OVG Hamburg, Beschl. v Bs 213/13

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1 Tenor Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 3. Juli 2013 geändert. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller zu 3) vorläufig, bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung in der Hauptsache, im Schuljahr 2013/2014 in die 1. Klasse der Grundschule An der Isebek aufzunehmen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- Euro festgesetzt. Gründe I. Die Antragsteller begehren, den Antragsteller zu 3) zum Schuljahr 2013/2014 in die 1. Klasse der Grundschule An der Isebek aufzunehmen. Dem Widerspruch gegen die Ablehnung dieses Begehrens und die Zuweisung des Antragstellers zu 3) an die Grundschule Tornquiststraße hat die Antragsgegnerin nicht abgeholfen. Den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat das Verwaltungsgericht Hamburg abgelehnt. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Die Antragsteller haben ausreichend dargelegt (vgl. 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO) und mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht (vgl. 123 Abs. 3 VwGO i.v.m. 920 Abs. 2 ZPO), dass dem Antragsteller zu 3) ein Anspruch auf Aufnahme in die erste Klasse der Grundschule An der Isebek zum Schuljahr 2013/2014 zusteht (1.) und ein Anordnungsgrund (2.) vorliegt. 1. Dem Antragsteller zu 3) steht bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen aber auch hinreichenden summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nach 1 Satz 4 i.v.m. 42 Abs. 7 HmbSG ein Anspruch auf Aufnahme in die 1. Klasse der Grundschule An der Isebek zu. Sein Antrag auf Aufnahme ist ermessensfehlerhaft abgelehnt worden, da die Antragsgegnerin das Kriterium des Vorschulbesuchs an der Grundschule An der Isebek nicht ausreichend in ihre Auswahlerwägungen eingestellt hat. Die Antragsgegnerin kann seine Aufnahme nicht ermessensfehlerfrei ablehnen. 1 Satz 4 i.v.m. 42 Abs. 7 HmbSG begründen einen individuellen Anspruch darauf, dass ein Kind innerhalb der bestehenden Kapazitäten in die gewünschte Schule aufgenommen wird. Das subjektive Recht auf Teilhabe an der schulischen Bildung ist dabei auf die Teilnahme an dem vorhandenen Schulwesen beschränkt (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v , 1 Bs 306/04, juris Rn. 5). Sind die bestehenden Kapazitäten nicht hinreichend, um alle Schulbewerber aufzunehmen, so kann beansprucht werden, dass über die Aufnahme nach 42 Abs. 7 HmbSG in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermessensfehlerfrei entschieden wird (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v , 1 Bs 205/05, juris Rn. 9, 14; Beschl. v , 1 Bs 258/05, juris Rn. 4). a. An der Grundschule An der Isebek reichen im Schuljahr 2013/2014 die Kapazitäten nicht aus, um alle angemeldeten Schüler aufzunehmen ( 47 Abs. 7 Satz 1 und 2 HmbSG), da - soweit ersichtlich aus räumlichen Gründen - nur drei erste Klassen mit jeweils 23 Schülern (vgl. 87 Abs. 1 Satz 3 HmbSG) eingerichtet werden und insgesamt 90 Kinder die Schule als Erstwunsch angewählt haben. Die Antragsgegnerin hat daher ein Auswahlverfahren nach 47 Abs. 7 Satz 2 und 3 HmbSG durchzuführen. 1

