Aus- und Absonderung (Kreditsicherheiten) in der Insolvenz Prof. Dr. Stefan Smid

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1 Aus- und Absonderung (Kreditsicherheiten) in der Insolvenz Prof. Dr. Stefan Smid 1 Zitierte Literatur: Bähr/Smid, Die Rechtsprechung des BGH zur neuen Insolvenzordnung , Schriften zum Deutschen, Europäischen und Internationalen Insolvenzrecht Bd. 6, Berlin 2006 (zit.: Bähr/Smid, Rechtsprechung 2006, Seitenzahl) Smid, Struktur und systematischer Gehalt des deutschen Insolvenzrechts in der Judikatur, Teil VI, DZWIR 2007, 485 ff. (zit.: Smid, Struktur VI) Weiterführende Literatur: Smid, Praxishandbuch Insolvenzrecht, 5. Aufl. Berlin 2007; Smid, Kreditsicherheiten in der Insolvenz, 3. Aufl. Stuttgart 2015; Smid/Rattunde, Der Insolvenzplan, 2. Aufl. Stuttgart Gläubiger mit Aussonderungsrechten a) Persönliche und dingliche Forderungen wegen schuldnerfremder Gegenstände aa) Herausgabe fremden Eigentums durch den Insolvenzverwalter bb) Treuhänderisch der Masse überlassene Sicherungsgegenstände Irrtümlich noch nach der Kündigung des Treuhandverhältnisses auf ein Treuhandkonto geleisteten Geldbeträgen BGH, Urt. v , III ZR 422/04, DZWIR 2005, 472 = ZIP 2005, Bürgschaftsfall - 17 VOB/B Brandenburgisches OLG v U 252/97 DZWIR 1999, 254. Kein Aussonderungsrecht wegen Beträgen, die von Arbeitgeber geführten Arbeitszeitkonto gutgeschrieben BAG AZR 640/02, DZWIR 2002, 287 cc) Einfacher Eigentumsvorbehalt Rechtsstellung der finanzierenden Bank im Eigentumsvorbehaltskauf BGH, Urt. v IX ZR220/05, ZIP 2008, 842 Dekomposition unter EV gelieferter Pkw durch Panzerfahrzeugbauer OLG Bremen, U 108/05 dd) Einbindung des Eigentumsvorbehaltsgutes in das Insolvenzverfahren gem. 107 Abs. 2, 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO b) Ersatzaussonderung, 48 InsO 2. Gläubiger mit Absonderungsrechten a) Grundpfandgläubiger Zahlung von Lästigkeitsprämien aus der Insolvenzmasse BGH, B. v IX ZR 68/06, WM 2008, 937 Kein Absonderungsrecht an Erlös bei Veräußerung Erbbaurecht bei Fortbestand Grundpfandrechten BGH IX ZR 34/09, ZIP 2010, 791 Kein Absonderungsrecht der Gemeinde bei freihändiger Veräußerung an Erlös 12 GrdStG BGH IX ZR 101/09, ZIP 2010, 994

