar erscheint es auch, Lieferanten zur Zahlung einer Vertragsstrafe zu verpflichten. Allerdings wird die Zulässigkeit einer entsprechenden Vertragsstrafenklausel nicht einheitlich befürwortet. 32) Es ist empfehlenswert, eine entsprechende Klausel standardmäßig in sämtliche Einkaufsverträge aufzunehmen. Aufgrund der Tatsache, dass im Vorfeld nicht zu erkennen ist, welcher Lieferant an einem Kartell beteiligt ist, kann nur bei einer breitgestreuten Verwendung solcher Klauseln eine wirksame Absicherung der Abnehmer erfolgen. V. AGB-rechtliche Zulässigkeit 31) Anderer Ansicht: Zöttl/Schlepper, EuZW 2012, 573, ) BGH, VII ZR 117/87, BGHZ 105, 24 = NJW 1988, 2536; BGH, VII ZR 286/94, WRP 1996, 417 = BGHZ 131, 356; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl. 2011, 309 Nr. 6 BGB Rn. 17; Lindacher, ZIP 1986, ) Dazu Grüneberg, in: Palandt, BGB, 72. Aufl. 2013, 310 Rn. 4 ff.; Ulmer/Schäfer, in: Ulmer/Brandner/Hensen (Fn. 32), 310 BGB Rn. 25 ff. 34) BGH, VII ZR 117/87, BGHZ 105, 24 = NJW 1988, 2536; BGH, VII ZR 286/94, WRP 1996, 417 = BGHZ 131, 356; OLG Frankfurt, U 20/85, NJW-RR 1986, Anwendbarkeit des AGB-Rechts In den meisten Fällen wird es sich bei einer entsprechenden Vertragsklausel um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) handeln. Gemäß 310 Abs. 1 S. 2 BGB gilt das deutsche AGB- Recht auch für Verträge zwischen Unternehmen mit der Maßgabe, dass die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen zu berücksichtigen sind. 33) Die Rechtsprechung hat bisher Klauseln, die eine Pauschalierung von Kartellschadensersatz oder eine Vertragsstrafe enthielten, uneingeschränkt an den strengen Maßstäben des AGB-Rechts gemessen, auch wenn an den Vertragsbeziehungen nur Unternehmen beteiligt waren. 34) Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist das deutsche AGB- Recht dann einschlägig, wenn die Vertragsklausel für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert worden ist. 35) Das Merkmal Vielzahl von Verträgen soll schon bei drei Verwendungen erfüllt sein. 36) Allerdings findet das AGB-Recht oftmals schon im ersten Verwendungsfall Anwendung. 37) Im unternehmerischen Geschäftsverkehr besteht sogar ein Anscheinsbeweis für die beabsichtigte Mehrfachverwendung von Verträgen. 38) Vorformuliert ist eine Vertragsklausel, wenn sie schriftlich aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert ist. 39) Die Rechtsprechung lässt sogar eine Speicherung im Kopf des Verwenders ausreichen, um eine Vorformulierung anzunehmen. 40) Eine AGB-rechtliche Überprüfung ist auch für einzelne Vertragsklauseln möglich. 41) Deshalb ist das AGB-Recht für die entsprechende Vertragsklausel, die die Pauschalierung eines Kartellschadens regelt, auch dann anzuwenden, wenn der übrige Vertrag individuell ausgehandelt wurde. Es ist daher zu empfehlen, eine Absicherung vor Kartellschäden in Einkaufsverträgen an die strengen Vorgaben des AGB-Rechts anzupassen, die von der Rechtsprechung entwickelt wurden. 2. Zulässigkeit der Absicherung vor Kartellschäden in AGB-Einkaufsverträgen Die Rechtsprechung zeigte in der Vergangenheit zu der Frage der Zulässigkeit der Absicherung vor Kartellschäden in AGB-Einkaufsverträgen kein einheitliches Bild. 42) Zuletzt hat der BGH Klauseln, die eine Schadensersatzpflicht bei wettbewerbswidrigen Submissionsabsprachen vorsahen, zwar als wirksam angesehen. 