2 b. Die Auswahlentscheidung, welche von mehreren Schulbewerbern an einer bestimmten Schule aufzunehmen sind, liegt im Ermessen der Antragsgegnerin. Die in 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG als für die Auswahlentscheidung als maßgeblich benannten Kriterien stehen in keinem Rangverhältnis zueinander; ein solches ergibt sich weder aus dem Wortlaut noch aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift (OVG Hamburg, Beschl. v , 1 Bs 137/11). In der Gesetzesbegründung (BüDrs. 19/3195 S. 18) heißt es: Die familienpolitisch wünschenswerte Privilegierung der Geschwister ( ) wird ( ) gesetzlich gesichert. Im Hinblick auf die künftige stärkere pädagogische Verschränkung von Vorschulklasse und erster Klasse wird berücksichtigt, ob ein Kind bereits die Vorschulklasse der gewünschten Primarschule besucht hat. ( ) Regelmäßig wird sich das Nähekriterium altersangemessene Schulwege mit der Zugehörigkeit zu einem Anmeldeverbund decken. Durch Verwaltungsvorschriften (Handreichung ) wird die zuständige Behörde eine Regelung zur gleichmäßigen Ausübung des Ermessens treffen, in welcher Reihenfolge Schülerinnen und Schüler aus den Gruppen Geschwisterkinder, VSK- Kinder und Anmeldeverbundkinder aufzunehmen sind. Daraus folgt, dass die Ausgestaltung des Auswahlverfahrens und damit auch die Reihenfolge der Auswahl im Ermessen der Antragsgegnerin stehen (OVG Hamburg, Beschl. v , 1 Bs 137/11; Beschl. v , 1 Bs 115/10). Die gerichtliche Überprüfung ist gemäß 114 Satz 1 VwGO eingeschränkt, d.h. das Gericht überprüft die Entscheidung nur auf Ermessensfehler. Ein Ermessensfehler liegt beispielsweise vor, wenn sich die Behörde nicht im Rahmen der ihr vom Gesetz gegebenen Ermächtigung hält (Ermessensüberschreitung) oder wenn sie von dem ihr vom Gesetz eingeräumten Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes Gebrauch macht (Ermessensfehlgebrauch). Die Ausübung des Ermessens ist wegen Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG rechtsfehlerhaft, wenn von dem Ermessen nicht einheitlich Gebrauch gemacht wird (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v , 1 Bs 197/12). c. Die Antragsgegnerin verletzt mit ihrer Verteilungspraxis den ihr zustehenden Ermessensspielraum. Sie hat von ihrem Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht, da sie dem gesetzlichen Auswahlkriterium des Besuchs der Vorschulklasse nicht die ihm zukommende Bedeutung beimisst. Nach der Verwaltungsvorschrift Handreichung zur Organisation der Aufnahme in Klasse 1 (Stand Dezember 2012, im Folgenden: Handreichung) hat sich die Antragsgegnerin bei der Verteilung der Plätze an Grundschulen grundsätzlich (Ausnahmen bestehen für Grundschulen mit besonderen Bildungsangeboten) dahingehend gebunden, dass bei Kapazitätserschöpfungen zunächst die Erstwünsche und innerhalb dieser zuerst Härtefälle und danach alle Kinder berücksichtigt werden, die bereits ein Geschwisterkind auf der Schule haben. Die weitere Aufnahme erfolgt anhand des Kriteriums der Schulweglänge. Erst danach greifen Hilfskriterien, darunter der Besuch der Vorschulklasse. In der Praxis der Antragsgegnerin erlangt das Hilfskriterium Besuch der Vorschule nur bei gleich langen Schulwegen Bedeutung; in diesem Fall kommt ein Vorschulkind vor solchen Kindern zum Zuge, die nicht die Vorschule besucht haben. Nach den Erstwünschen werden - nach denselben Verteilungsmaßstäben - die Zweitwünsche und danach die Drittwünsche abgearbeitet. Entsprechend dieser Handreichung hat die Antragsgegnerin die im Schuljahr 2013/2014 an der Grundschule An der Isebek zur Verfügung stehenden 69 Plätze verteilt. Von den 90 Erstwünschen hat sie - da Härtefälle nicht vorlagen - zunächst 21 Plätze an die Kinder vergeben, die im Schuljahr 2013/2014 ein Geschwisterkind an der Schule haben. Sodann hat sie die verbleibenden 48 Plätze nach der Schulweglänge vergeben, 2

