Die Auswirkungen der UGP-Richtlinie auf unternehmerische Interessen

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1 Prof. Dr. Ansgar Ohly, LL.M. (Cambridge) Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Recht des Geistigen Eigentums und Wettbewerbsrecht Die Auswirkungen der UGP-Richtlinie auf unternehmerische Interessen 10 Jahre UGP-RL: Erfahrungen und Perspektiven HU Berlin, 8. Mai 2015

2 Welche Interessen schützt das Lauterkeitsrecht? Einfluss der UGP- RL auf Mitbewerberinteressen? Die Umsetzung ins deutsche UWG Perspektiven einer weiteren Harmonisierung

3 1. Geschützte Interessen: Mitbewerber Schutz des guten Rufs (Art. 10 bis III Nr. 1, 2 PVÜ, 6, 4 Nr. 7,8 UWG) Schutz immaterieller Werte ( 4 Nr. 9, 17, 18 UWG) Schutz der freien Entfaltung am Markt ( 4 Nr. 10 UWG) Äußerungs-recht, erweiterter Markenschutz Geistiges Eigentum Kartellrecht

4 1. Geschützte Interessen: Mitbewerber

5 1. Geschützte Interessen: Abnehmer Anbieter Entscheidungsgrundlage (Information) und Entscheidungsprozess Abnehmer

6 1. Geschützte Interessen: Berührungspunkte Berührungspunkte zwischen dem Schutz im Horizontal- und Vertikalverhältnis Interesse an Markttransparenz als gemeinsames Anliegen von Mitbewerber-, Abnehmerschutz und Schutz der Allgemeinheit. Aggressive Praktiken können zugleich Mitbewerber behindern. Mittelbarer Schutz von Mitbewerberinteressen durch Abnehmerschutz vor irreführenden und aggressiven Praktiken par conditio concurrentium Beispiel: BGH GRUR 2013, 1161 Hard Rock Café

7 1. Geschützte Interessen: Berührungspunkte These 1 Mitbewerber- und Abnehmerinteressen lassen sich klar unterscheiden, auch wenn sie sich berühren. Die Trennlinie verläuft zwischen Horizontal- und Vertikalverhältnis, nicht zwischen Verbraucher- und Unternehmerschutz. Die Unterscheidung B2B / B2C führt im Lauterkeitsrecht nicht zu sachgerechten Ergebnissen.

8 1. Geschützte Interessen: Berührungspunkte Aber eine einheitliche Handlung kann die Interessen von Mitbewerbern und Abnehmern gleichermaßen berühren, Beispiel: vergleichende Werbung. Mitbewerber Werbefreiheit, Meinungsfreiheit Werbender Schutz des guten Rufs vor Ausbeutung und Schädigung Abnehmer Information, günstige Angebote

9 1. Geschützte Interessen: Berührungspunkte Beispiel: vergleichende Werbung (British Airways v Ryanair, [2001] FSR 531) Unmittelbar: Abnehmerschutz, mittelbar: par conditio

10 Unmittelbar: Mitbewerberschutz (guter Ruf), mittelbar ggf. Beeinflussung der Abnehmerentscheidung 1. Geschützte Interessen: Berührungspunkte Beispiel: vergleichende Werbung (British Airways v Ryanair, [2001] FSR 531)

11 These 2 Regelmäßig berühren geschäftliche Handlungen sowohl Abnehmer- als auch Mitbewerberinteressen. Keinesfalls dürfen daher B2C-Handlungen nur unter Verbraucherschutzgesichtspunkten beurteilt werden. In jedem Fall sind Abnehmerund Mitbewerberinteressen zu berücksichtigen (Doppelkontrolle).