2 2 aa) Verwertung im Wege der Zwangsversteigerung ausserhalb des Insolvenzverfahrens, 49 InsO ivm ZVG bb) Verwertung im Wege der Zwangsverwaltung ausserhalb des Insolvenzverfahrens (i) Verfahren und Nachteile (ii) (iii) Kalte Zwangsverwaltung durch den Insolvenzverwalter Kostenhaftung für die Verwertung von Zubehör gem. 10 Abs. 1 Nr. 1 a ZVG (iv) Vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung auf Antrag des Insolvenzverwalters gem. 30 d ZVG b) Vertrags(Besitz)pfandgläubiger z.b. gem BGB, 50 Abs. 1 InsO c) Gläubiger mit Pfändungspfandrechten, 50 Abs. 1 InsO d) Vermieter- und Verpächterpfandrechte, 50 Abs. 2 InsO d) Gläubiger mit besitzlosen Pfandrechten, 50 Abs. 1, 51 Nr. 1 InsO aa) Sicherungseigentum als besitzloses Pfandrecht (i) Sicherungsübereignung nach 930 BGB und Sicherungsabrede (ii) Keine belastungsfreie Weiterveräußerung der sicherungsübereigneten Sache gem. 931 BGB Veräußerung des Sicherungsgutes durch den Sicherungseigentümer an einen Dritten BGH, Urt. v , IX ZR 135/05, ZIP 2006, 2390 ff. (iii) Sicherungseigentum in der Individualzwangsvollstreckung ZPO oder 771 ZPO bb) Erweiterter Eigentumsvorbehalt aufgrund Herstellerklauseln als Sicherungseigentum gem. 51 Nr. 1 InsO cc) Sicherungszession als besitzloses Pfandrecht an der Forderung dd) Verlängerter Eigentumsvorbehalt an durch Verkauf des Eigentumsvorbehaltsguts erlangten Forderungen als Sicherungszession e) Ersatzabsonderung, entspr. 48 InsO aa) Voraussetzungen bb) Anderkonto zugeflossene Vermögensmehrung ungerechtfertigte Bereicherung gem. 816 Abs. 2 BGB auszugleichen BGH, Urt. v IX ZR 2/06 = ZIP 2007, Teilnahme des Absonderungsberechtigtem am Insolvenzverfahren und Befugnisse in Bezug auf das Sicherungsgut a) Mitteilung des Absonderungsrechts, 28 Abs. 2 InsO OLG Nürnberg, B. v U 1793/06 ZIP 2007, 642 Smid, Struktur VI, DZWIR 2007, 485, 508 b) Teilnahme der Absonderungsberechtigten an der Gläubigerselbstverwaltung mit der gesicherten Forderung, 74 Abs. 1 S. 1 InsO aa) Teilnahme mit der gesamten gesicherten Forderung am Verfahren, 52 S. 1 InsO bb) Anteilsmäßige Befriedigung an der freien Teilungsmasse mit dem Ausfall, 52 S. 2 InsO c) Verwertung durch den Vertrags(Besitz)pfandgläubiger gem. 50 InsO

3 3 4. Verwaltung und Verwertung beweglichen Absonderungsgutes durch den Insolvenzverwalter a) Funktion aa) Erhalt der Masse und Verbesserung der Verwertungsbedingungen bb) Betriebsfortführung b) Rechtsänderung durch die Insolvenzordnung: 4 Abs. 2 KO: Gleichlauf von Aus- und Absonderungsrechten ausserhalb des Insolvenzverfahrens c) Voraussetzungen des 166 Abs. 1 InsO aa) Besitzloses Pfandrecht: Pfändungspfandrecht Abgrenzung zu 825 ZPO bb) Erlangung des Besitz am Absonderungsgut gem. 148 Abs. 1 InsO Mittelbarer Besitz Flowtex: BGH, Urt. v , IX ZR 26/05 ZIP 2006, 814 ff. = BGHZ 166, 215 ff. Gartenmaschinen: BGH, Urt. v , IX ZR 135/05 ZIP 2006, 2390 ff.