3 den letzten Platz (Rang 69) an ein Kind mit einem Schulweg von 559 m. Da das Kind auf Rang 70, das die Vorschule besucht hatte, einen weiteren Schulweg hat (573 m), kam das Hilfskriterium Besuch der Vorschule hier bei der Verteilung ebenso wenig zum Tragen wie bei dem Antragsteller zu 3) mit einem Schulweg von 833 m (Rang 85). Mit dieser Verteilungspraxis hält sich die Antragsgegnerin nicht im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens. aa. Allerdings kommt der Antragsgegnerin bei der Ausgestaltung und Durchführung des Auswahlverfahrens ein weiter Ermessensspielraum zu. Aus 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG folgt nicht, dass entsprechend den dort genannten Kriterien vier gleich große Gruppen ( Wünsche, Geschwisterkinder, VSK-Kinder sowie altersangemessene Schulwege ; die Regelung über die Bedeutung der Anmeldeverbünde ist inzwischen aufgehoben worden) zu bilden und unter diesen die zur Verfügung stehenden Plätze zu verteilen sind. Vielmehr wird die bisherige Praxis der Antragsgegnerin, primär die Erstwünsche der Schulbewerber zu berücksichtigen und unter diesen die Verteilung nach den weiteren Kriterien vorzunehmen, der gesetzlichen Regelung gerecht (OVG Hamburg, Beschl. v , 1 Bs 155/11). Hierfür spricht schon der Wortlaut des 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG, der ausdrücklich auf die geäußerten Wünsche und nicht deren Gewicht oder Bedeutung abstellt; auch der Gesetzgeber ist offenbar von diesem Verständnis ausgegangen, da er eine Bildung der Gruppe Wünsche ebenfalls nicht für erforderlich hielt (vgl. BüDrs 19/3195 S. 18). Ob in extremen Ausnahmefällen hiervon abzuweichen und einem Zweit- oder Drittwunsch Vorrang vor einem Erstwunsch einzuräumen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Obwohl im Wortlaut von 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG nicht enthalten und auch vom Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung nicht ausdrücklich erwähnt, ist es nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin in besonderen Ausnahmefällen vorab Plätze nach Härtegesichtspunkten verteilt. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kann es gebieten, einen Schulbewerber in besonders gelagerten, außergewöhnlichen Einzelfällen an seiner Wunschschule aufzunehmen (OVG Hamburg, Beschl. v , 1 Bs 169/11). Auch bei der Ausgestaltung des Auswahlverfahrens hat die Antragsgegnerin einen weiten Spielraum. So hindert der Hinweis in der Gesetzesbegründung auf die Verteilung nach Gruppen die Antragsgegnerin nicht, ein Punktesystem einzurichten. Wenn sie Gruppen bildet, kann sie für diese jeweils Höchstquoten festsetzen. Sowohl in einem Punkte- als auch in einem Quotensystem kann die Antragsgegnerin die in 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG für die Verteilung als maßgeblich genannten Kriterien gewichten und ist nicht darauf beschränkt, den einzelnen Kriterien dieselbe Bedeutung beizumessen. So sind insbesondere für das Kriterium Besuch der Vorschulklasse unterschiedliche Punktevergaben bzw. Höchstquoten danach möglich, ob die Aufnahme an einer normalen Grundschule oder aber an einer Grundschule mit jahrgangsübergreifendem Unterricht, der auch die Vorschule umfasst, erfolgen soll, denn in diesem Fall erlangt der für den Gesetzgeber entscheidende Gesichtspunkt der pädagogischen Verschränkung von Vorschule und erster