12 Welche Interessen schützt das Lauterkeitsrecht? Einfluss der UGP- RL auf Mitbewerberinteressen? Die Umsetzung ins deutsche UWG Perspektiven einer weiteren Harmonisierung

13 2. Die UGP-RL: vom Monismus zum Dualismus Harmonisierung erweist sich als kompliziert und wird mit Beitritt UK nicht einfacher UGP-RL = Dualismus Ulmer- Gutachten (1965 ff.) RL irreführende Werbung (1984) RL vergleichende Werbung (1997) Monismus

14 Schutzzweck und Anwendungsbereich der UGP-RL Schutzzweck (Art. 1): Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher, Funktionieren des Binnenmarktes Unlautere Geschäftspraktiken im Sinne des Art. 5 zwischen Unternehmern und Verbrauchern überschießender Anwendungsbereich! Ausnahmen des Art. 3 (2) ff. und des Egrd. 7 Der schwierige Egrd. 6: 2. Die UGP-RL: Schutzzweck und Anwendungsbereich Schädigung der wirtschaftlichen Verbraucherinteressen kann mittelbar zur Schädigung der wi. Mitbewerberinteressen führen. Sie erfasst und berührt nicht die nationalen Rechtsvorschriften in Bezug auf unlautere Geschäftspraktiken, die lediglich die wirtschaftlichen Interessen von Mitbewerbern schädigen oder sich auf ein Rechtsgeschäft zwischen Gewerbetreibenden beziehen; die Mitgliedstaaten können solche Praktiken, falls sie es wünschen, unter uneingeschränkter Wahrung des Subsidiaritätsprinzips im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht weiterhin regeln.

15 Was sagt der EUGH? 2. Die UGP-RL: Schutzzweck und Anwendungsbereich Rs. C-540/08, Mediaprint/ Österreich -Zeitungsverlag Betrifft österr. Zugabeverbot im Pressebereich. Besonders weiter Anwendungsbereich der Richtlinie. Schutzzweck der einschlägigen österreichischen Norm ist auch der Verbraucherschutz. Daher Anwendungsbereich eröffnet.

16 Was sagt der EUGH? 2. Die UGP-RL: Schutzzweck und Anwendungsbereich Rs. C-540/08, Mediaprint/ Österreich -Zeitungsverlag Rs. C-288/10, Wamo/JBC Betrifft belgische Beschränkung von Schlussverkäufen. Das vorlegende Gericht und nicht der Gerichtshof muss daher klären, ob die fragliche nationale Vorschrift tatsächlich dem Verbraucherschutz dient, damit festgestellt werden kann, ob eine solche Bestimmung in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt. Werbekampagnen wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, mit denen Verbraucher in die Geschäftsräume eines Händlers gelockt werden sollen, fügen sich eindeutig in den Rahmen der Geschäftsstrategie eines Gewerbetreibenden ein und sollen unmittelbar verkaufswerbend und -fördernd sein.

17 Was sagt der EUGH? 2. Die UGP-RL: Schutzzweck und Anwendungsbereich Rs. C-540/08, Mediaprint/ Österreich -Zeitungsverlag Rs. C-288/10, Wamo/JBC Rs. C-343/12, Euronics Belgium/Kamera Express Betrifft belgisches Verbot des Verlustverkaufs. Lockvogelmethoden ( ) haben zum Ziel, Verbraucher in die Geschäftsräume eines Händlers zu locken und zu Käufen zu verleiten.

18 2. Die UGP-RL: Schutzzweck und Anwendungsbereich Das Problem Wenn die UGP-RL anwendbar ist, gilt der Grundsatz der Vollharmonisierung. Konsequenz: Keine nationalen per se-verbote Einzeltatbestände, Kriterium der beruflichen Sorgfalt und Relevanzkriterium sind nur verbraucherbezogen Beeinträchtigung von Mitbewerberinteressen allein kann Verbot nicht rechtfertigen. EUGH stellt auf den Schutzzweck ab und erlaubt nationalen Gerichten dessen Bestimmung. Aber Tendenz, Marktverhaltensregelungen als verbraucherschützend anzusehen.

