Verwaltungsvollstreckung in der Klausur

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1 BASICS KLAUSUR STRAFRECHT VERSPÄTETE RACHE Zusätzliches subjektives Element 2. Sie müssten auch Absicht bezüglich der Begehung einer Tat gemäß 249, 250, 252, 255 StGB gehabt haben. Sie wollten, dass T ihnen kostenlos seine Fahrdienste zur Verfügung stellt. Folgt man obiger Argumentation läge folglich eine räuberische Erpressung vor. In der kostenlosen Taxifahrt ist der Vermögensvorteil zu erblicken. Folglich wollten A und B eine Tat gemäß 255 StGB begehen. III. Rechtswidrigkeit und Schuld Sie handelten rechtswidrig und schuldhaft. IV. Ergebnis A und B haben sich gemäß 316 a, 25 II StGB des räuberischen Angriffs auf Kraftfahrer in Mittäterschaft strafbar gemacht. C. DURCH DIESE TATHANDLUNG HABEN SICH A UND B ZUDEM GEMÄß 240 I, 25 II STGB STRAFBAR GEMACHT. KONKURRENZEN: Tatkomplex 1 und 2 stehen in Handlungsmehrheit und somit in Realkonkurrenz zueinander. In Tatkomplex 1 sind 240 III, 12 II, 22 StGB und 222 StGB subsidiär und treten folglich zurück. In Tatkomplex 2 tritt 240 StGB aufgrund von Subsidiarität zurück. 316 a und 255, 250 StGB stehen in Tateinheit zueinander. BASICS LERNBEITRAG ÖFFENTLICHES RECHT VERWALTUNGSVOLLSTRECKUNG Professor Dr. Stefan Muckel, Universität zu Köln * Verwaltungsvollstreckung in der Klausur Nach wie vor erfreuen sich in Studium und Examen verwaltungsvollstreckungsrechtliche Aufgaben großer Beliebtheit. Die Gründe dafür sind mannigfaltig. Zum einen finden sich in der gerichtlichen Praxis immer wieder entsprechende Fälle, oft mit neuen Nuancen. Es ist also vergleichsweise leicht, Sachverhalte zu verwaltungsvollstreckungsrechtlichen Problemen zu finden und für die Prüfungspraxis auszuformen. Zum anderen setzen solche Aufgabenstellungen die Prüfer in den Stand zu erkennen, ob angehende Juristen komplexe verwaltungsrechtliche Strukturen erfassen und anwenden können. Die Materie eignet sich hervorragend, um verwaltungsrechtliche Grundkenntnisse zu prüfen und dabei zugleich die Fähigkeit der Kandidaten, neue Teilprobleme zu lösen und bei allem den Überblick zu behalten. Schließlich ergeben sich sehr häufig Wechselbezüge zu anderen zentralen Fächern des öffentlich-rechtlichen Pflichtstoffs: vor allem zum Polizei- und Ordnungsrecht, zum Verwaltungsprozessrecht, aber auch zum Verfassungsrecht. Weil das Verwaltungsvollstreckungsrecht gleichwohl von vielen Studierenden gefürchtet, mitunter gehasst wird, unternimmt der folgende Beitrag den Versuch, das Rechtsgebiet Schritt für Schritt zu erschließen. Dabei sollen vor allem Strukturen, aber auch Probleme deutlich werden. Im Hinblick auf die beiden grundlegenden Verfahren des Verwaltungszwangs, das sog. gestreckte Verfahren und den sofortigen Vollzug, sind die Ausführungen als Prüfungsschemata angeordnet. A. EINFÜHRUNG Verwaltungsvollstreckung ist die zwangsweise Durchsetzung öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen des Bürgers oder auch juristischer Personen durch die Behörde in einem besonderen Verwaltungsverfahren. 1 Im Gegensatz zum Zwangsvollstreckungsrecht nach dem 8. Buch der ZPO ( 704 ff.) muss die Behörde in der Verwaltungsvollstreckung nicht die Justiz einschalten. Sie muss sich nicht, wie es ansonsten grundsätzlich notwendig ist (eine Ausnahme ergibt sich zb aus 61 VwVfG für den Verwaltungsvertrag) zunächst ein gerichtliches Urteil über ihre Forderung gegen den Bürger erstreiten, um einen Vollstreckungstitel zu erhalten. 2 Die Behörde kann vielmehr den Verwaltungsakt, den sie bereits erlassen hat, zwangsweise durchsetzen. Der Verwaltungsakt ist Vollstreckungstitel. Von besonderen Konstellationen abgesehen, 3 geht es der Verwaltungsvollstreckung um die schnelle und effektive Durchsetzung von Verwaltungsakten. Erst die mit dem Verwaltungsakt verbundene Möglichkeit seiner Vollstreckung macht ihn für die Behörde zu einem effektiven Instrument bei der Erfüllung ihrer gesetzlich vorgesehenen Aufgaben. Ausgangsfall: Ein auf dem Grundstück des E in Köln stehender großer Baum droht nach tagelangem starken Regen, der den Untergrund aufgeweicht hat, umzuknicken und auf die Straße zu fallen. Der als Ordnungsbehörde zuständige Oberbürgermeister der Stadt Köln gibt dem E mit einer für sofort vollziehbar erklärten ( 80 II 1 * Der Verfasser lehrt Öffentliches Recht und Kirchenrecht an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln und zählt zu den Herausgebern der JA. 1 Vgl. die Umschreibung bei Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungsprozessrecht, 9. Aufl. 2011, Rn. 1005; Erbguth, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2011, 19 Rn. 1 mwn. 2 Zum Endurteil als Vollstreckungstitel: 705 ZPO. Zu weiteren Vollstreckungstiteln: 794 ZPO. Zur Selbstvollstreckung der Verwaltung App/Wettlaufer, Verwaltungsvollstreckungsrecht, 4. Aufl. 2005, 1 Rn. 4; Rolf Schmidt, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl. 2011, Rn. 1051, Umfassend App/Wettlaufer (Fn. 2) 1 Rn. 4 ff /2012

2 Nr. 4 VwGO) Ordnungsverfügung 4 auf, den Baum innerhalb von einer Woche zu entfernen. Kommt E diesem Verwaltungsakt nicht nach, kann der Oberbürgermeister selbst den Baum fällen lassen. Er muss nicht zuvor ein langwieriges Gerichtsverfahren gegen E anstrengen. B. RECHTSGRUNDLAGEN Verwaltungsvollstreckung ist im Bundes- und im Landesrecht geregelt. Die Rechtsgrundlagen sind verzweigt und vielfältig. 5 Die Vollstreckungstätigkeit von Bundesbehörden bestimmt sich nach Bundesrecht, vor allem nach dem Verwaltungs- Vollstreckungsgesetz des Bundes (BVwVG) und dem Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes (UZwG). In den Bundesländern ist meist das jeweilige Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz (etwa das VwVG NRW) einschlägig, das durch die Polizei- und Ordnungsgesetze ergänzt wird. Manche Bundesländer haben die Verwaltungsvollstreckung zusammen mit der Verwaltungszustellung geregelt (Bayern, Thüringen, Schleswig-Holstein) hat die Materie in sein Landesverwaltungsgesetz aufgenommen ( 228 ff., 262 ff. LVwG SH), in Mecklenburg-Vorpommern findet sich ein erheblicher Teil des Vollstreckungsrechts im Ordnungsrecht ( 110 VwVfG MV ivm 79 ff. SOG MV; ferner: 111 VwVfG MV). Für die Polizei bestehen zudem spezielle Regelungen in den Polizeigesetzen. 