43) Jedoch hatte der BGH in früheren Entscheidungen die Wirksamkeit ähnlicher Klauseln verneint. 44) Das LG Mannheim hat im Jahr 2012 ausdrücklich entschieden, dass eine Pauschalierung des Kartellschadensersatzes wirksam vereinbart werden kann. 45) a) Vertragsstrafenklauseln Für die AGB-rechtliche Beurteilung einer Absicherung vor Kartellschäden in Einkaufsverträgen stellt sich zunächst die Frage, ob die strengen Wirksamkeitsvoraussetzungen des 309 Nr. 6 BGB maßgeblich sind. 309 Nr. 6 BGB verbietet in bestimmten Fällen ein Vertragsstrafenversprechen in AGB zulasten von Verbrauchern. Obwohl die Regelung in 309 Nr. 6 BGB für den Rechtsverkehr mit Verbrauchern geschaffen wurde, gelten die Grundsätze dieser Regelung über 307 Abs. 1 BGB auch im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen. 46) Im Rechtsverkehr zwischen Unternehmen sind Vertragsstrafenversprechen allerdings grundsätzlich auch in AGB zulässig. 47) 35) BGH, VIII ZR 377/96, NJW 1998, 2286; BGH, VII ZR 248/ 83, NJW 1985, ) BGH, VIII ZR 377/96, NJW 1998, 2286; BGH, VII ZR 248/ 83, NJW 1985, 852; BGH, VII ZR 388/00, NJW 2002, ) BGH, VII ZR 248/83, NJW 1985, 852; Grüneberg, in: Palandt (Fn. 33), 305 Rn ) BGH, VII ZR 53/03, BGHZ 157, 102 = NJW 2004, 502; BGH, VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229 = NJW 1992, ) Grüneberg, in: Palandt (Fn. 33), 305 Rn ) BGH, VIII ZR 51/91, BGHZ 115, 391 = NJW 1992, 746; BGH, IVa ZR 6/86, NJW 1988, ) Grüneberg, in: Palandt (Fn. 33), 305 Rn ) BGH, VII ZR 117/87, BGHZ 105, 24 = NJW 1988, 2536; BGH, VII ZR 286/94, WRP 1996, 417 = BGHZ 131, 356; OLG Frankfurt, U 20/85, NJW-RR 1986, 895; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen (Fn. 32), 309 Nr. 6 BGB Rn. 17, ) BGH, VII ZR 286/94, WRP 1996, 417 = BGHZ 131, ) BGH, VII ZR 117/87, BGHZ 105, 24 = NJW 1988, 2536; ähnlich: OLG Frankfurt, U 20/85, NJW-RR 1986, 895, ) LG Mannheim, O 436/11 Kart, NJOZ 2012, 1635 = BeckRS 2012, 46) BGH, VII ZR 117/87, BGHZ 105, 24, 30 = NJW 1988, 2536, 2537; OLG Frankfurt, U 20/85, NJW-RR 1986, 895; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/ Hensen (Fn. 32), 309 Nr. 6 BGB Rn. 17, 38; Grüneberg, in: Palandt (Fn. 33), 309 Rn ) BGH, II ZR 10/77, BGHZ 72, 174; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen (Fn. 32), 309 Nr. 6 BGB Rn

5 1444 Beiträge WRP Wettbewerb in Recht und Praxis 11/ ) Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen (Fn. 32), 309 Nr. 6 BGB Rn ) BGH, VII ZR 117/87, BGHZ 105, 24, ) BGH, VII ZR 286/94, WRP 1996, 417 = BGHZ 131, 356; ebenso: OLG München, U (K) 7111/93, NJW 1995, 733; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/ Hensen (Fn. 32), 309 Nr. 6 BGB Rn ) Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen (Fn. 32), 309 Nr. 6 BGB Rn ) BGH, VII ZR 286/94, WRP 1996, 417 = BGHZ 131, 356; ebenso: OLG München, U (K) 7111/93, NJW 1995, ) BGH, VII ZR 117/87, BGHZ 105, 24 = NJW 1988, ) BGH, VII ZR 117/87, BGHZ 105, 24, 30 = NJW 1988, 2536, ) LG Mannheim, O 436/11 Kart, NJOZ 2012, 1635 = BeckRS 2012, 56) LG Mannheim, O 436/11 Kart, NJOZ 2012, 1635 = BeckRS 2012, 57) LG Mannheim, O 436/11 Kart, NJOZ 2012, 1635 = BeckRS 2012, 58) OLG Frankfurt, U 20/85, NJW-RR 1986, 895; dazu Lindacher, ZIP 1986, 817. Vertragsstrafen sollen die Einhaltung vertraglicher und gesetzlicher Pflichten sichern. 