19 2. Die UGP-RL: Schutzzweck und Anwendungsbereich These 3 Das Prinzip der Doppelkontrolle ist mit der UGP-RL nicht ohne weiteres vereinbar. Zwar lässt der EUGH den Mitgliedstaaten ein Hintertürchen offen, weil sie eine Vorschrift als rein mitbewerberschützend deklarieren können. Das eigentliche Problem besteht aber im verbraucherschutzrechtlichen Tunnelblick der Richtlinie.

20 2. Die UGP-RL: Interessenabwägung Verbraucherschutz ist nicht absolut. BGH GRUR 2003, 628 Klosterbrauerei BGH GRUR 2011, 166 Rote Briefkästen US Court of Appeals for the 2nd Circuit Rogers v. Grimaldi, 875 F.2d 994 (1989)

21 2. Die UGP-RL: Interessenabwägung Die UGP-RL und Interessenabwägungen Bekenntnis zum hohen Verbraucherschutzniveau (Art. 1 UGP-RL) Keine Einschränkungen in Art. 5-9 UGP-RL Aber praktische Konkordanz mit anderen Materien des Unionsrechts: Grundfreiheiten, Wettbewerb, Schutz des geistigen Eigentums (vgl. Art. 17 II EUGRCh) Rechtsfolgen- statt Tatbestandslösung Abhilfe unter Berücksichtigung aller betroffenen Interessen (Art. 11 II UGP- RL Sanktionen unterliegen dem Verhältnismäßigkeitsprinzip (Art. 13 UGP-RL).

22 These 4 Der Schutz der Verbraucher vor irreführenden und aggressiven Praktiken kann der Abwägung gegenüber Mitbewerberinteressen oder Allgemeininteressen bedürfen. Das wird in der UGP-RL nur unzureichend abgebildet.

23 Welche Interessen schützt das Lauterkeitsrecht? Einfluss der UGP- RL auf Mitbewerberinteressen? Die Umsetzung ins deutsche UWG Perspektiven einer weiteren Harmonisierung

24 3. Die Umsetzung ins deutsche Recht Mitbewerberinteressen nach RegE UWG 2015 Beibehaltung des 4, aber als Beispiele von Verstößen gegen die fachliche Sorgfalt Verweis auf 3 II oder III 3 II: Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen Kriterium der Verbraucherrelevanz Ausnahme für Handlungen, die ausschließlich die wirtschaftlichen Interessen der Mitbewerber schädigen 3 III: geschäftliche Handlungen, die sich weder an Verbraucher richten, noch diese erreichen Handlungen, die ausschließlich die wirtschaftlichen Interessen der Mitbewerber schädigen

25 3. Die Umsetzung ins deutsche Recht Problem dieses Ansatzes Abstellen auf Zielrichtung der Handlung (B2C oder B2B) nicht sachgerecht. Verbrauchergeneralklausel ( 3 II) ist abschließend gemeint. Nach RefE 2014 hätte 4 Nr UWG in 90 % aller Fälle auf die Verbrauchergeneralklausel verwiesen und den Mitbewerberschutz unter den Vorbehalt des Verbraucherinteresses gestellt. Der RegE 2015 lässt immerhin Spielraum für das Argument, dass die in 4 Nr UWG verbotenen Handlungen nur die Interessen der Mitbewerber schädigen. Deshalb begrenzt 3 II 2 RegE den Schaden, den 3 II RefE angerichtet hätte.

26 3. Die Umsetzung ins deutsche Recht Ziel: klarere Trennung des Schutzes von Abnehmer- und Mitbewerberinteressen EUGH nimmt Vorschriften mit vertikalem Schutzzweck vom Anwendungsbereich der UGP-RL aus und überlässt Mitgliedstaaten die Definitionshoheit. Zahlreiche ausländische Systeme sind dualistisch angelegt. Daher können die 4 Nr UWG weiterhin als rein mitbewerberschützend deklariert werden. Sie dürfen aber nicht auf 3 II RegE verweisen. Neben 4 Nr UWG besteht Bedarf nach einer mitbewerberschützenden Generalklausel, die nicht auf die Zielrichtung der Handlung abstellt.