6 Die folgende Darstellung wird sich vornehmlich am Landesrecht von Nordrhein-Westfalen orientieren, das aber in den wesentlichen Strukturen mit dem Bundesrecht und auch dem Recht anderer Bundesländer übereinstimmt. Die Gesetze differenzieren begrifflich zwischen der Vollstreckung von Geldforderungen ( 1 ff. BVwVG, 1 ff. VwVG NRW) und dem Vollzug von Verwaltungsakten, die auf ein Handeln, Dulden oder Unterlassen gerichtet sind. Dieser Vollzug eines Verwaltungsaktes wird auch Verwaltungszwang genannt ( 6 ff. BVwVG, 55 ff. VwVG NRW). Entsprechend seiner überragenden Bedeutung in universitären Prüfungen und Examina soll es im Folgenden nur um den Verwaltungszwang gehen, also um die zwangsweise Durchsetzung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen, die einem Bürger von einer Behörde durch Verwaltungsakt aufgegeben worden sind. Die gesetzlichen Strukturen sind dabei in Bund und Ländern sehr ähnlich. Im Wesentlichen wird unterschieden zwischen dem gestreckten Zwangsverfahren ( 6 I BVwVG, 55 I VwVG NRW) und dem sofortigen Vollzug ( 6 II BVwVG, 55 II VwVG NRW). Beim gestreckten Zwangsverfahren ergeht zunächst ein Verwaltungsakt, der dem Bürger ein Handeln, Dulden oder Unterlassen aufgibt (zb ein Kfz aus der Halteverbotszone zu entfernen oder eine rechtswidrig errichtete bauliche Anlage abzureißen). Wenn der Bürger diesem Verwaltungsakt nicht nachkommt, kann die Behörde die Vollstreckung betreiben (etwa das Fahrzeug von einem Abschleppunternehmer entfernen oder das Bauwerk von einem Bauunternehmen abreißen lassen). Im Anschluss daran kann Streit um die Kosten einer solchen Maßnahme entstehen. Beim sofortigen Vollzug ergeht regelmäßig kein Verwaltungsakt. Die Behörde handelt ohne vorausgehenden Verwaltungsakt 7. Es muss meist aus Gründen der Gefahrenabwehr so schnell gehandelt werden, dass die Behörde unmittelbar ( sofort ) zum Verwaltungszwang schreitet (wenn zb das Kfz vor einer Feuerwehreinfahrt geparkt worden ist). Auch dabei setzt der Rechtsstreit häufig bei dem Kostenbescheid an, dessen Rechtmäßigkeit dann von der Rechtmäßigkeit des Vollzugs abhängt. Beispiel: Nach Ablauf einer Woche hat E den Baum weder fällen lassen noch sonst irgendwie auf die Verfügung des Oberbürgermeisters reagiert. Der Oberbürgermeister beauftragt daraufhin den Gartenbauunternehmer U damit, den Baum zu fällen (zugleich ergeht an E die Verfügung, die Arbeiten des U zu dulden). Das Fällen des Baumes verursacht Kosten ihv 800 EUR. Diese Kosten stellt der OB dem E in Rechnung und verlangt in einem Leistungsbescheid Zahlung. Gegen diesen Bescheid kann E nun verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz anstrengen. Streitgegenstand ist dann zwar im Ansatz nur der Kostenbescheid. Seine Rechtmäßigkeit setzt aber unter anderem voraus, dass der Verwaltungszwang rechtmäßig war (näher u. F.). C. ZWANGSMITTEL UND ABGRENZUNG DER VERWAL- TUNGSVOLLSTRECKUNG Bevor das gestreckte Zwangsverfahren (unten D.) und der sofortige Vollzug (E.) näher dargestellt werden, müssen noch begriffliche Klarstellungen erfolgen und Abgrenzungsfragen beleuchtet werden. Ein Grundproblem verwaltungsvollstreckungsrechtlicher Fälle besteht zunächst darin, sie als solche zu erkennen. Bis hin zu Examensarbeiten finden sich leider immer wieder Ausarbeitungen, die den vollstreckungsrechtlichen Charakter des betreffenden Falles völlig übergehen (und einen Abschleppfall zb ganz und ausschließlich auf der Grundlage der ordnungs- bzw. polizeirechtlichen Generalklausel 8 zu lösen versuchen). Das kann damit zusammenhängen, dass Fallgruppen und -konstellationen, die für das Verwaltungsvollstreckungsrecht typisch sind, den Kandidaten nicht bekannt sind. Es kann aber auch darin begründet sein, dass die Vollstreckung von Verwaltungsakten nicht immer leicht von anderen Maßnahmen der Verwaltung abzugrenzen ist. Deshalb seien zunächst die Zwangsmittel dargestellt und auch, wie sie von anderen Eingriffsmaßnahmen abzugrenzen sind: I. Zwangsmittel Die Instrumente des Verwaltungszwangs sind die Ersatzvornahme, der unmittelbare Zwang und das Zwangsgeld. Mit der Ersatzvornahme wird die Behörde selbst 9 oder ein von ihr beauftragter Dritter anstelle des Bürgers, dem durch Verwaltungsakt eine vertretbare Handlung aufgegeben worden ist (zb Entfernen eines Kfz), tätig. 10 Beim unmittelbaren Zwang wirkt die Behörde durch körperliche Gewalt auf Personen oder Sachen ein, ggf. mit Hilfsmitteln oder Waffen. 11 Mit dem Zwangsgeld soll der Betroffene durch die Androhung finanzieller Einbußen dazu gebracht werden, dem Verwaltungsakt nachzukommen. 12 Welches Zwangsmittel die Behörde auswählt, steht grundsätzlich in ihrem pflichtgemäßen Ermessen und hängt demgemäß auch und gerade von Zweckmäßigkeitsüberlegungen ab. Zu beachten ist aber, dass der unmittelbare Zwang ein subsidiäres Zwangsmittel darstellt. Er kann erst 4 Zu den spezifisch ordnungsrechtlichen Problemen eines solchen Falles, die hier nicht behandelt werden, vgl. Muckel, Klausurenkurs zum Besonderen Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2009, 79 ff., 191 ff. mwn. 5 Vgl. die Zusammenstellung bei App/Wettlaufer (Fn. 2) 1 Rn. 6 ff. 6 Etwa in 50 ff. PolG NRW, 47 ff. HSOG, 64 ff. NSOG. 7 6 II BVwVG, 55 II VwVG NRW, 50 II PolG NRW I OBG NRW, 8 I PolG NRW. 9 Im Bundesrecht ist das nicht vorgesehen. Nach 10 BVwVG kann die Behörde nur einen Dritten mit der Durchführung der Maßnahme beauftragen, nicht aber selbst handeln VwVG NRW, 52 PolG NRW PolG NRW VwVG NRW, 53 PolG NRW. 4/

3 angewendet werden, wenn die beiden anderen Zwangsmittel nicht in Betracht kommen. 13 II. Abgrenzung Die Anwendung dieser Zwangsmittel ist mitunter nicht leicht abzugrenzen von bestimmten Standardmaßnahmen und von der sog. unmittelbaren Ausführung. 14 Polizeiliche Standardmaßnahmen sind gesetzlich benannte Maßnahmen zur Gefahrenabwehr, die in bestimmten Erscheinungsformen immer wiederkehren und die deshalb typologisch erfasst, vom Gesetz gewissermaßen standardisiert sind. 15 Sie sind in den Polizeigesetzen in speziellen Vorschriften geregelt, 16 die als solche der Generalklausel vorgehen. 17 Zu ihnen zählen Formen der Datenverarbeitung, 18 die Vorladung, 19 die Platzverweisung, 20 die Ingewahrsamnahme von Personen, 21 die Durchsuchung von Personen 22 oder Sachen 23 sowie das Betreten und Durchsuchen von Wohnungen 24, aber auch die Sicherstellung 25. Manche dieser Standardmaßnahmen, etwa die Vorladung und die Platzverweisung, weisen in ihren Rechtsfolgen keine Zwangselemente auf. Muss zu ihrer Durchsetzung im Einzelfall Zwang angewendet werden, um den entgegenstehenden Willen des Betroffenen zu überwinden, bestimmt sich die Rechtmäßigkeit des Zwangseinsatzes nach den Vorschriften des Verwaltungsvollstreckungsrechts. 