4 4 d) Sicherungszession, 166 Abs. 2 InsO Gem. 409 BGB offen gelegte Sicherungszession BGH, Urt. v , IX ZR 262/01, ZIP 2002, 1630 ff. Hinterlegung des Forderungsbetrages zugunsten Schuldner und Sicherungszessionar BGH, Urt. v , IX ZR 174/04, DZWIR 2006, 245 = ZIP 2006, 91 e) Unterrichtung des Gläubigers durch den Insolvenzverwalter, 167 InsO f) 168 InsO aa) Mitteilung der Verwertungsabsicht; Eintrittsrecht des Gläubigers BGH, Urt. v , IX ZR 222/02 DZWIR 2004, 238 = ZIP 2004, 326 Bähr/Smid, Rechtsprechung 2006, 91 Öffentliche Versteigerung OLG Celle, Urt. v , 16 U 109/03, DZWIR 2004, 243 = ZIP 2004, 725 bb) Verwertungserlös bei Freigabe nach 168 Abs. 3 InsO BGH, Urt. v , IX ZR 181/04, DZWIR 2006, 121 = ZIP 2005, 2214 = BGHZ 165, 28. g) Schutz des Gläubigers vor Nachteilen bei Verzögerung der Verwertung und Gebrauch des Absonderungsgutes aa) Materielle Voraussetzungen des Verzinsungsanspruchs gem. 169 InsO bb) Darlegung und Beweis ( 287 ZPO) cc) Höhe des Verzinsungsanspruchs gem. 169 InsO Flowtex: BGH, Urt. v , IX ZR 26/05 ZIP 2006, 814 ff. = BGHZ 166, 215 ff. dd) Ausgleichsanspruch gem. 172 InsO h) Verwertungsmaßnahmen des Sicherungsgläubigers sind rechtswidrig aa) Grundsatz BGH, Urt. v , IX ZR 81/02 DZWIR 2003, 332 ff. = ZIP 2003, 632 ff. = BGHZ 154, 72 BGH, Urt.v , IX ZR 259/02 DZWIR 2004, 205 ff. = ZIP 2004, 42 ff. BGH, Urt. v , IX ZR 135/05 ZIP 2006, 2390 ff. 82 S. 1 InsO ivm 407 BGB Keine befreiende Wirkung der Leistung an Sicherungsgläubiger bei Kenntnis des Dritten von Verfahrenseröffnung BGH IX ZR 118/08, ZIP 2009, 1726 bb) Vorkonkursliche Verwertung durch Sicherungseigentümer ist nicht anfechtbar cc) Anfechtbarkeit der Verwertung durch Absonderungsberechtigten BGH, Urt. v IX ZR 25/03 DZWIR 2005, 123 = ZIP 2005, 40 Bähr/Smid, Rechtsprechung 2006, 137

5 5 nach Verfahrenseröffnung BGH, Urt. v IX ZR 27/06 5. Verfahrenskostenbeiträge, 170, 171 InsO a) Ausschüttung Verwertungserlös unter Einbehaltung Beitrags, 170 Abs. 1 InsO b) Arten der Verfahrenskostenbeiträge aa) Feststellungskosten, 171 Abs. 1 InsO: Pauschal 4 % vom Erlös bb) Verwertungskosten, 171 Abs. 2 S. 1 InsO: Pauschal 5 % vom Erlös, aber: Nach 171 Abs. 2 S. 2 InsO Ansatz konkreter Verwertungskosten cc) Ausgleich der Masse mit Umsatzsteuerkosten aufgrund Doppelumsatztheorie des BFH, 171 Abs. 2 S. 3 InsO c) Kompensationsfunktion BGH, Urt. v , IX ZR 262/01 ZIP 2002, 1630 ff. 6. Aus- und Absonderungsrechte im Eröffnungsverfahren a) Grundstruktur aa) 91 InsO ist nicht bereits auf die Zeit zwischen Eröffnungsantrag und Insolvenzeröffnung anwendbar BGH, Urt. v IX ZR 2/06 = ZIP 2007, 827 bb) Beendigung der Befugnisse des Schuldners/Sicherungsgebers zur Veräußerung des Sicherungsgutes nur durch Widerruf der ihm erteilten Ermächtigung BGH, Urt. v IX ZR 422/98, ZIP 2000, 895 cc) Ersatzabsonderungsrecht entspr. 48 InsO, wenn Ermächtigung Widerrufen und Verwalter zum Anderkonto oder Schuldner vereinnahmt BGH, Urt. v IX ZR 2/06 = ZIP 2007, 827 b) Regelungsgehalt des 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO aa) Unwirksamkeit bei formelhafter Anwendung ohne Prüfung Einzelfall BGH, BGH, IX ZR 65/09, ZIP 2010, Bestand dinglicher Sicherheiten in der Insolvenz des Sicherungsgebers a) Insolvenzrechtlicher Erhaltungsgrundsatz (heute: arg. 223 Abs. 1 InsO) aa) Anfechtungsfreier Rechtserwerb vor Verfahrenseröffnung, 91 Abs. 1 InsO, 129 ff. InsO bb) Sonderfall Globalzession Vermieterpfandrecht BGH, Urt. v IX ZR 102/103 = ZIP 2007, 191 Werthaltigmachen abgetretener künftig entstehender Forderungen

