Renewable Energy Finance 2013 Überblick: Grundstrukturen von Bürgerbeteiligungsmodellen. Dr. Christof Aha

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1 Renewable Energy Finance 2013 Überblick: Grundstrukturen von Bürgerbeteiligungsmodellen Dr. Christof Aha

2 Seite 2 Index I. Drei Thesen II. III. IV. Typische Beteiligungsformen Regulierung nach Kapitalanlagegesetzbuch Vergaberecht V. Subsidiaritätsgrundsatz VI. Zusammenfassung

3 Seite 3 Drei Thesen Bürgerbeteiligungsmodelle sind im Kommen These 1: Bürgerbeteiligungsmodelle sind im Kommen Zwischen 2008 und 2011 gab es eine Vervierfachung der Energiegenossenschaften in Deutschland

4 Seite 4 Drei Thesen Bürgerbeteiligungsmodelle sind im Kommen Biomasse, Wind, Wasser 19 % Solar 43 % Kraft-Wärme- Kopplung 14 % Anzahl gesamt 586 Netzbetrieb 12% Vertrieb 6 % Anlagenbau 1 % Sonstige Dienstleistungen (z.b. Beratung) 5 % Quelle: Agentur für erneuerbare Energien/Klaus Novy Institut 2012

5 Seite 5 Drei Thesen Ganze Maßnahmenpakete erforderlich These 2: Bürgerbeteiligungsmodelle alleine reichen oft nicht mehr aus, um die gewünschte Akzeptanz zu schaffen; sie sollten deshalb in ein ganzes Maßnahmenpaket eingebettet werden, z. B. Projekt-Webseite lokale Informationsveranstaltungen Vergabe von Bau- und Dienstleistungsaufträgen an lokale Firmen Herausstreichen der finanziellen Vorteile für die Gemeinde (z. B. 70/30 Gewerbesteuersplitting, Pachteinnahmen) interessante Ausgleichsmaßnahmen konsistente Kommunikationsstrategie Schaffung von Eigenverbrauchsmodellen Einschaltung von unabhängigen Intermediären

6 Seite 6 Drei Thesen Bürgerbeteiligungsmodelle sind komplex These 3: Bürgerbeteiligungsmodelle sind komplex Kommunalrecht Gesellschaftsrecht Energierecht Bürger Wertpapier- und Fondsrecht Vergaberecht Steuerrecht Bank Kreditvertrag Projektgesellschaft GU-Vertrag Generalunternehmer KfW Gemeinde Refinanzierung O&M Grundstückseigentümer Wartungsvertrag Wechselrichterlieferant/Turmlieferant Netz- Betreiber Netzanschlussvertrag Pacht- Vertrag Modullieferant/ Turbinenlieferant Bauunternehmer

7 Seite 7 Index I. Drei Thesen II. III. IV. Typische Beteiligungsformen Regulierung nach Kapitalanlagegesetz Vergaberecht V. Subsidiaritätsgrundsatz VI. Zusammenfassung

8 Seite 8 Einzelne Beteiligungsformen I. Mittelbare Beteiligungsformen Bürger (i) (ii) (iii) Sparbrief einer Bank/Sparkasse Schuldverschreibung einer Kommune/Stadtwerk Genussrecht einer Kommune/Stadtwerk Mittelbare Beteiligungen sind relativ sicher für den Bürger (kaum Ausfallrisiko), stellen aber eine schwache Form der Bürgerbeteiligung dar. Darlehen Bank/Kommune/ Stadtwerk Investition Projektgesellschaft

9 Seite 9 Einzelne Beteiligungsformen II. Unmittelbare Beteiligungsformen (i) Schuldrechtliche Beteiligung (z.b. Schuldverschreibung oder Genussschein) Bank/Kommune/ Stadtwerk Bürger (ii) (iii) Anteile an einer Energiegenossenschaft Anteile an einer GmbH & Co. KG Darlehen/ Investition Darlehen/ Investition Unmittelbare Beteiligungen sind mit einem Vollausfallrisiko verbunden (politisch u.u. heikel), stellen aber eine starke Form der Bürgerbeteiligung dar. Projektgesellschaft Im Folgenden werden ausschließlich unmittelbare Beteiligungsformen behandelt.