26 In solchen Fällen geht es also nur darum zu erkennen, dass der durchzusetzende Verwaltungsakt auf einer speziellen Ermächtigungsgrundlage beruht. Der Vollzug erfolgt nach den Regeln des Vollstreckungsrechts. Beispiel: Der neugierige A stört Feuerwehrleute bei einem Einsatz in Köln. Der anwesende Polizist P gibt ihm gem. 34 I PolG NRW 27 auf, sich zu entfernen. Kommt A diesem Platzverweis nicht nach, kann P ihn bei Seite drücken oder gar wegtragen und erst damit unmittelbaren Zwang anwenden. Der größeren Zahl von Standardmaßnahmen ist dagegen ein tatsächliches Element, die tatsächliche Durchführung der Maßnahme, inhärent. 28 Neben dem Verbot oder Gebot umfassen sie ein Eigenhandeln der Polizei (zb bei einer Wohnungsdurchsuchung neben der Duldungsverfügung den Vorgang der Durchsuchung). 29 Der Vollzug der Verfügung, das tatsächliche Handeln (etwa die eigentliche Durchsuchung) ist hier Teil der Standardmaßnahme. Auf das Verwaltungsvollstreckungsrecht ist dann grundsätzlich nicht zurückzugreifen. Standardmaßnahmen mit Zwangselementen sind etwa das Festhalten und Durchsuchen von Personen zur Identitätsfeststellung 30, das Durchsuchen von Sachen, das Betreten und Durchsuchen von Wohnungen 31 und die Ingewahrsamnahme von Personen 32. Geht es in einem Prüfungsfall um Standardmaßnahmen und ihre zwangsweise Durchsetzung, ist also immer zu bedenken, ob der rechtliche Ausgangspunkt des Streits dem Vollstreckungsrecht entstammt. Beispiel: Der A aus dem vorherigen Beispiel wendet sich dagegen, dass P und ein Kollege ihn rüde zur Seite geschubst und sodann 30 Meter von dem brennenden Haus weggeführt haben. Wenn er anschließend nur dagegen gerichtlich vorgehen möchte (und etwa Verständnis für die Aufforderung zum Ausdruck bringt, sich zu entfernen, also für den eigentlichen Platzverweis), dann geht es juristisch nur um die Rechtmäßigkeit des unmittelbaren Zwangs. Dessen Rechtsgrundlage ist in den Vorschriften über den Verwaltungszwang ( 50 II, 55 PolG NRW) zu sehen, nicht in der Regelung über den Platzverweis ( 34 I PolG NRW). Manches ist hier allerdings noch umstritten, wie sich etwa bei der Sicherstellung 33 zeigt. Nach verbreiteter Auffassung umfasst diese Standardmaßnahme nur eine Anordnungsbefugnis. Die Behörde kann also dem Betroffenen aufgeben, die Sache herauszugeben und zu dulden, dass er in seiner Verfügung darüber beschränkt ist. Nimmt der Beamte sich aber die Sache selbst, soll dies eine Vollzugsmaßnahme sein, die sich nach dem Verwaltungsvollstreckungsrecht richtet. Nach gegenteiliger Auffassung enthält die Standardmaßnahme Sicherstellung nicht nur eine Anordnungs-, sondern auch die Ausführungsbefugnis. Sie umfasst danach nicht nur die Verfügung, sondern zugleich deren Vollzug durch tatsächliches Handeln. Danach wäre ein Rückgriff auf das Verwaltungsvollstreckungsrecht nicht erforderlich. 34 In einer Prüfungsarbeit sind hierzu beide Ansichten gut vertretbar, schon weil sich die Unterschiede zwischen ihnen kaum auswirken. Denn für die Sicherstellung ist ohnehin wie beim sofortigen Vollzug eine gegenwärtige Gefahr erforderlich. 35 Wenn aber die Polizei über das standardisiert geregelte Vorgehen hinaus Zwang anwenden muss, kommt insoweit das Verwaltungsvollstreckungsrecht zur Anwendung. Soll etwa eine Sache sichergestellt werden, die der Betroffene nicht freiwillig herausgibt, muss die Polizei ihm die Sache (gewaltsam) wegnehmen. Darin liegt dann nicht mehr die bloße Ausführung einer Sicherstellungsanordnung, sondern eine Zwangsmaßnahme nach Verwaltungsvollstreckungsrecht (unmittelbarer Zwang). 36 Das gleiche gilt zb, wenn der Inhaber der Wohnung gegen deren Durchsuchung Widerstand leistet. Muss die Polizei diesen Widerstand mit Gewalt brechen, geschieht auch das auf der Grundlage des Verwaltungsvollstreckungsrechts. 37 Beispiel: Aus der Kölner Wohnung des Rentners R dringt, durch das geöffnete Fenster gut hörbar, den ganzen Tag laute Radiomusik. Als sich das auch nach Uhr nicht ändert, verständigen besorgte Nachbarn, die um eine schwere Herzkrankheit des R wissen, die Polizei. Da R auf mehrfaches Klingeln und Klopfen an der Wohnungstür nicht reagiert, öffnet der Polizeibeamte P die Tür, indem er so heftig gegen sie tritt, dass sie aufspringt. So verschafft er sich Zugang zu der Wohnung. Zwar ermächtigen die Vorschriften über Standardmaßnahmen ( 41 I Nr. 3 u. 4 PolG NRW) den P dazu, die III 1, 62 I VwVG NRW, 55 I PolG NRW. 14 Dazu bereits Wüstenbecker JA-ÜBBl. 1987, 33 (34). 15 Näher Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, 7. Aufl. 2009, Rn. 179 f.; Rolf Schmidt, Besonderes Verwaltungsrecht II, 12. Aufl. 2008, Rn. 115 f. 16 ZB in 9 ff. PolG NRW. 17 So ausdrücklich: 8 I PolG NRW ae ff. PolG NRW PolG NRW PolG NRW ff. PolG NRW PolG NRW PolG NRW f. PolG NRW ff. PolG NRW. 26 Wüstenbecker JA-ÜBBl. 1987, 33 (34) I NSOG, 31 I HSOG, 27 a I PolG BW, 21 I PolG Sachs, 52 I SOG MV, Art. 16 BayPAG. 28 Schmidt (Fn. 15) Rn Vgl. Wüstenbecker JA-ÜBBl. 1987, 33 (34); Schmidt (Fn. 15) Rn. 121 mit Fallbeispiel , 39 PolG NRW f. PolG NRW ff. PolG NRW ff. PolG NRW. 34 Instruktiv zum Ganzen Gusy (Fn. 15) Rn. 286 mwn Nr. 1 PolG NRW bzw. 50 II PolG NRW. 36 Beispiel von Schmidt (Fn. 15) Rn Vgl. Wüstenbecker JA-ÜBBl. 1987, 33 (34) /2012

4 Wohnung zu betreten. Das eigenmächtige Öffnen der Tür geht aber in einem solchen Fall darüber hinaus, ist als Verwaltungszwang anzusehen und muss deshalb auf 50 ff. PolG NRW 38 gestützt werden. Abgrenzungsprobleme können sich sodann in den Bundesländern ergeben, die die unmittelbare Ausführung einer Maßnahme kennen. Nach den entsprechenden Vorschriften kann die Polizei eine Maßnahme selbst oder durch einen Beauftragten unmittelbar ausführen, wenn der Zweck der Maßnahme durch Inanspruchnahme der möglichen Störer nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden kann. 39 Nur in den Bundesländern, in denen daneben keine Regelungen über sofortigen Vollzug nach Verwaltungsvollstreckungsrecht bestehen, ergeben sich keine Abgrenzungsprobleme. 40 Wenn die Behörde in solchen Ländern gleich handelt, zb die akute Gefahr sofort beseitigt, ist die Rechtmäßigkeit der unmittelbaren Ausführung am Maßstab der jeweiligen Vorschriften (also etwa 8 I PolG BW oder 7 I SOG Hambg.) zu prüfen. In der Mehrzahl der Länder, die eine unmittelbare Ausführung kennen, muss sie aber vom Sofortvollzug abgegrenzt werden. Denn das Landesrecht regelt hier beides. Dabei gilt der Vorrang der unmittelbaren Ausführung. Wenn Polizei oder Ordnungsbehörde das ausführen, was an sich der für die Gefahr Verantwortliche zu tun hätte, nimmt sie eine unmittelbare Ausführung vor. Nur wenn Maßnahmen gegen den Verantwortlichen keinen Erfolg versprechen, die Behörde also unvertretbare Handlungen vornehmen oder gegen Nichtverantwortliche einschreiten muss, kommt sofortiger Vollzug im Sinne des Verwaltungsvollstreckungsrechts in Betracht. 