Positionspapier zur Harmonisierung des Vergaberechts in der Schweiz

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1 Positionspapier zur Harmonisierung des Vergaberechts in der Schweiz Ausgangslage Das geltende Beschaffungsrecht in der Schweiz ist kompliziert und zersplittert. Für Beschaffungen auf Bundesebene gilt das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) mit der dazugehörenden Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB). Auf kantonaler Ebene verfügt jeder Kanton über eine eigene Vergabegesetzgebung. Die Kantone haben unter sich in gewissen zentralen Punkten im Rahmen der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) einheitliche Regelungen vereinbart. In nicht wenigen Gemeinden bestehen darüber hinaus kommunale Submissionserlasse. Für alle Bereiche gilt, dass die übergeordneten Vorgaben des GATT/WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA) einzuhalten sind. Harmonisierungsbedürfnis bauenschweiz strebt eine möglichst weitgehende Harmonisierung zwischen und unter den Vergaberegeln auf allen drei föderalen Ebenen (Bund, Kantone und Gemeinden) an, weil diese zu einer einheitlichen Vergabe- und Rechtspraxis und damit für die Gesetzgeber, die Vergabebehörden und die Auftragnehmerinnen und Auftragnehmer zu massgebenden Vereinfachungen, mehr Transparenz und höherer Rechtssicherheit führen wird. Für eine Harmonisierung sprechen namentlich: - die aktuelle Rechtszerplitterung ist in einem kleinen Binnenmarkt wie dem schweizerischen widersinnig; - die Grundprinzipen der Vergabegesetze sind allerorts im Wesentlichen gleich, wenn auch eine bunte Vielfalt von Formulierungen und Praxen vorherrschen; - die vielfältigen Formulierungen und Praxen bilden keinen Beitrag zum Schutz von lokal tätigen Firmen, führen aber zu einer wesentlichen Rechtsunsicherheit für die Anbieterinnen und Anbieter; - regional und überregional tätige Betriebe müssen einen unnötigen administrativen Aufwand betreiben, um die unterschiedlichen Regeln zu erkennen und sich entsprechend zu verhalten. Positionen bauenschweiz fordert namentlich in folgenden Bereichen eine Harmonisierung der Vergaberegeln: 1. Einheitliche Schwellenwerte Auf allen Stufen werden die Schwellenwerte gemäss staatsvertraglichen Vorgaben maximal ausgeschöpft. 2. Beizug von Subunternehmern Die Beschaffungsstellen nehmen ihre Mitverantwortung bei der Auswahl der Subunternehmer mittels geeigneter Massnahmen wahr. 3. Vorbefassung Die Bedingungen in Art. 21a VöB sind von den Kantonen zwingend zu übernehmen und korrekt umzusetzen. bauenschweiz Weinbergstr. 55 Postfach CH-8042 Zürich Telefon +41 (0) Fax +41 (0) info@bauenschweiz.ch

2 4. Beschränkung der Anzahl Offerten Die Vergabebehörden wenden das freihändige Verfahren innerhalb des ihnen vom Gesetzgeber festgelegten Spielraums in Ausübung pflichtgemässen Ermessens konsequent an und verzichten auf ein höherstufiges Verfahren. Beim Einladungsverfahren werden in der Regel drei Offerten eingeholt. Im freihändigen Verfahren ist in der Regel nur eine Offerte einzuholen. 5. Zuschlagskriterien Auf so genannte vergabefremde Zuschlagskriterien ist zu verzichten. Vorbehalten bleiben in jedem Fall die Umweltverträglichkeit mit Einbezug der Transport- und Anfahrtswege und - bei annähernd gleichwertigen Angeboten - die Anzahl der angebotenen Ausbildungsplätze der Anbieter. 6. Gewichtung Zuschlagskriterien Die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ist in den Ausschreibungen explizit in Prozenten anzugeben. Auf eine Gewichtung der Beurteilungskriterien in Prozenten ist bei lösungsorientierten Beschaffungsformen zu verzichten. 7. Verbot von Abgebotsrunden Mit Ausnahme des freihändigen Verfahrens sind Abgebotsrunden generell untersagt. 8. In der ganzen Schweiz einheitlicher Rechtsschutz Die Regeln des Rechtsschutzes werden gesamtschweizerisch harmonisiert, indem namentlich generell ein Rechtsschutz im Einladungsverfahren gewährt wird, gleiche Rechtsmittelfristen (und deren Berechnung) gelten und die Regeln für die Erteilung der aufschiebenden Wirkung nach dem heutigen Modell von Art. 17 IVöB definiert werden. 9. Wettbewerb und Dialog Die Regeln des Bundes für Wettbewerbe (Art VöB) werden gesamtschweizerisch anerkannt und übernommen. Der Dialog ist auf Gesetzesstufe zu verankern und detaillierter zu regeln, wobei wenn immer möglich auf entsprechende Regelwerke der Fachverbände abzustellen ist. Analoges gilt für den Studienauftrag. 10. Weitere Positionen - Für die Frist zur Einreichung einer Offerte (Postaufgabe oder Eintreffen bei Beschaffungsstelle) wird die Bundeslösung (Postaufgabe) gesamtschweizerisch übernommen. - Die Offertöffnung erfolgt generell öffentlich. - Mindestangaben für die Begründung des Zuschlages werden vereinheitlicht, wobei eine rechtsgenügliche Begründung erfolgen muss, insbesondere mit der Bewertung aller Anbieter (mit Angabe der Preise). - Von den Anbietern werden keine Nachweise wie bspw. Betreibungs- oder Handelsregisterauszug oder Nachweise betreffend Zahlung von Sozialabgaben und Steuern verlangt. Es genügt eine Selbstdeklaration, mit der die Anbieter bestätigen, die erforderlichen Nachweise innerhalb einer bestimmten Frist zu erbringen. Nur der Anbieter, der den Zuschlag erhalten soll, muss diese Nachweise erbringen. - Auf der Plattform SIMAP sollen die Beschaffungsformen einheitlich und allgemein verständlich benannt werden. Für intellektuelle Leistungen sind elektronische Auktionen auszuschliessen. 2

