Gewährleistungsbürgschaft - Unwirksame Sicherungsabrede - Unangemessene Benachteiligung

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1 OLG München, Endurteil v U 1145/15 Bau Titel: Gewährleistungsbürgschaft - Unwirksame Sicherungsabrede - Unangemessene Benachteiligung Normenketten: BGB 768 Abs. 1 S. 1, 821 AGBG 9 ZPO 767 Abs. 1, 768 Leitsätze: 1. Ist eine Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam, kann sich der Bürge gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit und Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bürgen zu unterlassen hat. (redaktioneller Leitsatz) 2. Hängt die Umwandlung einer Vertragserfüllungs- in eine Gewährleistungsbürgschaft vom Empfang der Schlusszahlung ab, benachteiligt dies den Auftragnehmer unangemessen, denn es steht im Belieben des Auftraggebers, wann er die Schlusszahlung leistet (so BGH BeckRS 2015, 02243, Rn. 22). (redaktioneller Leitsatz) Schlagworte: Gewährleistungsbürgschaft, Sicherungsabrede, AGB, Inhaltskontrolle, unangemessene Benachteiligung Vorinstanz: LG Traunstein, Endurteil vom O 4031/13 Tenor I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom (Az.: 1 O 4031/13) dahingehend abgeändert, dass die Klage abgewiesen wird. II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf ,- festgesetzt. Entscheidungsgründe 1

2 I. Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche aus einer Gewährleistungsbürgschaft geltend, welche die Beklagte am für die Fa.... GmbH gestellt hat. 2 Die Klägerin beauftragte die Fa. T. GmbH, welche sich mittlerweile in Liquidation befindet, mit Bauvertrag vom mit Kanalbauarbeiten. Die Auftragssumme belief sich auf ,37 DM (K 2). 3 Grundlage der Beauftragung war das Angebot der Fa. T. GmbH vom und die Verhandlungsniederschrift vom Das Angebot der Fa. T. GmbH vom beruhte auf dem Leistungsverzeichnis der Klägerin vom Dieses wiederum sah Besondere Vertragsbedingungen vor. Unter anderem findet sich in diesen folgende Regelung: 8. Zahlung, Sicherheitsleistung (zu 16; ZVWa Nummer 14 und zu 17) Alle Zahlungen werden von der Gemeinde Kiefersfelden geleistet. Als Sicherheit für die Vertragserfüllung hat der Auftragnehmer eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft nach dem Formblatt EFB-Sich 1 in Höhe von 5 v. H. der Auftragssumme einschließlich der Nachträge zu stellen. Leistet der Auftragnehmer die Sicherheit nicht binnen 18 Werktagen nach Vertragsabschluss (Zugang des Auftragsschreibens bzw. der Nachtragsvereinbarung), so ist der Auftraggeber berechtigt, die Abschlagszahlungen einzubehalten, bis der Sicherheitsbetrag erreicht ist. Nach Empfang der Schlusszahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche kann der Auftragnehmer verlangen (schriftlicher Antrag), dass die Bürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft gemäß Formblatt EFB-Sich 2 in Höhe von 3. v. H. der Abrechnungssumme umgewandelt wird. Leistet der Auftragnehmer keine Sicherheit in Form einer unbefristeten, selbstschuldnerischen Bürgschaft, so ist der Auftraggeber berechtigt, 3. v. H. von der Schlussrechnungssumme bis zum Ende der Gewährleistungszeit einzubehalten. (K 19 = Bl. 59/60 d. A.). 4 Am erstellte die Beklagte für die Fa. T. GmbH, die sich nunmehr in Liquidation befindet, eine Bürgschaft an die Klägerin über ,- (Bürgschaftsurkunde Nr. 430/97/ /39 S; K 1). 5 Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß 540 Abs. 1 ZPO ergänzend auf das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom (Az.: 1 U 4031/13) Bezug genommen. 6 Mit vorgenanntem Endurteil wurde die Beklagte verurteilt, an die Klägerin ,- nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit zu bezahlen. Zudem wurde die Beklagte verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.641,96 zu bezahlen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die von der Klägerin vorgetragenen Mängel lägen bis auf geringe Ausnahmen vor. Dies stehe fest aufgrund der Aussage des sachverständigen Zeugen Dipl.-Ing. M. E. Dieser habe die vorhandenen Mängel eingehend beschrieben und bestätigt. Einer weiteren Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten habe es nicht bedurft. Ansprüche aus der Bürgschaft seien nicht verjährt. Die Bürgschaftsforderung sei erst im Jahr 2012 entstanden, so dass Anspruchsverjährung daher nicht gegeben sei. Ziffer 8. der Besonderen Vertragsbedingungen der Klägerin hielte auch einer Inhaltskontrolle stand. Die Formulierung Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche beziehe sich auf das konkrete Bauvorhaben. Auch die Regelung des Zeitpunktes, in welchem der Umwandlungsanspruch entstehe, begegne keinen Bedenken. Zu den Einzelheiten wird auf das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom Bezug genommen (Bl. 85/91 d. A.). 7 Gegen dieses an die Beklagte am zugestellte Endurteil legte sie mit Schriftsatz vom Berufung ein, die sie mit Schriftsatz vom begründete. Zur Begründung wurde im Wesentlichen