41 Beispiel: Stünde der Baum in dem oben unter A. und B. genannten Beispiel in Stuttgart, wäre ein Vorgehen der Polizei als unmittelbare Ausführung gem. 8 I PolG BW zu werten. Wenn die Gefahr nicht (rechtzeitig) durch Vorgehen gegen E als nach 7 PolG BW Verantwortlichem beseitigt werden kann, sind die Voraussetzungen einer unmittelbaren Ausführung erfüllt. Sie nimmt die Polizei ggf. vor. Ansatzpunkt der rechtlichen Prüfung ist dann 8 I PolG BW; es sind nicht die Vorschriften über den Verwaltungszwang in 49 ff. PolG BW ivm 2 ff. VwVG BW. D. DAS GESTRECKTE ZWANGSVERFAHREN Das sog. gestreckte Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass die Behörde zunächst einen Verwaltungsakt erlässt, mit dem dem Bürger ein Handeln, Dulden oder Unterlassen ( 55 I VwVG NRW) aufgegeben wird. Kommt der Adressat dem Verwaltungsakt nicht nach, wird sein Vollzug eingeleitet, der zunächst angedroht wird ( 63 VwVG NRW). Sodann wird ein Zwangsmittel festgesetzt ( 64 VwVG NRW) und danach angewendet ( 65 VwVG NRW). Dieses Vorgehen der Behörde erstreckt sich nicht nur über einen längeren Zeitraum als der sog. sofortige Vollzug ( 55 II VwVG NRW 42 ), sondern auch über mehr Verfahrensschritte. Das kommt schon in der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für das gestreckte Verfahren deutlich zum Ausdruck. Danach kann der Verwaltungsakt mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn der Verwaltungsakt unanfechtbar ist oder ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat ( 55 I VwVG NRW, 6 I BVwVG). Immerhin vergeht grundsätzlich ein Monat, bis der Verwaltungsakt unanfechtbar wird ( 74 I VwGO). Beispiel: Noch einmal sei der Ausgangsfall des umstürzenden Baumes aufgegriffen. Der OB gibt dem E in einer gem. 80 II 1 Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar erklärten Verfügung auf, den Baum innerhalb von einer Woche zu entfernen. E unternimmt aber nichts. Eine Woche später beauftragt der OB den Gartenbauunternehmer U damit, den Baum zu fällen. U führt diesen Auftrag aus. E ist entrüstet und fragt, ob der OB rechtmäßig gehandelt hat. In solchen Fällen kann die Prüfung anhand der folgenden Aspekte aufgebaut werden. Die Darstellung der einzelnen rechtlichen Gesichtspunkte versteht sich demgemäß zugleich als Prüfungsschema. Wie immer bei der Arbeit mit einem solchen Prüfungsschema ist zu beachten, dass regelmäßig ein etwas anderer Aufbau möglich ist und je nach Fallkonstellation sogar geboten sein kann. 43 I. Ermächtigungsgrundlage Wie jedes belastende Verwaltungshandeln bedarf der Verwaltungszwang zunächst einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Im gestreckten Verfahren ist dies 55 I VwVG NRW 44. Danach kann der Verwaltungsakt, der auf ein Handeln, Dulden oder Unterlassen gerichtet ist, mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat. Der Verwaltungsakt häufig wird von der Grundverfügung gesprochen 45 liegt hier in der Aufforderung des OB an E, den umstürzenden Baum zu beseitigen. Dabei handelt es sich um einen Verwaltungsakt, der auf ein Handeln, Dulden oder Unterlassen gerichtet ist, kurz: um einen befehlenden Verwaltungsakt. Die Ermächtigungsgrundlage in 55 I VwVG NRW ist daher einschlägig. Ob ihre weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, wird wie regelmäßig bei der Überprüfung von Maßnahmen der Eingriffsverwaltung zunächst nicht untersucht. Dieser Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit wird noch die formelle Rechtmäßigkeit vorgezogen. Die grundlegende Vorschrift über das gestreckte Zwangsverfahren mag bei der Nennung der Ermächtigungsgrundlage im Gutachten ergänzt werden um die Vorschrift über das konkrete Zwangsmittel, bei einer Ersatzvornahme zb: 55 I ivm 59 VwVG NRW. Zwingend ist das aber nicht. Die eigentliche Befugnisnorm ist bereits 55 I VwVG NRW zu entnehmen. II. Formelle Rechtmäßigkeit Zur formellen Rechtmäßigkeit von Verwaltungsmaßnahmen werden üblicherweise Fragen der Zuständigkeit, des Verfahrens und der Form gezählt. Zuständig ist die sog. Vollzugsbehörde. Das ist nach dem jeweiligen Landesrecht oder nach Bundesrecht diejenige Behörde, die den zu vollziehenden Verwaltungsakt erlassen hat ( 56 VwVG NRW, 7 BVwVG) ff. NSOG, 47 ff. HSOG, 49 ff. PolG BW, 30 ff. PolG Sachs., 79 ff. SOG MV, Art. 53 ff. BayPAG. Allerdings soll die Anwendung eines Dietrichs keinen Verwaltungszwang darstellen, so Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl. 2010, 24 Rn ZB: 8 I PolG BW, 6 PolG Sachs., 8 HSOG, Art. 9 BayPAG. 40 Soweit ersichtlich in BW, Hamburg und Sachsen, vgl. die Zusammenstellung bei Gusy (Fn. 15) Rn. 440; Schmidt (Fn. 15) Rn. 953 Fn Näher Gusy (Fn. 15) Rn. 440; Schmidt (Fn. 15) Rn. 953 a ff.; aber auch diese Abgrenzung ist str., aa etwa Kugelmann, Polizei- und Ordnungsrecht, 2006, 9 Rn. 46 ff. 42 Dazu im Einzelnen u. E. 43 Vgl. die in Einzelheiten etwas anderen Prüfungsschemata bei Dietlein in: Dietlein/ Burgi/Hellermann, Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen, 4. Aufl. 2011, 3 Rn. 253; Schmidt (Fn. 15) Rn I BVwVG; 50 I PolG NRW, 70 NVwVG ivm 64 I NSOG, 71 NVwVG, 2, 68 I HVwVG, 47 I HSOG, 2, 18 VwVG BW, 2, 19 I VwVG Sachs., 79, 80 I, 97 SOG MV, Art. 19 I, 29 I BayVwZVG, Art. 53 I BayPAG. 45 Vgl. etwa Pieroth/Schlink/Kniesel (Fn. 38) 24 Rn /