3 Begründung 1. Einheitliche Schwellenwerte Da die Kantone im Nicht-Staatsvertragsbereich tiefere Schwellenwerte ansetzen können (Art. 12 bis Abs. 3 IVöB), unterscheiden sich die entsprechenden Schwellenwerte unter den Kantonen zum Teil erheblich. Aber auch die Schwellenwerte zwischen Bund und Kantonen (auch ausserhalb des Staatsvertragsbereichs) sind unterschiedlich. Diese allein föderalistisch begründeten Unterschiede machen weder volkswirtschaftlich noch verfahrenstechnisch einen Sinn. Vielmehr sind sie eine erhebliche Beeinträchtigung der Rechtssicherheit. Deshalb und im Sinne einer administrativen Erleichterung für die Anbieterinnen und Anbieter sind die Schwellenwerte soweit vom übergeordneten Staatsvertragsrecht zugelassen zu harmonisieren und die staatsvertraglichen Vorgaben sind maximal auszuschöpfen. 2. Beizug von Subunternehmern Der Umgang mit Subunternehmern ist heute sehr unterschiedlich geregelt, teilweise wird die Erbringung gewisser Leistungen durch den Hauptunternehmer verlangt, teilweise ist der Ausschluss von Subunternehmern zulässig, andernorts bedarf er der Zustimmung der Vergabestelle. Gleiches gilt in Bezug auf die Vorgaben an die Arbeitsbedingungen allfälliger Subunternehmern. Dieser Wirrwarr ist zu bereinigen. 3. Vorbefassung Der Bund kennt mit Art. 21a VöB eine neue Regelung über die Vorbefassung, welche klar, transparent und fair ist. Damit wird ein schwieriges und in der Praxis heikles Thema auf angemessene und sachgerechte Art geregelt. In gewissen Kantonen besteht diesbezüglich Nachholbedarf, weshalb die neue Bundesregelung auch in den Kantonen gelten soll. 4. Beschränkung der Anzahl Offerten Aus gesamtwirtschaftlicher Sicht ist es unsinnig, im freihändigen Verfahren eine grosse Zahl von Angeboten einzuholen und diese einer komplexen Bewertung zu unterziehen. Im freihändigen Verfahren soll rasch entschieden und die Kosten für alle Beteiligten tief gehalten werden, da es sich hierbei in der Regel um bescheidene Auftragsvolumen handelt. 5. Zuschlagskriterien Mit den Zuschlagskriterien soll ermittelt werden, welches Angebot das wirtschaftlich günstigste ist. Dies verlangt zwingend, dass die Zuschlagskriterien auf den konkreten Beschaffungsgegenstand ausgerichtet sind. Für so genannt vergabefremde Zuschlagskriterien ist damit zum Vornherein kein Platz; sie sind deshalb grundsätzlich abzulehnen. Im Sinne von Ausnahmen, welche aufgrund übergeordneter Interessen vorbehalten werden müssen, sollen die Aspekte der Umweltverträglichkeit (Berücksichtigung der Transport- und Anfahrtswege) sowie der Anzahl Ausbildungsplätze (im Sinne eines Zünglein an der Waage bei annähernd gleichwertigen Angeboten) hiervon ausgenommen sein. 3