3 ausgeführt, der Schuldnerin stehe gegen die Klägerin die Kondiktionseinrede des 821 BGB zu. Gemäß 768 BGB könne die Beklagte der Klägerin diese Kondiktionseinrede als eigene Rechtsverteidigung entgegenhalten. Ein Anspruch auf Besicherung der Klägerin ergebe sich aus der im Bauvertrag enthaltenen Sicherungsabrede. Diese finde sich in Ziffer 8 der Besonderen Vertragsbedingungen. Diese Regelung über die Besicherung von Ansprüchen der Klägerin sei Insgesamt unwirksam. Unangemessen sei u. a. die Tatsache, dass der Umwandlungsanspruch erst durch den Empfang der Schlusszahlung ausgelöst werde und zudem die Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche zur Voraussetzung habe. Zu den Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom Bezug genommen (Bl. 100/103 d. A.). 8 Die Beklagte beantragt, das mit der Berufung angefochtene Urteil des Landgerichts Traunstein vom , Az.: 1 O 4031/13, abzuändern und die Klage abzuweisen. 9 Die Klägerin beantragt, die Berufung wird zurückgewiesen und die Revision wird zugelassen. 10 Die Klägerin verteidigt das angegriffene Endurteil. Das Urteil sei nicht am , sondern am verkündet worden. Die von der Beklagten ins Feld geführte Kondiktionseinrede gemäß 821 BGB bestehe nicht. Eine unangemessene Benachteiligung der Auftragnehmerin, der Fa. T. GmbH i. L., auf welche sich die Beklagte berufen könnte, liege nicht vor. Der Zeitpunkt, zu welchem der Auftragnehmer die Vertragserfüllungsbürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft umwandeln könne, sei nicht zu beanstanden. Auch die Formulierung Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche bilde keinen Anlass für Beanstandungen. Schon aufgrund des unmittelbaren Sachzusammenhangs mit den übrigen getroffenen Regelungen ergebe sich zweifelsfrei, dass sich die Vereinbarung auf das streitgegenständliche Vertragsverhältnis, das konkrete Bauvorhaben, beziehe. Zu den Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom (Bl. 109/116 d. A.) Bezug genommen. 11 Der Senat hat mit Hinweisbeschluss vom darauf hingewiesen, dass die Berufung der Beklagten nach vorläufiger Einschätzung der Sach- und Rechtslage durch den Senat erfolgreich sein dürfte (Bl. 117/123 d. A.). 12 Hierzu hat die Klägerin mit Schriftsatz vom Stellung genommen und für den Fall des Unterliegens der Klägerin beantragt, die Revision zuzulassen. Eine unangemessene Benachteiligung der Fa. T. GmbH i.l. im Sinne des 307 Abs. 1 BGB sei nicht gegeben. Für eine Auslegung in der von Seiten des Senats vorgenommenen Art und Weise der Formulierung aller bis dahin erhobenen Ansprüche biete das vorliegende Vertragswerk keinerlei Hinweis. Zu den Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom Bezug genommen (Bl. 128/132 d. A.). Die Beklagte vertiefte mit Schriftsatz vom ihre Rechtsausführungen (Bl. 139/141 d. A.) 13 II. Die gemäß 511, 513, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom war deshalb abzuändern und die Klage abzuweisen. 14 Die vom Senat durchgeführte Auslegung hat ergeben, dass die Beklagte sich mit ihrer Berufung gegen vorgenanntes Endurteil wenden wollte, auch wenn sie in ihren Berufungsanträgen die Abänderung eines