5 Beispiel: Die Verfügung an E, den umstürzenden Baum zu fällen, hat der OB erlassen. Er ist gem. 56 I VwVG NRW als Vollzugsbehörde zuständig für die zwangsweise Durchsetzung dieser Grundverfügung. Zu einem ordnungsgemäßen Verfahren gehört im Verwaltungszwang nicht die Anhörung des Betroffenen. Sie kann 46 bei Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung gem. 28 II Nr. 5 VwVfG unterbleiben. Erforderlich ist aber grundsätzlich die schriftliche Androhung des Zwangsmittels ( 63 VwVG NRW, 13 BVwVG). In der Androhung muss dem Betroffenen eine angemessene Frist genannt werden, um der Verpflichtung aus der Grundverfügung nachzukommen ( 63 I 2 VwVG NRW). Sie kann von vornherein mit diesem Verwaltungsakt verbunden werden ( 63 II VwVG NRW) und kann auch unterbleiben, wenn die Umstände sie nicht zulassen ( 63 I 5 VwVG NRW). Beispiel: Dem E ist aufgegeben worden, den abgeknickten Baum innerhalb von einer Woche zu entfernen. Da der Baum auf die Straße zu stürzen drohte und somit erhebliche Gefahren für Leib oder Leben von Passanten bestanden, konnte der OB gem. 63 I 5 VwVG NRW von einer eigenständigen Androhung des Verwaltungszwangs absehen. Soweit sie gesetzlich vorgesehen ist (nicht zb in 50 ff. PolG NRW für Ersatzvornahme und unmittelbaren Zwang durch die Polizei in Nordrhein-Westfalen), stellt auch die Festsetzung des Zwangsmittels einen eigenständigen Verfahrensschritt dar ( 64 VwVG NRW, 14 BVwVG 47 ). Sie ist die Anordnung der Vollzugsbehörde, dass das Zwangsmittel angewandt werden soll. 48 Das BVerwG sieht in ihr eine nochmalige unmissverständliche Warnung, durch die der Pflichtige letztmals Gelegenheit erhält, den Verwaltungszwang durch Befolgung der Grundverfügung abzuwenden. Daraus schließt das BVerwG, dass die Festsetzung entbehrlich sei, wenn der Pflichtige ernsthaft und endgültig erkläre, dass er der Grundverfügung nicht nachkommen werde. 49 In der Literatur wird dies aber weithin kritisch gesehen, unter anderem unter Hinweis auf den Gesetzeswortlaut, der nur für den Fall des sofortigen Vollzugs die Festsetzung für entbehrlich erklärt ( 64 S. 2 VwVG NRW, 14 S. 2 BVwVG). 50 Beispiel: Dem E gegenüber ist das Zwangsmittel der Ersatzvornahme nicht festgesetzt worden. Er hat nicht ernsthaft und endgültig erklärt, dass er der Grundverfügung nicht nachkommen werde. Die Festsetzung war deshalb auch nach der Rechtsprechung nicht entbehrlich. Die Ersatzvornahme war rechtswidrig. Das ist aufgrund der Formenstrenge des Verwaltungsvollstreckungsrechts nicht nach 46 VwVfG unbeachtlich. 51 III. Materielle Rechtmäßigkeit In materieller Hinsicht kann (ohne dass diese Systematisierung in einem Gutachten begrifflich zum Ausdruck kommen muss) zunächst auf allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen abgestellt werden, die für jedwede Zwangsmittel erfüllt sein müssen (1.). Sodann können die besonderen Voraussetzungen des angewandten Zwangsmittels, die zb für den unmittelbaren Zwang andere sind als beim Zwangsgeld, geprüft werden (2.). Weiterhin müssen Ermessen und Verhältnismäßigkeit des Verwaltungszwangs beleuchtet werden (3.). Schließlich kann es notwendig sein, die korrekte Anwendung des Zwangsmittels zu überprüfen, soweit dies nicht in den voranstehenden Prüfungspunkten (etwa im Rahmen der Verhältnismäßigkeit) schon geschehen ist (4.) Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen Für jedes Zwangsmittel, gleich ob Ersatzvornahme, Zwangsgeld oder unmittelbarer Zwang, kommt es zunächst darauf an, dass die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage über das gestreckte Zwangsverfahren erfüllt sind. Nach 55 I VwVG NRW 53 kann ein Verwaltungsakt, der auf die Vornahme einer Handlung, Duldung oder Unterlassung gerichtet ist, mit Zwangsmitteln durchgesetzt werden, wenn er unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat. Danach muss zunächst ein befehlender Verwaltungsakt ergangen sein, die Grundverfügung. Sie muss auf ein Handeln, Dulden oder Unterlassen gerichtet sein. Nur feststellende oder rechtsgestaltende Verwaltungsakte 54 erfüllen diese Voraussetzung nicht. Beispiel: Dem E ist aufgegeben worden, den gefährlichen Baum zu fällen. Der Verwaltungsakt ist also auf ein Handeln gerichtet. Er hat einen vollziehbaren Inhalt. Wenn das nicht schon bei der Frage nach der Ermächtigungsgrundlage geklärt worden ist, kann es hier aufgezeigt werden (idr ist dieser Prüfungspunkt unproblematisch und kann mit einem kurzen Satz im Urteilsstil abgehandelt werden). Der Verwaltungsakt muss unanfechtbar sein, oder ein Rechtsmittel darf keine aufschiebende Wirkung haben. Unanfechtbar ist die Grundverfügung, wenn sie bestandskräftig geworden ist dadurch, dass die Rechtsbehelfsfristen abgelaufen sind ( 70, 74 VwGO) und kein Rechtsbehelf eingelegt worden ist, oder dadurch, dass über den eingelegten Rechtsbehelf rechtskräftig ablehnend entschieden wurde. 55 Ob ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat, beurteilt sich nach 80 II VwGO. Danach entfällt die an sich nach 80 I VwGO bestehende aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage in den gesetzlich geregelten Fällen von 80 II 1 Nrn. 1 bis 3 VwGO oder in dem Fall, dass die Behörde gem. 80 II 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung der Grundverfügung eigens anordnet. Beispiel: Dem E ist aufgegeben worden, den Baum innerhalb von einer Woche zu fällen. Diese Grundverfügung ist nicht unanfechtbar, wenn der OB danach zum Verwaltungszwang übergeht. Das wäre frühestens nach einem Monat der Fall, 74 I VwGO. Der OB hat aber die sofortige Vollziehung nach 80 II 1 Nr. 4 VwGO angeordnet. Eine Anfechtungsklage des E hätte deshalb keine aufschiebende Wirkung. 56 Die Grundverfügung muss allerdings wirksam sein. Ein nichtiger Verwaltungsakt ist unwirksam ( 43 III VwVfG) und entfaltet keine Rechtswirkungen. Das gleiche gilt für einen Verwaltungsakt, der zurückgenommen, widerrufen, anderwei- 46 Zum Charakter von 28 II VwVfG als Ermessenvorschrift Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, 28 Rn. 44 f. 47 Mit Ausnahme von Berlin, Brandenburg und Nordrhein-Westfalen haben die Länder davon abgesehen, die Festsetzung aller Zwangsmittel vorzuschreiben, vgl. Sadler, VwVG/VwZG, 8. Aufl. 2011, 14 Rn App/Wettlaufer (Fn. 2) 37 Rn. 14 mwn. 49 BVerwG NVwZ 1997, 381 (382). 50 Dietlein (Fn. 43) 3 Rn. 249; Dünchheim NVwZ 1997, 350 (351 f.); App/Wettlaufer (Fn. 2) 37 Rn. 18, jeweils mwn. 51 Dünchheim NVwZ 1997, 350 (352 mwn); vgl. auch Dietlein (Fn. 43) 3 Rn Vgl. insoweit den Aufbau bei Schmidt (Fn. 15) Rn. 931 ff. 53 Vgl. auch 6 I BVwVG, 50 I PolG NRW, zum Recht anderer Bundesländer o. Fn Zu den verschiedenen Kategorien von Verwaltungsakten Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl. 2011, 9 Rn. 44 ff. m. Beispielen. 55 Vgl. Pieroth/Schlink/Kniesel (Fn. 38) 24 Rn Gem. 110 I JustG NRW war ein Widerspruch nicht statthaft /2012