27 3. Die Umsetzung ins deutsche Recht Wie lässt sich das erreichen? Optimal wäre eine Trennung zwischen einem abnehmerschützenden Teil: angelehnt an die RL, Umsetzung der Art. 6-9 erweitert auf gewerbliche Abnehmer einem mitbewerberschützenden Teil aus Generalklausel und den jetzigen 6 und 4 Nr dem Rechtsbruchtatbestand. Die zweitbeste Lösung wäre: Ausgliederung des 4 Nr als eigener Tatbestand und Verweis auf 3 I UWG 3 II lässt 3 III unberührt, 3 II stellt nicht auf Zielrichtung, sondern auf Schutzinteresse ab.

28 These 5 Bei der Umsetzung der UGP-RL sollte der deutsche Gesetzgeber deutlich zwischen Abnehmer- und Mitbewerberschutz trennen. Letzterer sollte nicht unter dem Vorbehalt der Beeinträchtigung von Verbraucherinteressen stehen.

29 Welche Interessen schützt das Lauterkeitsrecht? Einfluss der UGP- RL auf Mitbewerberinteressen? Die Umsetzung ins deutsche UWG Perspektiven einer weiteren Harmonisierung

30 4. Perspektiven einer weiteren Harmonisierung Die optimale Ausgestaltung des EU-Lauterkeitsrechts als Utopie Harmonisierung auch des mitbewerberschützenden Lauterkeitsrechts wünschenswert Beseitigt Abstimmungsprobleme mit UGP-RL Führt zu Gleichrangigkeit mit harmonisiertem Unionsrecht, insb. Recht des geistigen Eigentums Unerheblich, ob Integration in UGP-RL (Monismus) oder eigene RL (Dualismus) Thomas More, Utopia (1516)

31 4. Perspektiven einer weiteren Harmonisierung Elemente eines harmonisierten EU-Lauterkeitsrechts (1) SchE und Unterlassung bei Hervorrufen von Verwechslungsgefahr Entspricht dem Acquis: Art. 10bis III Nr. 1 PVÜ, Art. 6 II UGP-RL Und besteht soweit ersichtlich in allen Mitgliedstaaten Anschwärzung Art. 10bis III Nr. 2 PVÜ Ebenfalls soweit ersichtlich überall vorhanden Lookalikes = Vertrieb nachgeahmter Produkte + Verwechslungsgefahr, s.o. + unlauterer Ausnutzung / Schädigung des guten Rufs? Vgl. Art. 4 lit. D, f WerbeRL, aber vermutlich kontrovers

32 4. Perspektiven einer weiteren Harmonisierung Elemente eines harmonisierten EU-Lauterkeitsrechts (2) Behinderung? Behinderungstatbestand des Kartellrechts Vgl. im Markenrecht EuGH, Rs. C-323/09, Interflora: Beeinträchtigung der die Investitionsfunktion der Marke, wenn sie es dem Markeninhaber wesentlich erschwert, seine Marke zum Erwerb oder zur Wahrung eines Rufs einzusetzen, der geeignet ist, Verbraucher anzuziehen und zu binden. Entwurf einer RL zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen, Ratsdok. 9870/14

33 These 6 Die UGP-RL sollte durch Vorschriften zum Schutz von Mitbewerberinteressen ergänzt werden. Eine RL zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen ist auf dem Weg. Konsensfähig müssten außerdem der Schutz vor Verwechslungegefahr und vor Anschwärzung sein. Der Ausbeutungsschutz ist umstrittener. Selbst Ansätze eines Behinderungsschutzes lassen sich bereits im Acquis finden.

34 Fazit: Grund zum Feiern??

35 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!