48) Deshalb eignet sich ein Vertragsstrafenversprechen dazu, einen Lieferanten davon abzuhalten, sich an einem Kartell über die Vertragsprodukte zu beteiligen. 49) Im kaufmännischen Rechtsverkehr ist es gemäß 348 HGB ausgeschlossen, dass sich der Schuldner auf eine angemessene Reduzierung der Vertragsstrafe gemäß 343 BGB beruft. Das macht eine Vertragsstrafe für die Abnehmer besonders attraktiv, weil nicht befürchtet werden muss, dass im Nachhinein die vereinbarte Höhe durch ein Gericht reduziert wird. Die Rechtsprechung beurteilt allerdings Klauseln, die eine (pauschalierte) Zahlungsverpflichtung für den Lieferanten vorsehen, wenn er sich an einem Kartell in Bezug auf die Vertragsprodukte beteiligt, nicht einheitlich als wirksame Vertragsstrafenversprechen. Im Jahr 1995 verneinte der BGH bei einer Klausel, die eine pauschalierte Zahlungsverpflichtung für den Lieferanten im Falle einer Beteiligung an wettbewerbswidrigen Absprachen vorsah, das Vorliegen eines Vertragsstrafenversprechens und nahm eine zulässige Pauschalierung eines Schadensersatzanspruchs aufgrund einer Submissionsabsprache an. 50) In der Literatur wird die Einordnung des BGH als Schadenspauschalierung kritisiert. Fuchs hält die entsprechende Klausel für ein Vertragsstrafenversprechen. 51) Ebenso wie im Jahr ) hielt der BGH auch in einer Entscheidung aus dem Jahr 1988 eine vergleichbare Klausel nicht für ein Vertragsstrafenversprechen. 53) Allerdings nahm der BGH in letzterer Entscheidung ein unangemessenes Garantieversprechen an und verneinte deshalb die Wirksamkeit der Klausel. 54) Das LG Mannheim hat die Anwendung von 309 Nr. 6 BGB auf eine Klausel verneint, die die Verpflichtung des Lieferanten vorsah, im Falle einer Beteiligung an einem Kartell, eine pauschal festgesetzte Zahlung zu leisten. In dem Sachverhalt, über den das LG Mannheim zu entscheiden hatte, ging es um ein öffentlichrechtliches Vergabeverfahren über den Kauf eines Feuerwehrfahrzeugs. 55) In den von dem öffentlich-rechtlichen Abnehmer vorgegebenen Vertragsbedingungen war eine Klausel enthalten, nach der der Lieferant einen pauschalierten Schadensersatzanspruch in Höhe von 15 % der Abrechnungssumme an den Abnehmer zahlen musste, wenn sich der Lieferant an unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen beteiligte. Die von dem öffentlichrechtlichen Auftraggeber verwandte Vertragsklausel enthielt einen Katalog von Kartellrechtsverstößen, der auch Preisabsprachen umfasste. Diese Klausel diente nach Auffassung des LG Mannheim nicht dazu, vertragliche Verpflichtungen durchzusetzen. 56) Das Gericht sah den Schwerpunkt der Klausel darin, die Konsequenzen eines kartellrechtswidrigen Verhaltens zu regeln und nahm deshalb eine zulässige Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen an. 57) Das OLG Frankfurt bewertete eine Klausel in Bezug auf ein Submissionskartell im Jahr 1985 anders und nahm ein Vertragsstrafenversprechen an. 58) Allerdings unterschied sich der Sachverhalt, über den das OLG Frankfurt zu entscheiden hatte, insoweit von der Entscheidung des LG Mannheim, als es in der relevanten Vertragsstrafenklausel ausdrücklich hieß: [Für den Fall einer Beteiligung an einem Kartell] verspricht der Bieter, an die Bundesbahn eine Strafe in Höhe von 3 % seiner Angebotssumme zu zahlen, auch