6 tig aufgehoben oder sonstwie erledigt ist ( 43 II VwVfG). Daraus wird für den Fall des unanfechtbaren Verwaltungsakts ( 50 I Alt. 1 VwVG NRW) geschlossen, dass auch ein rechtswidriger, aber wirksamer Verwaltungsakt Grundlage des Vollzugs sein kann. 57 Die inzwischen wohl einhellige Meinung in Rechtsprechung und Literatur geht auch für den Fall, dass ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat ( 50 I Alt. 2 VwVG NRW) davon aus, dass es auf die einfache Rechtswidrigkeit der Grundverfügung nicht ankommt (solange sie wirksam ist). 58 Das ist durchaus konsequent und trägt dem Sinn der gesetzlichen Bestimmung über die Anordnung der sofortigen Vollziehung in 80 II 1 Nr. 4 VwGO Rechnung. Es ist also an dieser Stelle eines Gutachtens nicht zu prüfen, ob die Grundverfügung rechtswidrig ist. Den bei manchen Autoren anzutreffenden Hinweis für die Falllösung, der Klausurbearbeiter möge die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung in jedem Falle prüfen und die Frage, ob es darauf überhaupt ankommt, nur im Falle der Rechtswidrigkeit der Grundverfügung entscheiden, erscheint problematisch. Der Bearbeiter präsentiert dann möglicherweise längere Ausführungen zu einer Frage, auf die es richtigerweise nicht ankommt. Das ist nach den Regeln der juristischen Methodik überflüssig und damit leider falsch (zumal die Frage heute nicht mehr als streitig betrachtet werden kann). Das schließt allerdings nicht aus, dass das Klagebegehren die Anfechtung der Grundverfügung umfasst (sofern das prozessual, insbesondere noch fristgerecht, möglich ist). Das Klagebegehren ist in der Tat stets genau zu untersuchen. 59 Allenfalls kann erörtert werden, ob der vollzogene Verwaltungsakt nichtig isv 44 VwVfG ist. Dazu muss aber aufgrund von Besonderheiten des Falles Veranlassung bestehen. Andererseits darf nicht ganz aus dem Blick geraten, dass bei einem rechtswidrigen, nicht nichtigen Grundverwaltungsakt das völlige Übergehen seiner Gesetzwidrigkeit im Einzelfall problematisch sein kann. Das kann etwa der Fall sein, wenn der Behörde vor dem Vollzug klar geworden ist, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, und sie nun sehenden Auges eine rechtswidrige Grundverfügung durchsetzt. Auch aus anderen Gründen kann der Vollzug eines rechtswidrigen Verwaltungsakts mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III, 28 I GG) und im Einzelfall das Unterlassen einer nachträglichen rechtlichen Prüfung mit dem Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 IV GG unvereinbar sein. Solche Überlegungen mögen dann dazu führen, die Rechtmäßigkeit der (nicht nichtigen) Grundverfügung zu prüfen. Der rechtliche Anknüpfungspunkt (und Standort im Gutachten) dürfte aber die Verhältnismäßigkeit des Vollzugs sein, die unabhängig von einer ausdrücklichen Normierung (zb in 9 II BVwVG, 58 VwVG NRW) sorgfältig zu prüfen ist (unten 3.). Die Vollstreckung einer rechtswidrigen Grundverfügung kann im Einzelfall wohlgemerkt: nicht grundsätzlich, sondern nur mit Blick auf besondere Umstände des Falles unangemessen, nicht verhältnismäßig ies sein. 60 Beispiel: Der gegenüber E ergangene Verwaltungsakt, mit dem der OB ihm aufgab, den gefährlichen Baum zu fällen, war nicht nichtig und hatte sich zum Zeitpunkt des Vollzugs nicht erledigt. Die Grundverfügung war daher wirksam. Obwohl sie nicht unanfechtbar war, sondern nur ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hatte ( 55 I Alt. 2 VwVG NRW, 80 II 1 Nr. 4 VwGO), wird ihre Rechtmäßigkeit in einem Gutachten zum Vollzug nicht überprüft. Zu den allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen zählt schließlich negativ, dass keine Vollstreckungshindernisse bestehen dürfen. Dazu kann insbesondere 61 die fehlende (alleinige) Verfügungsbefugnis des Vollstreckungsschuldners über den Gegenstand der von ihm geschuldeten Leistung gerechnet werden. Beispiel: E hat das Haus mit dem Garten, auf dem der umknickende Baum steht, an M vermietet. E selbst wohnt nicht in Köln. Erlässt der OB die oben angegebene Verfügung nur gegenüber E, kann E ihr nicht ohne weiteres nachkommen, weil er dann das Hausrecht des M verletzte ( 123 StGB). Dem E ist es aus Rechtsgründen nicht möglich, der Verfügung nachzukommen. Die rechtliche Unmöglichkeit führt nicht zur Nichtigkeit der Verfügung (anders die tatsächliche Unmöglichkeit: 44 II Nr. 4 VwVfG). Die Verfügung wird auch nicht als rechtswidrig angesehen. 62 Sie ist aber nicht vollziehbar. Dieses Vollstreckungshindernis kann der OB beseitigen, indem er gegenüber M eine Verfügung erlässt, in der ihm aufgegeben wird, die dem E auferlegte Maßnahme zu dulden. Diese Duldungsverfügung beseitigt das Vollstreckungshindernis der rechtlichen Unmöglichkeit auf Seiten des E. 63 Als Vollstreckungshindernis ist es ferner zu werten, wenn der Zweck des Vollzugs bereits erreicht ist ( 65 III VwVG NRW). 64 Auch der Fall, dass die fragliche Handlung, Duldung oder Unterlassung wegen veränderter Umstände oder wegen einer neuen Rechtslage nicht mehr geboten ist, kann hier erfasst werden Besondere Vollstreckungsvoraussetzungen Neben den allgemeinen, für alle Zwangsmittel geltenden Voraussetzungen sind sodann die Anforderungen zu beachten, die das Gesetz an das jeweilige Zwangsmittel stellt. So kommt die Ersatzvornahme nur bei vertretbaren Handlungen in Betracht ( 59 I VwVG NRW, 10 BVwVG). Vertretbar ist eine Handlung, wenn die Vornahme durch einen Dritten rechtlich zulässig ist und es für den Berechtigten tatsächlich und wirtschaftlich gleich bleibt, ob der Pflichtige oder ein anderer die Handlung vornimmt. Dabei kommt von vornherein nur ein positives Tun in Frage; Dulden und Unterlassen sind stets unvertretbar. 66 Unvertretbar sind auch höchstpersönliche Pflichten, wie zb eine Impfpflicht. 67 Auch sie können nicht mit der Ersatzvornahme durchgesetzt werden. Beispiel: Dem E ist aufgegeben, einen Baum zu fällen. Das ist eine vertretbare Handlung, die im Wege der Ersatzvornahme durchgesetzt werden kann im oben genannten Fall mit Hilfe des Gartenbauunternehmers U. Der OB hätte auch städtische Arbeiter mit dem Fällen des Baumes beauftragen können. Im Gegensatz zum Bundesrecht ( 10 BVwVG: einen anderen ) erlaubt das Landesrecht, dass 57 Vgl. Dietlein (Fn. 43) 3 Rn. 252; Schmidt (Fn. 15) Rn. 934, jeweils auch zum Folgenden. 58 Vgl. vor allem BVerwG NJW 1984, 2591 (2592); BVerwG NVwZ 2009, 122; bestätigt durch BVerfG NVwZ 1999, 290 (292); App/Wettlaufer (Fn. 2) 7 Rn. 13 ff.; Dietlein (Fn. 43) 3 Rn. 252 f.; Pieroth/Schlink/Kniesel (Fn. 38) 24 Rn. 32 f.; Schmidt (Fn. 15) Rn. 934, der aber zu Recht betont, dass die Vollstreckung einer rechtswidrigen Grundverfügung unverhältnismäßig sein kann. Soweit ersichtlich wurde das nur in der älteren Lit. anders gesehen, vgl. Ehlers JuS 1983, 872; Möller/Wilhelm, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 3. Aufl. 1993, 109 f. Von einem Meinungsstreit kann daher wohl gegenwärtig nicht die Rede sein. 59 Schmidt (Fn. 15) Rn Vgl. Schmidt (Fn. 15) Rn Näher App/Wettlaufer (Fn. 2) 6 Rn. 5, 11 Rn. 1 ff. 62 Näher Muckel (Fn. 4) 6 f. mwn. 63 Vgl. Schmidt (Fn. 15) Rn. 935 mwn III BVwVG, 19 IV VwVG BW, 2 a I VwVG Sachs., 92 I SOG MV. 65 Pieroth/Schlink/Kniesel (Fn. 38) 24 Rn. 34; näher Brühl JuS 1998, 65 f. 66 App/Wettlaufer (Fn 2) 33 Rn. 2 mwn. 67 Beispiel von Dietlein (Fn. 43) 3 Rn /