10 Seite 10 Einzelne Beteiligungsformen Schuldrechtliche Beteiligung 1. Schuldrechtliche Beteiligung z. B. Schuldverschreibung, Genussrecht, Nachrangdarlehen, Stille Beteiligung keine Gesellschafterstellung (Fremdkapital) Verbriefung und damit Verkehrsfähigkeit ist möglich (z. B. Inhaberschuldverschreibung oder Genussschein) Erfolgsbeteiligung ist möglich (z. B. Genussrecht, Stille Beteiligung) Aufgrund einer zu vereinbarenden Verzinsung relativ unflexibel (für Anfangsphase von EE-Projekten problematisch) Vertrieb von schuldrechtlichen Beteiligungen ist prospektprüfungs- und genehmigungspflichtig ( 3 Abs. 1 WpPG bei Verbriefung, 6 VermAnlG bei Gewinnbeteiligung; Ausnahme: reines Darlehen, dann aber u. U. Einlagengeschäft i. S. v. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG) Zinsen bzw. Gewinne (bei eigenkapitalähnlichem Genussrecht) des Bürgers werden grds. mit 25 % zzgl. 5,5 % SolZ besteuert (Abgeltungssteuer)

11 Seite 11 Einzelne Beteiligungsformen GmbH & Co. KG 2. GmbH & Co. KG Bürger Komplementär Kommanditisten Geschäftsführung Einlagen Kommanditgesellschaft (Projektgesellschaft) Gesellschafterversammlung als Kommanditist hat Bürger volle Gesellschafterstellung Vollausfallrisiko, aber beschränkt auf Einlage Stimmrecht gemäß Beteiligungsquote Vertrieb von Kommanditanteilen ist prospektprüfungs- und genehmigungspflichtig ( 6 VermAnlG) Die Gewinne der KG unterliegen der Gewerbesteuer (ca %). Ansonsten sind die Einkünfte der KG vom Bürger mit seinem individuellen Steuersatz zu besteuern (Gewerbesteuer wird angerechnet). Ein etwaig anfallender Verlust kann grds. vom Bürger mit anderen positiven Einkünften verrechnet werden.

12 Seite 12 Einzelne Beteiligungsformen Genossenschaft 3. Genossenschaft Genossen Bürger Einlage Genossenschaft (Projektgesellschaft) - Vorstand - Aufsichtsrat - Generalversammlung als Genosse hat Bürger volle mitgliedschaftliche Stellung Vollausfallrisiko, aber beschränkt auf Einlage Stimmrechte nach Köpfen! Vertrieb von Genossenschaftsanteilen ist von Prospektpflicht ausgenommen Kostenintensive jährliche Prüfung durch Prüfungsverband und geringe Ausschüttungsflexibilität (aber mehr Sicherheit!) Genossenschaftliche Beteiligung kann mit Nachrangdarlehen für bestimmte EE-Projekte der Genossenschaft kombiniert werden. Die Gewinne der Genossenschaft unterliegen eine KöSt von 15 % zzgl. 5,5 % SolZ sowie der GewerbeSt. (ca. 15 bis 17 %). Gewinnausschüttungen werden mit 25 % KESt zzgl. 5,5 % SolZ abgegolten.

13 Seite 13 Einzelne Beteiligungsformen Doppelstöckige Struktur 4. Doppelstöckige Strukturen Bürger Großinvestor (Gemeinde/Stadtwerk/Fond) Genossenschaft oder KommanditG z.b. 80 % z.b. 20 % Projektgesellschaft (Genossenschaft oder KommanditG) Die unmittelbare Beteiligung als Bürger an der Projektgesellschaft ist bei größeren EE-Projekten u.u. kontraproduktiv (wg. hoher Komplexität oder wg. Finanzierungs- bzw. Besicherungsanforderungen) Deswegen entweder Einschaltung von Treuhandkommanditisten bei KGs oder (häufiger) doppelstöckige Struktur u.u. ist es sinnvoll, wenn Großinvestor zunächst 100 % der Projektgesellschaft zeichnet und später einen Teil davon an die Bürgerbeteiligungsgesellschaft abtritt, wenn Zeichnungsumfang der Bürger feststeht (Fronting).