4 6. Gewichtung Zuschlagskriterien Teilweise wird in den Ausschreibungen auf die Angabe der prozentualen Gewichtung der Zuschlagskriterien verzichtet und stattdessen nur die Rangfolge angegeben. Diese Praxis widerspricht dem Gebot nach Transparenz und birgt die Gefahr von nicht transparenten Bewertungen. Es ist deshalb generell und gesamtschweizerisch vorzuschreiben, dass stets die explizite prozentuale Gewichtung der Zuschlagskriterien anzugeben ist. Mit Bezug auf das Kriterium des Preises ist zudem sicherzustellen, dass durch unterschiedliche Bewertungsregeln der qualitativen und der monetären Kriterien nicht eine Verfälschung der vorgesehenen Gewichtung eintritt. Aus diesem Grund ist in der Regel eine lineare Bewertung anzuwenden. Bei lösungsorientierten Verfahren, wie Wettbewerbe, Studienaufträge und Dialoge ist auf die Gewichtung der Zuschlagskriterien zu verzichten. 7. Verbot von Abgebotsrunden Während heute Abgebotsrunden im kantonalen Recht generell untersagt sind, lässt das Bundesrecht solche unter gewissen Voraussetzungen zu. Es handelt sich dabei um eine nichttransparente, unfaire Vorgehensweise, welche fälschlicherweise einzig den Preis der angebotenen Leistung ins Zentrum stellt und die qualitativen Aspekte gänzlich ausklammert. Im Sinne einer Übernahme der interkantonalen Regelung ist das Verbot der Abgebotsrunden generell zu verankern. 8. In der ganzen Schweiz einheitlicher Rechtsschutz Der Rechtsschutz dient präventiv und als Korrektiv gegen unrechtmässige Ausschreibungsprozesse. Er ist deshalb für das ganze Vergabesystem von zentraler Bedeutung. Im Interesse der Rechtssicherheit und Wirtschaftsverträglichkeit ist es angezeigt, die entsprechenden Regelungen weitestgehend zu harmonisieren. Das betrifft etwas die Dauer und Berechnung von Rechtsmittelfristen (z.b. Einfluss von Gerichtsferien) oder die Regeln für die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Auch ist generell zu fordern, dass der Rechtsschutz auch im Einladungsverfahren verankert wird. Der heutige Rechtsschutz ist in Bund und Kantonen uneinheitlich und ungenügend. Es ist zu verlangen, dass alle Vergabeentscheide mit gleichen Fristen angefochten werden können, unabhängig davon, ob im Staatsvertragsbereich oder im Nicht-Staatsvertragsbereich, ob im Bund, in den Kantonen oder Gemeinden. Auch bei der Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist einheitlich davon auszugehen, dass ein Rekurs/eine Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat und eine solche Wirkung in einem gesonderten Gesuch ausdrücklich verlangt werden muss. 9. Wettbewerb und Dialog Die Instrumente des Wettbewerbs und des Dialogs sind vor allem für die Vergabe von komplexen und intellektuellen Dienstleistungen, vorab somit für Planer- und Totalunternehmerleistungen, von zentraler Bedeutung. Der Bund hat mit der neuen Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen erstmals detaillierte Regelungen für diese Instrumente erlassen (vgl. Art VöB für den Wettbewerb und Art. 26a VöB für den Dialog), welche nun auch von den Kantonen übernommen werden müssen. 4

5 10. Weitere Positionen bauenschweiz sieht in weiteren Bereichen Harmonisierungsbedarf, so namentlich: - Unterschiedliche Anknüpfungspunkte für die Festlegung der Eingabefrist für Offerten sind zu eliminieren. Sinnvollerweise wird auf die Bundeslösung (Postaufgabe) abgestellt. - Die Informationen aus der Offertöffnung sind für die Anbieter von grosser Bedeutung, namentlich in Bezug auf die Ressourcenplanung. Es ist wichtig, dass in Zukunft alle Vergabebehörden transparent sind und die Offertöffnung generell öffentlich durchführen (resp. die entsprechenden Protokolle allenfalls auch anonymisiert allen Anbietern umgehend zur Verfügung stellen). - Allgemeine Verfahrensgrundsätze verlangen, dass ein Zuschlag resp. eine Absage rechtsgenüglich begründet werden, inkl. Angaben über die Bewertung aller Anbieter (mit Angabe der Preise). Heute halten sich nicht alle Vergabebehörden an dieses Gebot. Eine einheitliche Anwendung dieses Grundsatzes ist angebracht. - Es besteht kein Bedarf, administrative Nachweise vorsorglich von allen Anbietern einzufordern. Dadurch wird einzig ein grosser Aufwand ausgelöst, ohne dass dadurch ein Mehrwert geschaffen werden könnte. Es genügt, die Nachweise im Rahmen einer Selbstdeklaration abzufragen und die konkreten Dokumente nur vom Zuschlagsempfänger vorlegen zu lassen. - Die Online-Plattform SIMAP bietet ein gutes Instrument zur Vereinheitlichen von Vergabepraxen. Es muss darauf hingewirkt werden, dass die Beschaffungsstellen die verschiedenen Beschaffungsformen einheitlich und allgemein verständlich benennen und anwenden. Für intellektuelle Leistungen sind elektronische Auktionen generell auszuschliessen. Zürich, 9. November 2012 Kontakt Sandra Burlet, Leiterin Projekte und Kommunikation bauenschweiz, T