wenn er den Auftrag nicht erhält. Nach der Vertragsklausel sei der Bieter nach Auffassung des OLG Frankfurt auch dann zur Zahlung verpflichtet, wenn kein Auftrag vergeben werde, ein Schaden bei der Abnehmerin durch eine Submissionsabsprache also nicht entstanden sei. 59) Deshalb verneinte das Gericht eine Schadenspauschalierung und nahm ein unzulässiges Vertragsstrafenversprechen an. Der Grund für die Unzulässigkeit lag allerdings insbesondere in der Höhe der Vertragsstrafe, die den Lieferanten nach Auffassung des OLG Frankfurt unbillig benachteilige. 60) Neben dieser unterschiedlichen rechtlichen Einordnung und den damit einhergehenden Risiken bezüglich der Wirksamkeit entsprechender Klauseln besteht bei Vertragsstrafenklauseln das Problem, dass es durch eine Vertragsstrafe zu einer doppelten Bestrafung des kartellierenden Lieferanten kommen würde. 61) Der Lieferant würde sowohl durch die Kartellbehörde als auch durch seinen Abnehmer bestraft, weil er ein Bußgeld und eine Vertragsstrafe zahlen müsste. Es ist umstritten, ob eine Vertragsstrafe, die zu einer doppelten Bestrafung führen kann, wirksam in AGB vereinbart werden kann. 62) Der BGH hat in der vorstehend bereits genannten Entscheidung aus dem Jahr 1988 entschieden, dass eine weitere Ahndung durch AGB unzulässig sein soll, wenn bereits eine behördliche Ahndung erfolgt ist, um eine Doppelahndung zu vermeiden. 63) Nach der Auffassung des BGH sei die Kartellbehörde für die Ahndung von Kartellen vorrangig zuständig und nicht ein Vertragspartner. 64) Aufgrund der vorstehend dargestellten Unsicherheiten ist es ratsam, eine Absicherung vor Kartellschäden in AGB-Einkaufsverträgen nicht als Vertragsstrafenversprechen auszugestalten. b) Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen Bislang hat die Rechtsprechung die Pauschalierung eines Schadensersatzes aufgrund von rechtswidrigen Kartellabsprachen in mehreren Entscheidungen als grundsätzlich wirksam erachtet. 65) Allerdings darf eine solche Pauschalierung nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Lieferanten gemäß 309 Nr. 5 lit. a) BGB führen. 66) Eine Benachteiligung in diesem Sinne würde insbesondere dann bestehen, wenn der zuvor festgelegte pauschale Schadensersatz so hoch wäre, dass er den Lieferanten unangemessen belasten würde und der nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge zu erwartende Schaden wesentlich geringer wäre. 67) Die Schadenspauschale muss deshalb so ausgestaltet sein, dass sie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge den zu erwartenden Schaden nicht übersteigt. Der BGH gestattet inso- 59) OLG Frankfurt, U 20/85, NJW-RR 1986, 895, ) OLG Frankfurt, U 20/85, NJW-RR 1986, 895, ) BGH, VII ZR 117/87, BGHZ 105, 24 = NJW 1988, 2536; Lindacher, ZIP 1986, 817, 819; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen (Fn. 32), 309 Nr. 6 BGB Rn ) BGH, VII ZR 117/87, BGHZ 105, 24 = NJW 1988, 2536; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen (Fn. 32), 309 Nr. 6 BGB Rn ) BGH, VII ZR 117/87, BGHZ 105, 24 = NJW 1988, ) BGH, VII ZR 117/87, BGHZ 105, 24 = NJW 1988, ) BGH, VII ZR 286/94, WRP 1996, 417 = BGHZ 131, 356; OLG München, U (K) 7111/93, NJW 1995, 733; LG Mannheim, O 436/ 11 Kart, NJOZ 2012, 1635 = BeckRS 2012, 66) BGH, VII ZR 286/94, WRP 1996, 417 = BGHZ 131, 356; BGH, VII ZR 117/87, BGHZ 105, 24, 31 = NJW 1988, 2536, 2537; OLG Frankfurt, U 20/85, NJW-RR 1986, 895, 896; LG Mannheim, O 436/11 Kart, NJOZ 2012, 1635 = BeckRS 2012, 67) BGH, VII ZR 286/94, WRP 1996, 417 = BGHZ 131, 356; BGH, VII ZR 117/87, BGHZ 105, 24, 31 = NJW 1988, 2536, 2537; OLG Frankfurt, U 20/85, NJW-RR 1986, 895, 896; LG Mannheim, O 436/11 Kart, NJOZ 2012, 1635 = BeckRS 2012,