Klasse besonderes Gewicht. Im Rahmen des Ermessens der Antragsgegnerin steht es auch, die Reihenfolge der Auswahl festzulegen und zu bestimmen, dass ganze Gruppen von Kindern vorrangig vor anderen Gruppen aufzunehmen sind. In diesem Fall hat die Antragsgegnerin jedoch sicherzustellen, dass alle vom Gesetz als maßgeblich festgelegten Kriterien im Rahmen der Verteilungsentscheidung ausreichend zur Geltung kommen und es nicht zu einer mit der objektiven Bedeutung der Auswahlkriterien unvereinbaren Fehlgewichtung kommt. 3

4 bb. Bei der Verteilung der Plätze für die Grundschule An der Isebek hat die Antragsgegnerin den Anspruch der Antragsteller auf ermessensfehlerfreie Entscheidung dadurch verletzt, dass der Besuch der Vorschule durch den Antragsteller zu 3) im Auswahlverfahren keine Bedeutung hatte. Nicht fehlerhaft ist es, dass die Antragsgegnerin die 21 Geschwisterkinder vorrangig berücksichtigt hat. Dieser Anteil geht mit etwa 30 % nicht über das hinaus, was die Antragsgegnerin in einem rechtmäßigen Auswahlverfahren beispielsweise als Höchstquote für diese Gruppe festlegen könnte. Ermessensfehlerhaft ist jedoch, dass die Antragsgegnerin die danach verbleibenden 48 Plätze sämtlich nach dem Kriterium der Schulweglänge verteilt hat. Die Praxis der Antragsgegnerin nimmt dem gesetzlichen Auswahlkriterium des Vorschulbesuchs seine Bedeutung. Der Besuch der Vorschule ist lediglich für den - in der Praxis regelmäßig nicht auftretenden - Fall maßgeblich, dass um den letzten zu vergebenden Platz mehrere Schüler mit demselben Schulweg konkurrieren, von denen einer die Vorschulklasse an der angewählten Grundschule besucht hat. Bis auf diesen letzten Listenplatz werden immer alle anderen Plätze nach den Kriterien Härtefall, Geschwister und Schulweglänge vergeben. Selbst der letzte Listenplatz geht nur bei exakt gleichlangen Schulwegen an das Vorschulkind; ist der Schulweg eines anderen Kindes um einen oder wenige Meter kürzer, wird es dem Vorschulkind vorgezogen. Damit wird die Antragsgegnerin der Bedeutung des Auswahlkriteriums nicht gerecht. Das Kriterium Besuch der Vorschule ist in 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG ebenso als für die Verteilung maßgebliches Kriterium aufgeführt wie die anderen Auswahlkriterien. Der Gesetzgeber wollte mit dem 12. Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes vom 20. Oktober 2009 (HmbGVBl 2009 S. 373) die Vorschulkinder wegen der pädagogischen Verschränkung von Vorschulklasse und erster Klasse bevorzugen (BüDrs 19/3195 S. 18). Dabei handelt es sich um ein rechtmäßiges Auswahlkriterium. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber denjenigen Kindern, die bereits das Vorschuljahr an einer Grundschule verbracht und Schulgelände, Mitschüler sowie Teile des Lehrkörpers kennengelernt haben, eine hervorgehobene Position im Rahmen der Auswahlentscheidung verschaffen will. Das gesetzliche Auswahlkriterium des Vorschulbesuchs ist nicht im Wege teleologischer Reduktion auf die Aufnahme in jene wenigen Grundschulen zu begrenzen, die unter Einbeziehung der jeweiligen Vorschulen jahrgangsübergreifend unterrichten und für die die Handreichung (S.8) vorsieht, die Vorschüler vorrangig aufzunehmen. Mit dieser Handhabung trägt die Antragsgegnerin der Bedeutung des gesetzlichen Auswahlkriteriums nicht ausreichend Rechnung. Der Gesetzgeber ist nach dem Wortlaut des Gesetzes und den Gesetzesmaterialien für alle Vorschulen von einer pädagogischen Verschränkung mit den