14 Seite 14 Index I. Drei Thesen II. III. IV. Typische Beteiligungsformen Regulierung nach Kapitalanlagegesetzbuch Vergaberecht V. Subsidiaritätsgrundsatz VI. Zusammenfassung

15 Seite 15 Regulierung nach Kapitalanlagegesetzbuch Umsetzung der Europäische AIFM Richtlinie zum 22. Juli 2013 Offene und geschlossene Fonds werden erstmals in einem Gesetz geregelt Regulierung des grauen Kapitalmarktes Geschlossene Fonds bedürfen grds. einer Erlaubnis durch die BAFIN 1 KAGB: Investmentvermögen ist jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. P1 Ist eine EE-Projektgesellschaft ein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors? Nach Auffassung des Finanzausschusses des Bundestags ja, der Abschluss von Betriebsführungsverträgen mit Dritten schade grds. nicht, d.h. keine BaFin-Erlaubnis erforderlich

16 Seite 16 Regulierung nach Kapitalanlagegesetzbuch P2 Ist eine Bürgerbeteiligungsgesellschaft, die an einer Projektgesellschaft beteiligt ist, ein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors? eher nein, deshalb Einfügung von 2 Abs. 4b in den Gesetzesentwurf, d.h. keine BaFin-Erlaubnis erforderlich, wenn es sich bei der betreffenden Gesellschaft um eine Genossenschaft ohne Nachschusspflicht handelt, der Wert der verwalteten Vermögensgegenstände kleiner als 100 Mio. ist (unabhängig vom eingesetzten Leverage), und aufgrund Gesetz (z.b. EEG) ein Mindestertrag aus der Nutzung des Sachwertes langfristig sichergestellt ist (indirekte Investments in Sachwerte reichen)? Begriff Mindestertrag und Behandlung von Eigenverbrauchermodellen liegen diese Voraussetzungen vor, sind nur bestimmte Vorschriften des KAGB (1 bis 17, 42 und 44 Absatz 2 bis 7) anwendbar: - Registrierung bei BaFin mit Information zur Anlage-Strategie - laufende Berichterstattung über Risiken - Angaben zur Beurteilung der Zuverlässigkeit der Geschäftsführer

17 Seite 17 Regulierung nach Kapitalanlagegesetzbuch Bürger Großinvestor (Gemeinde/Stadtwerk/ Fond) Energiegenossenschaft gemäß 2 Abs. 4b KAGB von Erlaubnispflicht und weiteren Pflichten befreit Projektgesellschaft (Kommanditgesellschaft) operativ tätig und damit KAGB nicht anwendbar Projektverträge Dienstleistungsverträge nach Auffassung des Finanzausschusses unschädlich für Qualifikation als operativ tätig.

18 Seite 18 Index I. Drei Thesen II. III. IV. Typische Beteiligungsformen Regulierung nach Kapitalanlagegesetzbuch Vergaberecht V. Subsidiaritätsgrundsatz VI. Zusammenfassung

19 Seite 19 Vergaberecht Sobald eine Kommune oder ein kommunal beherrschtes Stadtwerk beherrschenden Einfluss auf eine Bürgerbeteiligungsgesellschaft hat Vergaberecht zu beachten! - Bauaufträge (= GU-Leistung) über EUR Liefer- und Dienstleistungsaufträge über EUR europaweit auszuschreiben! Kommune Bürger 60 % 30 % Projektgesellschaft KG GU-Vertrag > 5.000k O&M-Vertrag > 200k Ausschreibung Ausschreibung

20 Seite 20 Vergaberecht europaweite Ausschreibungen sind langwierig, juristisch angreifbar und führen u.u. zur Beschaffung nicht gewollter Technik Soll eine Bürgerbeteiligungsgesellschaft Strom an eine Kommune bzw. kommunal beherrschtes Unternehmen liefern, ist das Vergaberecht auf Seite der Kommune ebenfalls zu beachten.