6 WRP Wettbewerb in Recht und Praxis 11/2013 Beiträge weit eine branchentypische Durchschnittsbetrachtung. 68) Es ist ratsam, die Höhe des pauschalen Schadensersatzes (ggf. prozentual) anhand bekannter Kalkulationsfaktoren der jeweiligen Branche zu bestimmen, um die Unwirksamkeit der Vertragsklausel gemäß 309 Nr. 5 lit. a) BGB zu vermeiden. Bei der pauschalen Höhe des Schadensersatzanspruchs ist Zurückhaltung geboten, um eine unangemessene Belastung des Lieferanten zu vermeiden. 69) Der BGH hatte in seiner vorstehend genannten Entscheidung aus dem Jahr 1995 in Bezug auf die Höhe der Schadenspauschalierung darauf abgestellt, wie hoch der Mehrerlös für Kartellmitglieder aufgrund einer statistischen Auswertung des Bundeskartellamts ist. 70) Das Bundeskartellamt schätzte zu diesem Zeitpunkt den Mehrerlös für Kartellmitglieder einer wettbewerbswidrig beeinflussten Vergabe von Bauleistungen auf ca. 13 %. 71) Deshalb hielt der BGH eine Pauschale in Höhe von 3 % nicht für unangemessen. In der Entscheidung des LG Mannheim hat das Gericht einen pauschalen Schadensersatz in Höhe von 15 % für zulässig erachtet. 72) Die kartellierenden Lieferanten von Feuerwehrfahrzeugen hatten in diesem Fall vereinbart, dass die standardmäßig gewährten Rabatte von in der Regel 30 % auf dem deutschen Markt nicht mehr gewährt werden sollten, um höhere Preise für die Feuerwehrfahrzeuge zu erzielen 73). Deshalb liege nach Auffassung des LG Mannheim in einer Schadenspauschale von 15 % keine unangemessene Benachteiligung. 74) Diese Rechtsprechung zeigt, dass im Vorfeld Erkundigungen über die Kalkulation der Lieferanten eingeholt werden sollten. Es dürfte beispielsweise unzulässig sein, eine Schadenspauschale zu vereinbaren, die die Roh- und Selbstkostenpreise der Lieferanten berührt. Die Lieferanten können keinen Einfluss auf ihre Roh- und Selbstkostenpreise nehmen. Deshalb sind die Rohund Selbstkostenpreise typischerweise nicht Gegenstand von Kartellen. Dagegen dürften Preiskartelle regelmäßig die Gewinnmargen der Lieferanten betreffen. Deshalb sollte eine Pauschalierung des Kartellschadensersatzes sich auf die Gewinnmargen konzentrieren. 75) 68) BGH, VIII ZR 229/80, NJW 1982, 331; Grüneberg, in: Palandt (Fn. 33), 309 Rn ) Lindacher, ZIP 1986, ) BGH, VII ZR 286/94, WRP 1996, 417 = BGHZ 131, ) BGH, VII ZR 286/94, WRP 1996, 417 = BGHZ 131, ) LG Mannheim, O 436/11 Kart, NJOZ 2012, 1635 = BeckRS 2012, 73) LG Mannheim, O 436/11 Kart, NJOZ 2012, 1635 = BeckRS 2012, 74) LG Mannheim, O 436/11 Kart, NJOZ 2012, 1635 = BeckRS 2012, 75) Lindacher, ZIP 1986, ) BGH, VIII ZR 89/81, NJW 1982, 2316; BGH, VII ZR 286/ 94, WRP 1996, 417 = BGHZ 131, 356; LG Mannheim, O 436/11 Kart, NJOZ 2012, 1635 = BeckRS 2012, 77) BGH, III ZR 231/82, NJW 1984, 2941; BGH, VII ZR 286/ 94, WRP 1996, 417 = BGHZ 131, ) BGH, III ZR 63/83, NJW 1984, c) Nachweis eines geringeren Schadens Wichtiges Kriterium einer wirksamen AGB-Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen ist gemäß 309 Nr. 5 lit. b) BGB, dass es dem Vertragspartner gestattet ist, nachzuweisen, dass kein Schaden oder ein wesentlich niedrigerer Schaden als die Pauschale entstanden ist. 76) Der BGH hat bereits in mehreren Entscheidungen klargestellt, dass im rechtsgeschäftlichen Verkehr zwischen Unternehmern eine Klausel diesem Erfordernis genügt, wenn der Nachweis eines geringeren Schadens nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird. 77) Jedoch ist es aufgrund der schwerwiegenden Sanktion des AGB-Rechts der vollständigen Unwirksamkeit der AGB-rechtswidrigen Klausel gemäß 306 BGB empfehlenswert, insoweit kein Risiko einzugehen. 78) Deshalb sollte in eine entsprechende Klausel ausdrücklich aufgenommen werden, dass der Nachweis eines niedrigeren Schadens erlaubt ist. In einer solchen Beschränkung der Ersatzpflicht des Lieferanten liegt kein Nachteil für die Abnehmer. Insbesondere können sich Lieferanten gemäß 33 Abs. 3 S. 2 GWB nur eingeschränkt darauf berufen, dem Abnehmer sei deshalb kein Schaden entstanden, weil er die überhöhten Kartellpreise seinerseits an seine Kunden weitergegeben habe (sog. passing-on-defence). 79) Dieses Argument muss auch bei Klagen aus Vertrag gelten, auch wenn das in 33 Abs. 3 S. 2 GWB nicht ausdrücklich geregelt ist. Der Gesetzgeber wollte private Schadensersatzklagen gegen Kartelle unterstützen. Die dafür geschaffenen Instrumente müssen auch dann gelten, wenn die Anspruchsgrundlage nicht 33 GWB, sondern eine Vertragsklausel ist. Ein anderes Verständnis würde dem Willen des Gesetzgebers widersprechen, dass die private Durchsetzung von Kartellschadensersatzansprüchen eine zusätzliche abschreckende Wirkung für Kartellanten haben soll. 80) Allerdings hat der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahr 2011 eine Vorteilsausgleichung trotz der Regelung des 33 Abs. 3 S. 2 GWB zugelassen. 81) Danach soll der Vorteil, der einem geschädigten Abnehmer aus einer Abwälzung des kartellbedingten Preisaufschlags auf seine Kunden erwächst, unter dem Aspekt der Vorteilsaugleichung zu berücksichtigen sein. Nur damit könne eine ungerechtfertigte Bereicherung bei den geschädigten Abnehmern vermieden werden. 82) Diese Entscheidung des BGH verdient keine Zustimmung und die vom BGH für seine Rechtsprechung beigebrachte Argumentation, dass der Gesetzgeber sich nicht grundsätzlich gegen eine Vorteilsausgleichung entschieden habe, 83) überzeugt nicht. Auch der BGH will Kartellanten jedoch nicht ohne Grund entlasten. Deshalb hält der BGH die Kartellanten zumindest für umfassend darlegungs- und beweisbelastet für die tatsächlichen Voraussetzungen einer Vorteilsausgleichung. 84) Es wird Lieferanten deshalb nur in ganz eindeutig gelagerten Fällen möglich sein, zu beweisen, dass ein geringerer Schaden entstanden ist. Der BGH geht sogar so weit, dass er den Umstand, dass keine Anspruchsprätendenten weiterer Marktstufen hervortreten als Hinweis darauf deutet, dass es nicht zu einem pass-on gekommen ist und dass in solchen Fällen ein Nachweis der Weiterwälzung praktisch nicht in Betracht komme. 85) d) Nachweis eines höheren Schadens durch den Abnehmer In Rechtsprechung und Schrifttum ist es umstritten, ob eine Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen in AGB unwirksam ist, wenn der Verwender sich die Möglichkeit offen gehalten hat, im Einzelfall einen höheren nachweisbaren Schaden geltend zu machen. 