4 Endurteils vom , dem Tag der letzten mündlichen Verhandlung, beantragte. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung, die dortige Angabe des erstinstanzlichen Aktenzeichens und die Tatsache, dass die Beklagte dem Berufungseinlegungsschriftsatz eine Abschrift des vorgenannten Urteils beifügte, ergeben aus der Sicht eines objektiven Empfängers eindeutig, dass die Beklagte mit ihrer Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts Traunstein vom (Az. 1 O 4031/13) vorgehen wollte. 15 Die Beklagte kann der Inanspruchnahme aus der von ihr übernommenen Gewährleistungsbürgschaft vom (K 1) mit Erfolg die Einrede nach 768 Abs. 1 Satz 1, 821 BGB entgegenhalten, die Fa. T. GmbH i. L. habe die Bürgschaft ohne rechtlichen Grund gestellt. Die der Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsabrede in Nr. 8 der Besonderen Vertragsbedingungen (K 19) stellt eine von der Klägerin verwendete Allgemeine Geschäftsbedingung dar, die die Fa. T. GmbH i. L. unangemessen benachteiligt. Die Sicherungsabrede ist deshalb unwirksam. Im Einzelnen ist Folgendes zu bemerken: 1. Auf das Schuldverhältnis der Parteien sind das Bürgerliche Gesetzbuch und das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in der Fassung anzuwenden, die für die bis zum geschlossenen Verträge gilt, Art Satz 1 EGBGB. 2. Dem Bürgen stehen gemäß 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bürgen zu unterlassen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellen soll, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (BGH, BauR 2015, 114, 116 Rn. 15; BGH, BauR 2015, 832, 834 Rn. 14). 3. Die Sicherungsabrede sowohl für die Vertragserfüllungsbürgschaft als auch für die Gewährleistungsbürgschaft, die zwischen der Klägerin und der Fa. T. Bau GmbH vereinbart wurde, findet sich in Nummer 8. der Besonderen Vertragsbedingungen (BVB), die dem Vertrag zugrunde lagen. Diese wurden dem Landgericht Traunstein auszugsweise vorgelegt (K 19). Hierbei handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin als deren Verwenderin, auf die die Inhaltskontrolle gemäß 9 ff. AGBG Anwendung findet. 4. Die Regelung in Nummer 8., letzter Absatz BVB, die sich mit den Voraussetzungen für die Umwandlung der Vertragserfüllungs- in eine Gewährleistungsbürgschaft beschäftigt, benachteiligt die Fa. T. GmbH i. L. unangemessen im Sinne des 9 Abs. 1 AGBG. a) Nach der dort näher ausgeführten Regelung entsteht ein Umwandlungsanspruch des Auftragnehmers mit Empfang der Schlusszahlung. Damit wird für einen nicht unerheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus für mögliche Gewährleistungsansprüche des Auftraggebers eine überhöhte Sicherung gefordert. Denn es steht im Belieben des Auftraggebers, wann er die Schlusszahlung leistet (BGH, BauR 2015, 832, 836 Rn. 22), mag er dabei auch gegen 16 Nr. 3 und Nr. 5 VOB/B verstoßen. b) Die Klägerin hat es damit in der Hand, durch ihr Zahlungsverhalten mittelbar den konkreten Haftungsumfang des Sicherungsmittels zu bestimmen oder sogar auszuweiten (OLG Karlsruhe, Urteil vom U 99/12 - Juris Rn. 48). Zudem wird durch diese Ausgestaltung die Liquidität der Auftragnehmerin eingeschränkt, da sie einer Avalzinsbelastung ausgesetzt ist (OLG Karlsruhe, a. a. O., Rn. 53). c) Dadurch, dass die Umwandlung der Vertragserfüllungsbürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft von dem Empfang der Schlusszahlung abhängig gemacht wird, wird einerseits beim Auftragnehmer die Bereitschaft, auch etwa unberechtigte Kürzungen seiner Schlussrechnung beanstandungslos hinzunehmen, gefördert, andererseits dem Auftraggeber die Möglichkeit eröffnet, die Vertragserfüllungssicherheit bis zum

5 Abschluss eines Rechtsstreits über die Höhe der Schlussrechnungsforderung zu behalten (OLG Dresden, Urteil vom U 97/14 - Juris Rn. 28). d) Zudem wird die Umwandlung der Vertragserfüllungsbürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft zusätzlich von der Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche abhängig gemacht. Damit hat es der Auftraggeber in der Hand, durch das Erheben von Ansprüchen, ohne dass deren Berechtigung feststünde, das Entstehen des Anspruchs des Auftragnehmers auf Umwandlung der Vertragserfüllungsbürgschaft in eine Gewährleistungsbürgschaft für einen erheblichen Zeitraum hinauszuschieben (BGH, BauR 2015, 832, 836 Rn. 22). e) Ausgehend vom Wortlaut der Regelung ist zudem ebenso die Auslegung möglich, dass es sich bei den bis dahin erhobenen Ansprüchen nicht nur um Ansprüche aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben, sondern auch aus einem anderen Bauvorhaben handelt. Diese Auslegung ist entgegen der Rechtsansicht der Klägerin nicht völlig fernliegend und hat deshalb gerade nicht außer Betracht zu bleiben (Palandt- Grüneberg, BGB, 75. Aufl., 305 c Rn. 18). Dieser Zweifel in der Auslegung geht nach 5 AGBG zulasten der Klägerin als Verwenderin der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Der Inhaltskontrolle ist deshalb die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen, da diese eher zur Unwirksamkeit der Klausel führen kann (BGHZ 198, 23 Rn. 19: BGHZ 200, 326 Rn. 19 zu 305 c Abs. 2 BGB). f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Regelung in Nummer 8., letzter Absatz BVB (K 19) die Fa. T. GmbH i. L. gemäß 9 AGBG unangemessen benachteiligt. Damit ist die Sicherungsabrede zwischen der Klägerin und der Fa. T. GmbH i.l. unwirksam und die Beklagte kann sich hierauf gemäß 768 Abs. 1 Satz 1, 821 BGB mit Erfolg berufen. III. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf 91 Abs. 1 ZPO. 2. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus 708 Nr. 10, 711 ZPO. 3. Die Revision war gemäß 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisonsgerichts auch nicht erfordert. Es handelt sich vorliegend um eine Entscheidung auf der Grundlage der Rechtsprechung des BGH. 4. Der Streitwert ergibt sich aus 63, GKG, 3 ZPO.