7 die Behörde die vertretbare Handlung selbst anstelle des Pflichtigen ausführt ( 59 I VwVG NRW). 68 Sowohl zur Durchsetzung von unvertretbaren als auch von vertretbaren Handlungen kann das Zwangsgeld eingesetzt werden ( 60 VwVG NRW, 11 BVwVG). 69 Wenn das Zwangsgeld uneinbringlich ist und die Androhung vollständig war, kann die Vollzugsbehörde bei dem Verwaltungsgericht beantragen, dass Ersatzzwangshaft angeordnet wird ( 61 I VwVG NRW, 16 BVwVG). Beides Zwangsgeld und Ersatzzwangshaft sind nicht strafähnliche Sanktionen, sondern dienen der Willensbeugung. Deshalb unterbleibt die Beitreibung des Zwangsgelds, wenn der Betroffene die gebotene Handlung vornimmt ( 60 III 2 VwVG NRW). Auf Unterlassungsverfügungen kann dieser Gedanke allerdings nicht ohne weiteres übertragen werden. Ein einmal angedrohtes Zwangsgeld kann bei ihnen auch dann noch beigetrieben werden, wenn ein weiterer Verstoß gegen die Grundverfügung wegen Zeitablaufs gar nicht mehr möglich ist. 70 Beispiel: Dem Elektrohändler E in Köln wird untersagt, Live-Übertragungen von Bundesligaspielen auf Fernsehgeräten in seinem Schaufenster zu zeigen. Der Oberbürgermeister (OB) verweist zur Begründung mit Recht darauf, dass die große Zahl von Zuschauern, die sich regelmäßig einfindet, jedesmal zu einer Gefahr für die Sicherheit des Straßenverkehrs wird. Der OB droht ein Zwangsgeld von EUR an. E ignoriert die Verfügung. Zwei Wochen später endet die Bundesligasaison. Dennoch setzt der OB das Zwangsgeld fest ( 64 VwVG NRW). Das ist auch nach dem Ende der Saison rechtmäßig, weil Sinn und Zweck des Zwangsgeldes darin bestehen, den Pflichtigen unbedingt im Hinblick auf das erlassene Verbot zu beugen. Das soll nicht erst mit der Festsetzung, sondern mit der Androhung erreicht werden. Sie kann aber nur dann ihren Zweck erfüllen, wenn ohne Zweifel feststeht, dass bei Zuwiderhandlungen das Zwangsgeld festgesetzt und beigetrieben wird. So erklärt sich auch die entsprechende gesetzliche Bestimmung in 60 III 2 Hs. 2 VwVG NRW. 71 Subsidiär, also wenn die Ersatzvornahme oder das Zwangsgeld nicht zum Ziel führen oder untunlich sind (so 12 BVwVG, 58 III 1 VwVG NRW, ähnlich 62 I VwVG NRW 72 ), kann unmittelbarer Zwang eingesetzt werden. Die Gesetze verstehen unter unmittelbarem Zwang die Einwirkung auf Personen oder Sachen durch körperliche Gewalt, ihre Hilfsmittel und durch Waffen ( 67 I VwVG NRW). Dazu zählen unter anderem die Fesselung von Personen und der Gebrauch von Schusswaffen ( 62 ff. PolG NRW, 8 ff. UZwG). 73 Aus rechtsstaatlicher Sicht zu begrüßen ist, dass seit 2010 der sog. finale Rettungsschuss auch in Nordrhein-Westfalen ausdrücklich im Gesetz geregelt ist, 63 II 2 PolG NRW. Danach ist ein Schuss, der mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit tödlich wirken wird (zb gegen einen Geiselnehmer), nur zulässig, wenn er das einzige Mittel zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr einer schwerwiegenden Verletzung der körperlichen Unversehrtheit ist. Unmittelbarer Zwang darf nicht eingesetzt werden, um eine Person zur Abgabe einer Erklärung zu bewegen ( 62 II VwVG NRW, 55 II PolG NRW). Denn jede Form von Folter verstößt gegen die Menschenwürdegarantie aus Art. 1 I GG. Zu schwierigen Fragen, die in der Tat ein klassisches Klausurproblem 74 darstellen, kann die Abgrenzung des unmittelbaren Zwangs von der Ersatzvornahme führen. Die Frage stellt sich, wenn die Behörde zur Durchsetzung einer vertretbaren Handlung körperlichen Zwang ausübt. Das ist insbesondere der Fall, wenn sie ein Auto abschleppt. 75 Das Entfernen des Fahrzeugs, zb aus dem Halteverbot, ist einerseits eine vertretbare Handlung, andererseits wirkt die Behörde idr mit Hilfe eines Abschleppunternehmers körperlich auf das Auto ein. Nach der wohl noch hm ist ein solcher Vorgang aber nur dann als Ersatzvornahme zu werten, wenn nicht nur der Erfolg, sondern auch die Art und Weise der Zwangsanwendung mit der dem Pflichtigen obliegenden Handlung identisch ist. Seien geforderte Handlung und behördliche Maßnahme nicht identisch, könne es sich nur um unmittelbaren Zwang handeln. 76 Diese Identitätstheorie führt dazu, dass eine Ersatzvornahme häufig ausscheidet. Beispiel: Im oben angeführten Fall des Rentners R, der bei offenem Fenster stundenlang laute Musik hört, öffnet der Polizist P die Wohnungstür mit einem entschlossenen Tritt. Weil R seine Tür auf diese Weise nicht geöffnet hätte, liegt nach der hm keine Ersatzvornahme, sondern unmittelbarer Zwang vor. Diese hm stützt sich vor allem auf den Wortlaut des Gesetzes, der für eine Ersatzvornahme verlangt, dass die Behörde anstelle des Pflichtigen die Handlung selbst ( 59 I VwVG NRW, 52 I 1 PolG NRW) 77 ausführt. Das überzeugt aber aus zwei Gründen nicht. Erstens wird in dem von der hm herangezogenen Gesetzeswortlaut zwar auf die Handlung, nicht aber auf die Art und Weise abgestellt, in der sie vorgenommen wird. Regelmäßig geht es bei den Verwaltungsakten im hier maßgeblichen Sinne um Verwaltungsakte, mit denen ein Handeln im Interesse eines bestimmten Erfolges (zb zur Gefahrenabwehr) durchgesetzt werden soll. Die Handlung als solche steht nicht im Mittelpunkt des Interesses. Zweitens hat der Adressat des Verwaltungsakts regelmäßig einen gewissen Spielraum. Die Behörde verlangt zb von ihm, ein defektes Fahrzeug aus dem Halteverbot zu entfernen. Ob er das Fahrzeug dann wegschiebt, abschleppen lässt oder an Ort und Stelle repariert (wenn das ohne weiteres und schnell möglich ist), steht ihm frei. Vorzugswürdig erscheint deshalb, nicht auf die Art und Weise der Vornahme einer Handlung abzustellen, sondern allein auf den Erfolg. 78 Die physische Einwirkung auf Sachen des Pflichtigen ist nur dann unmittelbarer Zwang, wenn dadurch nicht die dem Pflichtigen gebotene Handlung selbst ausgeführt wird (zb das verkehrsstörend geparkte Fahrzeug abgeschleppt, das baurechtswidrige Haus abgebrochen wird), sondern sie durch Druck auf den Pflichtigen durchgesetzt werden soll (zb der Schuss in den Autoreifen des fliehenden Bankräubers) I PolG NRW, 70 NVwVG ivm 66 I NSOG, 74 I HVwVG, 49 I HSOG, 25 I VwVG BW, 24 I VwVG Sachs., 89 I SOG MV, Art. 32 BayVwZVG, Art. 55 I BayPAG PolG NRW, 70 NVwVG ivm 67 NSOG, 76 HVwVG, 50 HSOG, 23 VwVG BW, 22 I VwVG Sachs., 88 SOG MV, Art. 31 BayVwZVG, Art. 56 BayPAG. 70 Zu Einzelheiten Dietlein (Fn. 43) 3 Rn Vgl. auch Fall 12 bei Muckel (Fn. 4) 99 (106 f. mwn) I 1 PolG NRW; vgl. auch 52 I 1 HSOG, 26 II VwVG BW, 52 I 1 PolG BW, 25 II u. III VwVG Sachs., 32 I 1 PolG Sachs., Art. 34 BayVwZVG, Art. 58 I 1 BayPAG. 73 Näher, auch zum Folgenden Dietlein (Fn. 43) 3 Rn Dietlein (Fn. 43) 3 Rn Zur Abgrenzung von der Sicherstellung bereits o. C. I. 76 So etwa BayVGH JA 2009, 911 f. (Durner); Wolffgang/Hendricks/Merz, Polizeiund Ordnungsrecht in NRW, 2. Aufl. 2004, Rn. 517; Pieroth/Schlink/Kniesel (Fn. 38) 24 Rn. 14 f., jeweils mwn. 77 Zum Recht anderer Bundesländer o. Fn. 68; ähnlich auch 238 I LVwG SH. 78 Vgl. Dietlein (Fn. 43) 3 Rn Vgl. App/Wettlaufer (Fn. 2) 35 Rn /2012