86) Fuchs hält den Vorbehalt eines höheren Schadens bei einer Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen für unzulässig, weil anderenfalls der Durchschnittsschaden zum Mindestschaden würde. 87) Der BGH geht allerdings in ständiger Rechtsprechung 79) Emmerich, in: Immenga/Mestmäcker (Fn. 1), 33 Rn. 44; Weitbrecht, NJW 2012, 881, 883; einschränkend BGH, KZR 75/10, WRP 2012, 209 = NJW 2012, 928, ) Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucksache 15/3640, S. 35; Eckard (Fn. 4), S ) BGH, KZR 75/10, WRP 2012, 209 = NJW 2012, 928, 933 = BeckRS 2011, 82) BGH, KZR 75/10, WRP 2012, 209 = NJW 2012, 928, 933 = BeckRS 2011, 26581; BGH, VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 = NJW 2007, ) BGH, KZR 75/10, WRP 2012, 209 = NJW 2012, 928, 934 = BeckRS 2011, 84) BGH, KZR 75/10, WRP 2012, 209 = NJW 2012, 928, 934 = BeckRS 2011, 85) BGH, KZR 75/10, WRP 2012, 209 = NJW 2012, 928, 934 = BeckRS 2011, 86) BGH, VIII ZR 89/81, NJW 1982, 2316; BGH, VIII ZR 123/ 09, BGHZ 185, 178 = NJW 2010, 2122; OLG Köln, U 205/85, NJW-RR 1986, 1434, 1435; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen (Fn. 32), 309 Nr. 5 BGB Rn ) Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen (Fn. 32), 309 Nr. 5 BGB Rn

7 1446 Beiträge WRP Wettbewerb in Recht und Praxis 11/2013 Hauck Das Phänomen Patent Privateering davon aus, dass sich ein Verwender von AGB die Geltendmachung eines höheren Schadens, der den pauschalierten Schaden übersteigt, auch in AGB vorbehalten darf. 88) Deshalb kann dieser Vorbehalt mit hinreichender Sicherheit in eine AGB-Pauschalierung von Kartellschadensersatzansprüchen aufgenommen werden. e) Keine Unterscheidung von verschiedenen Arten von Kartellverstößen In dem Rechtsstreit, über den das LG Mannheim im Jahr 2012 entscheiden musste, war zwischen den Parteien umstritten, ob die Pauschalierung des Schadensersatzanspruches deshalb unwirksam war, weil sie nicht zwischen verschiedenen Arten von Kartellen differenzierte. 89) Das LG Mannheim ist ohne Begründung davon ausgegangen, dass eine fehlende Differenzierung nicht zu einer Unwirksamkeit der Klausel gemäß 309 Nr. 5 lit. a) BGB führe. 90) Dem ist zuzustimmen. Es erscheint nicht nachvollziehbar, warum der Verwender einer Klausel zur Pauschalierung von Kartellschadensersatz die vielfältigen Ausgestaltungsmöglichkeiten von Kartellen beispielsweise mit unterschiedlich hohen Schadensersatzsätzen abbilden soll. Dafür bestehen keine schutzwürdigen Interessen von kartellierenden Lieferanten. Wie vorstehend unter Ziffer V. 2. b) ausgeführt, darf eine Schadenspauschale nicht zu einer unbilligen Belastung der Lieferanten führen. Zudem muss es den Lieferanten gemäß der Klausel möglich sein, einen niedrigeren Schaden nachzuweisen; vgl. oben Ziffer V. 2. c). Durch diese beiden Mechanismen sind die Lieferanten ausreichend von einer überobligationsmäßigen Inanspruchnahme geschützt und eine Differenzierung nach den Ausgestaltungsmöglichkeiten von Kartellen erübrigt sich. 3. Formulierungsvorschlag Unter Beachtung der vorstehenden Grundsätze und in Anlehnung an die Klausel, die von dem LG Mannheim für wirksam erachtet wurde, bietet sich folgender Wortlaut für eine entsprechende Pauschalierung