6 6 b) Sachenrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz aa) Strukturprinzip bb) Raumsicherungs- und Markierungsverträge cc) Durchbrechungen durch die Judikatur des BGH BGH, Urt. v IXZR30/07, ZIP 2008, 183 Musterporzellanentscheidung BGH, Urt. v II ZR 314/98, BGH ZIP 2000, 1895 Bezugnahme auf ein Inventar BGH, Urt. v IX ZR 96/106, ZIP 2008, 1638 Handbibliothek Kunst BGH, Urt. v II ZR 156/92, ZIP 1994, 39 dd) Bestimmtheit der Sicherungszession BGH, B. v IX ZR 39/08, ZIP 2009, Rechtsdurchsetzung von Gläubigern mit behaupteten Absonderungsrechten a) Passivprozesse gem. 86 Abs. 1 Nr. 2 InsO aa) Gesetzestext entspricht alter Gesetzeslage des 4 Abs. 2 KO bb) Klageumstellung bei Insolvenzeröffnung gem. 264 ZPO b) Beweis aa) Keine Beweislastumkehr bei pflichtwidrigen Unterlassen Dokumentation durch Insolvenzschuldner BGH NJW 1978, 1632 bb) Keine Pflicht des Insolvenzverwalters zur Anerkennung nicht beweisbarer Aus- und Absonderungsrechte Keine Sittenwidrigkeit der Verweigerung/ des Widerrufs Von Lastschriften durch vorläufigen Verwalter und Insolvenzverwalter BGH, Urt. v IX ZR 217/06, ZIP 2007, Rechtsdurchsetzung von Gläubigern mit behaupteten Absonderungsrechten durch Gläubigerpools a) Grundstrukturen eines Pools aa) Rechtsformen (i) BGB-Gesellschaft (ii) Übertragung an Treuhänder (iii) "Vollmachtsmodell" bb) Rechtsformen bb) Aufgaben: Beweisfunktionen und sachenrechtliche Bestimmtheit des dinglichen Rechts Verbesserung der Beweislage zur Herstellung des Gleichlaufs von materieller Rechtslage und Rechtsverwirklichung (Stürner) BGH NJW 1998, 1534 b) Konsortialpool: Anfechtbarkeit der Rückzuordnung treuhänderisch gehaltener Sicherheiten in der Krise; Zugehörigkeit der sicherungszedierten Forderung zur Masse gem. 91 Abs. 1 InsO

7 7 c) Einschränkung der Konsortialpoolentscheidung? d) Lieferantenpool von Gläubigern mit Eigentumsvorbehalt BGH, Urt. v , IX ZR 181/03, DZWIR 2006, 29 ff. = ZIP 2005, 1651 ff. Grundschuldentscheidung BGH, Urt. v IX ZR 255/06, ZIP 2008, 703 BGH IX ZR 65/08 und IX ZR 19/08 e) Pool von Eigentumsvorbehaltslieferanten und Sicherungseigentümern aa) Fehlender Gleichlauf: Eigentumsvorbehalt - Massefremdheit./. Massezugehörigkeit sicherungsübereigneter Sachen bb) Probleme der Bestimmtheit 10. Besondere Verfahrensarten a) Verbraucherinsolvenzverfahren aa) 91 InsO ist nicht bereits auf die Zeit zwischen b) Insolvenzplanverfahren