Orientierungsatz: Zitierungen zu Leitsatz 1: Vergleiche EGMR, 22. März 2012, 45071/09, FF 2012, 263 und EGMR, 22. März 2012, 23338/09, FF 2012, 263.

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1 OLG Nürnberg, Beschluss v UF 1141/12 Titel: Berechtigung des potentiellen leiblichen Vaters zur Vaterschaftsanfechtung; Anspruch auf Einwilligung in genetische Untersuchung zur Klärung der leiblichen Abstammung Normenketten: BGB 1598a, 1699 EMRK Art. 8 Art. 8 EMRK 1592 Nr. 1 BGB 1600 Abs. 4 BGB Art. 6 Abs. 1 und 2 GG Art. 8 EMRK 1592 Nr. 1 BGB 1600 Abs. 4 BGB Art. 6 Abs. 1 und 2 GG Leitsätze: 1. Auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ist der (potentielle) leibliche Vater nicht berechtigt, die Vaterschaft anzufechten, wenn zwischen dem Kind und seinem (rechtlichen) Vater eine sozial-familiäre Beziehung besteht. (amtlicher Leitsatz) 2. Der (potentielle) leibliche Vater hat auch keinen Anspruch auf Einwilligung in eine genetische Untersuchung zur Klärung der leiblichen Abstammung. (amtlicher Leitsatz) Orientierungsatz: Zitierungen zu Leitsatz 1: Vergleiche EGMR, 22. März 2012, 45071/09, FF 2012, 263 und EGMR, 22. März 2012, 23338/09, FF 2012, 263. Schlagworte: Vaterschaft, Abstammung, Anfechtung, genetische Untersuchung Fundstellen: FamRZ 2013, 227 LSK 2013, FamFR 2012, 574 Tenor 1. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Erlangen vom wird zurückgewiesen. 2. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. 3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.000,-- Euro festgesetzt. 4. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Gründe I.

2 Der Antragsteller und die weitere Beteiligte zu 1) (Mutter), die mit dem weiteren Beteiligten zu 2) (Vater) verheiratet ist, hatten von August 2009 bis Dezember 2011 eine außereheliche Beziehung. Am wurde das Kind B. L. (weiterer Beteiligter zu 3) geboren. In der Empfängniszeit hatten der Antragsteller und die Mutter unstreitig, was der Antragsteller auch eidesstattlich versichert hat, Geschlechtsverkehr. Während dieser Zeit lebten die Mutter und der Vater, die zwei weitere gemeinsame minderjährige Kinder haben, ehelich zusammen. Im Empfängniszeitraum hatte die Mutter auch Geschlechtsverkehr mit dem Vater, ihrem Ehemann. Die Eheleute leben nicht getrennt. Der Antragsteller trägt vor, er sei der leibliche Vater des weiteren Beteiligten zu 3). Davon sei auch die Mutter vor und einige Zeit nach der Geburt des Kindes ausgegangen. Er habe eine sozial-familiäre Beziehung zum Kind, da er in dem Zeitraum von kurz nach dessen Geburt bis Dezember 2011 mit diesem intensiven Kontakt gehabt habe. Demgegenüber bestehe keine sozial-familiäre Beziehung des Kindes zum weiteren Beteiligten zu 2). Es wird bestritten, dass dieser dauerhaft Verantwortung für das Kind trägt. Der Antragsteller hat deshalb in erster Instanz beantragt, festzustellen, dass das Kind B. nicht das Kind des weiteren Beteiligten zu 2), sondern sein Kind ist. Hilfsweise hat er beantragt, dass das Kind B. verpflichtet wird, in die genetische Abstammungsuntersuchung einzuwilligen und die Entnahme einer Speichelprobe, hilfsweise Blutprobe, zu dulden. Die beteiligten Eltern haben in erster Instanz Zurückweisung der Anträge beantragt. Das Amtsgericht - Familiengericht - Erlangen hat mit Beschluss vom die Anträge des Antragstellers abgewiesen. Seine Entscheidung zur Abweisung des Antrags auf Anfechtung der Vaterschaft hat der Erstrichter damit begründet, dass das Anfechtungsrecht des potentiellen biologischen Vaters unter der Voraussetzung steht, dass zwischen dem Kind und seinem (rechtlichen) Vater im Sinne von 1592 Nr. 1 BGB keine sozial-familiäre Beziehung besteht, 1600 Abs. 2 BGB. Eine solche sozial-familiäre Beziehung besteht nach 1600 Abs. 4 BGB, wenn der (rechtliche) Vater zum maßgeblichen Zeitpunkt für das Kind tatsächlich Verantwortung trägt. Die Übernahme tatsächlicher Verantwortung wird vom Gesetz in zwei Fällen widerlegbar vermutet, nämlich wenn der (rechtliche) Vater mit der Mutter des Kindes verheiratet ist oder mit dem Kind längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft zusammengelebt hat. Dieses negative Tatbestandsmerkmal, das Nichtbestehen einer sozial-familiären Beziehung, sei im Anfechtungsverfahren vom Antragsteller darzulegen und zu beweisen, wobei ein non liquet zulasten des Anfechtenden gehe. Der Gesetzgeber räume auf diese Weise dem Familienverband zwischen rechtlichem Vater und Kind den Vorrang gegenüber dem Anfechtungsrecht des biologischen Vaters ein. Der Antragsteller habe die gesetzliche Vermutung gemäß 1600 Abs. 4 S. 2 BGB nicht widerlegt. Die Mutter und der Vater seien verheiratet und leben nicht getrennt. Beide Eheleute hätten glaubhaft angegeben, sich wieder versöhnt zu haben, nachdem die Mutter ihre Beziehung zum Antragsteller offen gelegt hatte. Zudem lebe das Kind und auch die Mutter mit dem Vater in häuslicher Gemeinschaft. Die Abweisung des Hilfsantrags begründet das Erstgericht damit, dass gemäß 1598a Abs. 1 BGB nur der rechtliche Vater im Sinne von 1592 BGB, die Mutter im Sinne von 1591 BGB und das Kind jeweils gegenüber den anderen Beteiligten einen Anspruch auf Klärung der Abstammung durch Einholung eines genetischen Abstammungsgutachtens hätten. Für den - möglichen - biologischen Vater bestehe hingegen kein Anspruch auf Klärung der Abstammung. Der leibliche Vater solle nach der Intention des Gesetzgebers den Weg über das Anfechtungsverfahren gehen, um nicht mit seinem Klärungsinteresse Zweifel in eine funktionierende soziale Familie hineintragen zu können. Dies sei jedenfalls dann sachgerecht, wenn, wie im vorliegenden Fall, eine sozial-familiäre Beziehung zwischen dem rechtlichen Vater und dem Kind bestehe. Gegen diese Entscheidung des Amtsgerichts - Familiengericht - Erlangen wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde. Er macht geltend, der Ausschluss seines Anfechtungsrechts allein wegen der amtsgerichtlichen Annahme einer sozial-familiären Beziehung zwischen dem rechtlichen Vater und dem Kind sei verfassungs- und konventionswidrig. Dies gelte erst recht in der hier vorliegenden Konstellation, in