von Kartellschadensersatzansprüchen in AGB-Einkaufsverträgen an: Wenn der Auftragnehmer nachweislich eine schuldhafte Absprache getroffen hat, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, hat er [z. B. 15] v. H. der Netto-Abrechnungssumme dieses Vertrages (ohne Rabatte und Umsatzsteuer) an den Auftraggeber zu zahlen. Der Nachweis eines höheren oder niedrigeren Schadens bleibt beiden Vertragsparteien vorbehalten. Die Zahlungsverpflichtung gilt auch, wenn der Vertrag gekündigt wird oder bereits erfüllt ist. Sonstige vertragliche oder gesetzliche Ansprüche des Auftraggebers bleiben unberührt. Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen sind insbesondere wettbewerbswidrige Verhaltensweisen und Absprachen mit anderen Auftragnehmern/Bewerbern über die zu fordernden Preise, Bindungen sonstiger Entgelte, Gewinnaufschläge, Verarbeitungsspannen und andere Preisbestandteile, Zahlungs-, Lieferungs- und andere Bedingungen, soweit sie unmittelbar den Preis beeinflussen, Entrichtung von Ausfallentschädigungen oder Abstandszahlungen und Gewinnbeteiligung oder andere Abgaben, sowie Empfehlungen, es sei denn, dass die Verhaltensweisen und Absprachen nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zulässig sind. VI. Fazit Aufgrund der bestehenden rechtlichen Unsicherheiten bei der zivilrechtlichen Durchsetzung von Kartellschadensersatzansprüchen ist eine entsprechende Ausgestaltung von Einkaufverträgen unverzichtbar. Zum Schutz des eigenen Unternehmens vor kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen, sollte im Vorfeld eine Kompensation möglicher Schäden mit dem Lieferanten vereinbart werden. Vor dem Hintergrund der anhaltenden Verschärfung von Compliance-Regelungen in Unternehmen dürfte eine entsprechende Vertragsgestaltung unerlässlich sein. Unternehmen können nicht darauf vertrauen, den ihnen durch ein Kartell entstandenen Schaden gerichtlich durchsetzen zu können, wenn sie nicht vorher eine pauschale Abgeltung vertraglich vereinbart haben. 88) BGH, VIII ZR 89/81, NJW 1982, 2316; BGH VIII ZR 123/ 09, BGHZ 185, 178 = NJW 2010, 2122; OLG Köln, U 205/85, NJW-RR 1986, 1434, ) LG Mannheim, O 436/11 Kart, NJOZ 2012, 1635 = BeckRS 2012, 90) LG Mannheim, O 436/11 Kart, NJOZ 2012, 1635 = BeckRS 2012, 43 Akad. Rat a. Z. Dr. Ronny Hauck, München * Das Phänomen Patent Privateering Auswirkungen und wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit strategischer Patentübertragungen Inhalt I. Vorbemerkung 1. Strategische Patentübertragungen und das Phänomen des Patent Privateering 2. Auswirkungen des Patent Privateering im Patentsektor II. Folgen für standard-essentielle Patente und FRAND- Erklärungen 1. Vorbemerkung 2. Die Rechtsnatur der FRAND-Erklärung und Folgen des Patent Privateering a) Dingliche Wirkung der FRAND-Erklärung? b) Charakter als Lizenz/(Vor-)Vertrag zugunsten Dritter * Mehr über den Autor erfahren Sie auf S III. IV. 3. Zwischenfazit 4. Eigene Lösungsansätze a) Kartellrechtliche Lösung b) Immaterialgüterrechtliche Lösung Wettbewerbsrechtliche Bewertung des Patent Privateering im US-Recht Zusammenfassung I. Vorbemerkung 1. Strategische Patentübertragungen und das Phänomen des Patent Privateering Dass im Mobilfunksektor ein Patentkrieg tobt, in dem die Beteiligten unerbittlich gegeneinander vorgehen, ist nichts 1 Neues.