21 Seite 21 Index I. Drei Thesen II. III. IV. Typische Beteiligungsformen Regulierung nach Kapitalanlagegesetzbuch Vergaberecht V. Subsidiaritätsgrundsatz VI. Zusammenfassung

22 Seite 22 Subsidiaritätsgrundsatz Soll eine Kommune oder ein kommunal beherrschtes Stadtwerk beherrschenden Einfluss auf eine Bürgerbeteiligungsgesellschaft haben, ist ferner der Subsidiaritätsgrundsatz zu beachten: in Hessen: 121 Abs. 1a HGO Gemeinden dürfen sich auf dem Gebiet der Erzeugung, Speicherung und Einspeisung erneuerbarer Energien wirtschaftlich betätigen, wenn - die Betätigung innerhalb des Gemeindegebietes oder im regionalen Umfeld in den Formen interkommunaler Zusammenarbeit und - unter Beteiligung privater Dritter erfolgt; - die Beteiligung der Gemeinden soll dabei einen Anteil von 50 Prozent nicht übersteigen; - die wirtschaftliche Beteiligung der Einwohner soll ermöglicht werden; - ist trotz einer Markterkundung die geforderte Beteiligung privater Dritter und Einwohner nicht zu erreichen, kann die Gemeinde ihren Anteil an der neuen Gesellschaft entsprechend steigern. Subsidiaritätsgrundsatz dürfte auch von kommunal beherrschten Stadtwerken zu beachten sein (vgl. OVG Münster NVwZ 2003, 1520 zu 107 NWGO). Aber: Der Subsidiaritätsgrundsatz des 121 Abs. 1a HGO greift nicht ein, wenn eine Kommune oder Stadtwerk bereits vor dem im Bereich der Energiegewinnung (egal ob konventionell oder erneuerbar) tätig gewesen war (Bestandsschutz).

23 Seite 23 Index I. Drei Thesen II. III. IV. Typische Beteiligungsformen Regulierung nach Kapitalanlagegesetzbuch Vergaberecht V. Subsidiaritätsgrundsatz VI. Zusammenfassung

24 Seite 24 Zusammenfassung Bei echten Bürgerbeteiligungsmodellen handelt es sich aufgrund der zahlreichen Projekt- und Finanzierungsverträge und der Anwendbarkeit zahlreicher gesetzlicher Vorschriften um eine hoch komplexe juristische Materie. Aufgrund der Umsetzung der AIFM-Richtlinie wird sich die Komplexität noch erhöhen. In der Praxis haben sich mittlerweile gewisse Standards für besonders geeignete Strukturen entwickelt, auf denen bei der Konzeptionierung von Bürgerbeteiligungsmodellen aufgesetzt werden kann. Insbesondere dürften doppelstöckige Strukturen weiter an Bedeutung gewinnen, weil mit ihnen die unterschiedliche Interessenlage von Großinvestoren, Bürgern und Banken am besten in Einklang zu bringen ist. Vergabe- und gemeinderechtliche Vorschriften erschweren Kommunen und Stadtwerken die Übernahme von Führungsrollen in Bürgerbeteiligungsmodellen.

25 Seite 25 Team Dr. Christof Aha Dr. Christoph Schmitt Dr. Hans von Gehlen Michael Späthe, LLM - Projekt M&A - - Finanz- und Fondsrecht - - Vergabe- und öffentliches Recht - - Projekt M&A - In den League Tables des Clean Energy Germany Finance Guide 2013 belegt das BB-Team Platz 1 gemessen an der Anzahl der Transaktionen des Jahres 2012.