8 Im Übrigen kann die hm zu schwer lösbaren Problemen führen im Hinblick auf die Kosten für das Abschleppen von Autos. In solchen Fällen wird auf die Sache, das Kfz, durch körperliche Gewalt eingewirkt. Auch wird das Fahrzeug nicht in der Art und Weise entfernt, wie es der Halter oder Eigentümer getan hätte. Hier (im Sinne der hm) unmittelbaren Zwang anzunehmen führt aber jedenfalls dann zu schwer vertretbaren Ergebnissen, wenn das Gesetz wie in Nordrhein- Westfalen 80 keinen Anspruch der Polizei auf Erstattung ihrer Auslagen vorsieht. 81 Dann gehen die Kosten des Abschleppens zu Lasten der Allgemeinheit. Das ist freilich kein juristisches Argument. Abzulehnen ist die hm aus den zuvor genannten beiden Gründen. (Dieser Beitrag wird mit Ausführungen zu Verhältnismäßigkeit und Ermessen im gestreckten Zwangsverfahren, zur Vollstreckung im sofortigen Vollzug sowie zur Prüfung des Kostenbescheides in der JA 5/2012 fortgesetzt.) 80 Näher zur Rechtslage in den Bundesländern Pieroth/Schlink/Kniesel (Fn. 38) 25 Rn. 11 f. mwn. 81 So verweisen 52 I 2 PolG NRW für die Ersatzvornahme und 46 III 3 PolG NRW für die Sicherstellung auf die Vorschrift über die Kostenerstattung in 77 VwVG NRW; die Regelungen über den unmittelbaren Zwang in 55, 57 ff. PolG NRW weisen eine solche Verweisung dagegen nicht auf. ÜBUNGSBLÄTTER REFERENDARE ÜBUNGSBLÄTTER REFERENDARE LERNBEITRAG ZIVILRECHT DIE SCHLECHTLEISTUNG IM DIENSTVERTRAGSRECHT Rechtsanwalt Torsten Kaiser, Lübeck * Die Schlechtleistung im Dienstvertragsrecht Geld für nichts? Dieser Beitrag behandelt die Frage was die Rechtsfolgen einer Schlechtleistung im Dienstvertragsrecht sind. Hierzu gibt es neue Rechtsprechung, die für die Praxis und das Examen gleichermaßen wichtig ist. A. EINLEITUNG Warum bedarf es eines weiteren Beitrages über dieses zugegebenermaßen nicht mehr ganz taufrische Thema Schlechtleistung im Dienstvertragsrecht? Ganz einfach: Zum einen weil es hier langsam aber sicher einen Rechtsprechungswandel zu geben scheint, der leider (noch) nicht bei allen Gerichten angekommen ist, jedoch eindringlich unterstützt werden muss. Zum anderen, weil dieses Thema mit betörender Regelmäßigkeit im Assessorexamen sowohl in Urteils- als auch Anwaltsklausuren vorkommt und vom Referendar richtig gelöst sein will. Im Vordergrund steht dabei die Frage, ob nach einer Schlechtleistung der Dienstverpflichtete dennoch den vereinbarten Lohn vom Dienstberechtigten fordern kann (Einwand der Schlechtleistung) bzw. ob der Dienstberechtigte den gezahlten Lohn mit dem Argument zurückfordern kann, dass die Dienstleistung mangelhaft war (Rückzahlung des Dienstlohns bei Schlechtleistung). Beide Konstellationen sind Kehrseiten derselben Medaille. Wer den Schlechtleistungseinwand gelten lässt, der muss konsequenterweise auch den Rückforderungsanspruch bejahen. Wer eines verneint, muss dies auch im anderen Fall tun. Diese Medaille muss beleuchtet werden. Warum ist die Frage nach der Relevanz des Schlechtleistungseinwandes überhaupt so problematisch? Ganz einfach: Weil es im Dienstvertragsrecht keine Minderung gibt und sich auch sonst keine Norm aufdrängt, in Fällen der Schlechtleistung eine Hilfestellung zu geben. 821, 812 BGB scheiden aus, da der Dienstvertrag auch bei Schlechterfüllung den Rechtsgrund darstellt. Einzig eine Kündigung nach 626 f. BGB mit der Rückforderungsmöglichkeit nach 628 I BGB sticht ins Auge. Auch dieser Weg versagt aber, weil 628 I 1, 2 BGB idr eine volle Rückzahlung des Lohns nicht zulässt (idr nur pro rata temporis). 1 Um diese (bewusste!) gesetzgeberische Lücke nicht ins Leere laufen zu lassen, wird von der hm auch ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Schlechtleistung verneint. 2 Die Gerichte mussten nun in der Vergangenheit einen Weg finden, diese Problematik vernünftig zu lösen. B. BISHERIGE RECHTSPRECHUNG: LOHN AUCH BEI SCHLECHTLEISTUNG Die frühere Rechtsprechung ging überwiegend davon aus, dass der Dienstberechtigte auch im Falle einer Schlechtleistung seinen Lohn fordern kann. 3 Geholfen wurde dem Dienstberechtigten nur insoweit, als ihm aufgrund der Schlechtleistung ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung (pvv jetzt 280, 241 II BGB) zugebilligt wurde, mit dem er gegen den Lohnanspruch aufrechnen könne. Die Folgen dieser Rechtsprechung waren erheblich: Der Schadensersatzanspruch lässt das Entgelt nach dieser Vorgehensweise nämlich grundsätzlich mit der Folge unberührt, dass dieses voll zu bezahlen ist, wenn der Schaden nicht beweisbar oder nicht messbar oder nur ideeller Art ist. 4 Da die pvv vor allem sogenannte Mangelfolgeschäden/Begleitschäden/Folgeschäden im Blick hat, war der Dienstberechtigte also stets darauf angewiesen, über die bloße Lohnzahlung hinaus weitere Schäden in seinem Vermögen zu finden und zu beweisen. 5 Erst damit konnte er sich gegen den Lohnanspruch im Wege der Aufrechnung wehren. Und genau da liegt der Hase im Pfeffer begraben. Denn wenn man berücksichtigt, dass die Aufrechnung lediglich ein Erfüllungssurrogat 6 darstellt, merkt man, worauf das hinaus- * Der Autor ist Rechtsanwalt, zunächst bei Clifford Chance in Düsseldorf, heute in Lübeck. Er ist außerdem Repetitor der Kaiserseminare und Mitherausgeber der JA. 1 Vgl. zb Peters NJW 1989, 2793 ff. mwn. 2 Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl. 2011, 320 Rn. 9 mwn. 3 BGH NJW 2004, 2817 f. und 2002, 1571 ff. jeweils mwn; vgl. Nachweise bei Ullrich NJW 1984, 585 ff. und Kraft NZW 1989, 777 ff.; zuletzt wieder OLG Karlsruhe MDR 2011, 1278 f. (Zahnarzt) und OLG Düsseldorf MDR 2011, 1327 f. (Anwalt). 4 So zu Recht Ullrich NJW 1984, 585 ff. 5 Vgl. Ullrich NJW 1984, 585 ff. mwn; OLG Karlsruhe MDR 2011, 1278 f.; OLG Hamburg VersR 1989, 1169; Nachweise bei LG Krefeld Urt. v O 31/03. 6 Vgl. Kaiser/Kaiser/Kaiser, Materielles Zivilrecht im Assessorexamen, 5. Aufl. 2011, Rn. 14. ÜBUNGSBLÄTTER REFERENDARE 4/