jeweiligen Grundschulen ausgegangen. Zwar hat der Gesetzgeber die Bevorzugung von Vorschulkindern im Rahmen der später gescheiterten Primarschulreform eingeführt. Es gibt aber keine Hinweise, dass der für den Gesetzgeber maßgebliche Umstand der künftigen stärkeren pädagogischen Verschränkung von Vorschulklasse und erster Klasse (vgl. BüDrs 19/3195 S. 18) seine Bedeutung verloren haben könnte. Der Gesetzgeber hat die Privilegierung der Vorschulkinder bei der Neuregelung zur Umstellung von Primarschulen auf Grundschulen durch das 14. Gesetz zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes vom 21. September 2010 (HmbGVBl S. 551) vielmehr unverändert übernommen. Auch die Bedeutung der Vorschule ist dieselbe geblieben; die Regelung in 14 Abs. 2 Satz 1 und 2 des 12. Gesetzes zur Änderung des Hamburgischen Schulgesetzes vom 20. Oktober 2009 (HmbGVBl S. 373), wonach zu 4

5 einer Primarschule Vorschulklassen gehören sollen und wonach Unterricht und Betreuung in der Vorschulklasse im Rahmen eines einheitlichen didaktischen Konzepts der Primarschule erfolgen sollen und jahrgangsübergreifend organisiert werden können, ist in der Sache nicht verändert worden; es wurde lediglich das Wort Primarschule durch das Wort Grundschule ersetzt (HmbGVBl S. 551). Die Sorge der Antragsgegnerin, die bevorzugte Auswahl von Vorschülern könne andere Kinder unangemessen benachteiligen, ändert an der Verbindlichkeit des gesetzlichen Auswahlkriteriums nichts. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin stellt das Auswahlkriterium auch nicht die Freiwilligkeit des Vorschulbesuchs in Frage. Die Regelung schafft allenfalls einen Anreiz, ein Kind in die Vorschule zu geben statt es in einem Kindergarten, einer Kindertagesstätte oder anderweitig betreuen zu lassen bzw. zuhause zu behalten. Es steht nicht im Ermessen der Antragsgegnerin, die Entscheidung des Gesetzgebers zur Aufnahme von Vorschülern an ihrer Grundschule dadurch zu unterlaufen, dass sie dem Vorschulbesuch bei der Aufnahme in die große Mehrzahl der Grundschulen ohne jahrgangsübergreifenden Unterricht praktisch keine Bedeutung zubilligt. Sie ist auch dann an das Gesetz gebunden, wenn sie die Entscheidung des Gesetzgebers nicht für sinnvoll hält. Schließlich entfällt der Ermessensfehler bei der Auswahl der aufzunehmenden Grundschüler nicht deshalb, weil 20 von 22 Vorschulkindern der Grundschule An der Isebek in die erste Klasse aufgenommen wurden. Denn diese Kinder sind nach anderen Kriterien ausgewählt worden (Geschwister, Schulweg). Mit der Aufnahme hat die Antragsgegnerin nicht dem gesetzlichen Kriterium Besuch der Vorschule Rechnung getragen; es ist lediglich Zufall, dass diese nach anderen Kriterien ausgewählten Kinder zugleich auch Vorschulkinder sind. d. Die Antragsteller können im Hinblick auf das fehlerhafte Auswahlverfahren sowie die Verpflichtung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes die Aufnahme des Antragstellers zu 3) in die erste Klasse der Grundschule An der Isebek verlangen, obwohl dann in einer der drei ersten Klassen die nach 87 Abs. 1 Satz 3 HmbSG für eine Grundschule ohne sozialstrukturell benachteiligter Schülerschaft vorgegebene Klassenobergrenze von 23 Kindern überschritten werden würde. aa. Das Ermessen der Antragsgegnerin ist dahingehend reduziert, dass nur die Aufnahme des Antragstellers zu 3) an der Grundschule An der Isebek in Betracht kommt. Jetzt kurz vor Schulbeginn kann die Antragsgegnerin ihre Auswahlpraxis nicht mehr grundsätzlich umgestalten, um dem gesetzlichen Auswahlkriterium des Vorschulbesuchs ermessensfehlerfrei Rechnung zu tragen. Es erscheint ausgeschlossen, dass sie nach dem weitgehenden Abschluss der Auswahlverfahren die bereits vergebenen Grundschulplätze anhand eines neuen Auswahlsystems neu verteilt. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob der Antragsteller zu 3) in einem gänzlich anderen Auswahlsystem einen Platz erhalten hätte oder ihm andere Vorschüler vorgegangen wären, die näher an ihrer Wunschschule wohnen. In der von der Antragsgegnerin durch ihr Auswahl- und Vergabeverfahren geschaffenen Lage kann sie ihr Auswahlermessen nur noch im Sinne der Antragsteller ausüben und den Antragsteller zu 3) in eine der ersten Klassen seiner Wunschschule aufnehmen. Da lediglich zwei Vorschulkinder an der Wunschschule, der Grundschule An der Isebek, nicht aufgenommen wurden, und alle anderen Vorschüler bereits allein nach den Kriterien Geschwisterkind und Schulweglänge zum Zuge gekommen sind, kann nur die Aufnahme der Bedeutung des gesetzlichen Aufnahmekriteriums des Vorschulbesuchs gerecht werden. 5

6 bb. Dem steht nicht entgegen, dass dadurch die in 87 Abs. 1 Satz 3 HmbSG vorgegebene Klassenobergrenze von 23 Kindern überschritten werden würde. Das Gericht legt 87 Abs. 1 Satz 3 HmbSG dahingehend aus, dass die Klassenobergrenze von 19 bzw. 23 Kindern nicht nur in den Fällen des 87 Abs. 1 Satz 4 HmbSG, sondern auch in eng begrenzten außergewöhnlichen Ausnahmefällen, wie z.b. einer vereinzelten fehlerhaften Auswahlentscheidung oder dem Wiederholen einer Klasse durch ein über einen längeren Zeitraum im Schuljahr erkranktes Kind, erweitert werden kann (OVG Hamburg, Beschl. v , 1 Bs 197/12). Eine derartige Ausnahmesituation ist gegeben. Die Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) verlangt, den Antragsteller zu 3) in seine Wunschschule aufzunehmen. Es handelt sich bezogen auf die Grundschule An der Isebek um einen vereinzelten Auswahlfehler. Außer dem Antragsteller zu 3) gibt es dort nur noch ein weiteres Vorschulkind auf der Rangliste der Erstwünsche. Die Umschulung eines an der Grundschule An der Isebek bereits aufgenommenen Kindes erscheint aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht zumutbar. Die Überschreitung der Klassenobergrenze ist geringfügig. Der Anspruch auf Einhaltung der Klassenobergrenze nach 87 Abs. 1 Sätze 3, 4 HmbSG gebietet es daher nicht, den Anspruch der Antragsteller auf Aufnahme des Antragstellers zu 3) in die Grundschule An der Isebek davon abhängig zu machen, dass die Aufnahme eines anderen Schülers erfolgreich angefochten wird. 2. Die Antragsteller haben glaubhaft gemacht, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung erforderlich ist, um wesentliche Nachteile abzuwenden (Anordnungsgrund). Denn eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung in der Hauptsache wird selbst bei zügiger Abwicklung des Hauptsacheverfahrens zumindest etliche Monate, wenn nicht Jahre, benötigen. Dem Antragsteller zu 3) ist es nicht zumutbar, während dieser Zeit zunächst in eine andere Grundschule zu gehen und sodann an seine Wunschschule zu wechseln. Deshalb ist es zulässig, die Entscheidung in der Hauptsache teilweise vorwegzunehmen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 18. Auflage 2012, 123 Rn. 14). III. Die Kostenentscheidung folgt aus 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf 53 Abs. 2 Nr. 1 i.v.m. 52 Abs. 1 und 2 VwGO. 6