3 der zwischen ihm - dem Antragsteller - und dem Kind ein Familienleben im Sinne von Art. 8 EMRK und eine sozial-familiäre Beziehung gemäß Art. 6 Abs. 1 und 2 GG bestehe. Deshalb sei eine angemessene Abwägung der Rechte und Interessen aller Betroffenen unter Prüfung der besonderen Umstände des Einzelfalls sowie der Frage erforderlich, ob eine Anfechtung durch den leiblichen Vater das Kindeswohl gefährde oder ihm zumindest entspreche, ihm jedenfalls aber diene. Diese Abwägung habe das Amtsgericht unterlassen. Darüber hinaus wiederholt und vertieft der Antragsteller seinen Vortrag, dass zwischen ihm und dem Kind B. bis Dezember 2011 eine sozial-familiäre Beziehung bestanden habe. In Bezug auf die Abweisung seines Hilfsantrags trägt er vor, auch die gesetzliche Versagung einer Abstammungsklärung zugunsten des mutmaßlichen leiblichen Vaters gemäß 1598a BGB verstoße gegen die Verfassung sowie die Europäische Konvention zum Schutz der Menschenrechte (EMRK). Der Antragsteller beantragt: 1. Es wird festgestellt, dass der Beteiligte zu 3) nicht das Kind des Beteiligten zu 2) ist, sondern das Kind des Antragstellers. 2. Hilfsweise, das minderjährige Kind B. L., geboren am, wohnhaft K. S., E., wird verpflichtet, in die genetische Abstammungsuntersuchung einzuwilligen und die Entnahme einer Speichelprobe, hilfsweise Blutprobe, zu dulden, die nach den anerkannten Grundsätzen der Wissenschaft entnommen werden muss. Die beteiligten Eltern beantragen, die Beschwerde des Antragstellers zurückzuweisen. Sie machen geltend, dass zwischen B. und seinem (rechtlichen) Vater eine sozial-familiäre Beziehung bestehe, nicht dagegen zwischen B. und dem Antragsteller. Sie vertreten die Auffassung, dass auch nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte der biologische Vater keinen Anspruch auf Anerkennung der Vaterschaft habe, wenn die Mutter mit dem rechtlichen Vater zusammenlebe und insbesondere wenn zwischen diesem und dem Kind eine sozial-familiäre Bindung bestehe. Der Senat hat die Angelegenheit in einem Termin mit den beteiligten Eltern und dem Antragsteller sowie dem Vertreter des Jugendamts erörtert. II. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Erlangen vom ist gemäß 58 ff. FamFG statthaft und zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt ( 63 Abs. 1, 64 FamFG). In der Sache hat das Rechtsmittel des Antragstellers keinen Erfolg. Das Familiengericht Erlangen hat zu Recht sowohl seinen Haupt- als auch seinen Hilfsantrag abgewiesen. 1. Der Antragsteller ist nicht berechtigt, die Vaterschaft des weiteren Beteiligten zu 2) anzufechten. Dieser ist gemäß 1592 Nr. 1 BGB Vater des Kindes B., des weiteren Beteiligten zu 3). Eine Ausnahme gemäß 1599 Abs. 2 BGB liegt nicht vor. Diese (rechtliche) Vaterschaft kann nur durch Anfechtung gemäß 1599 Abs. 1 BGB beseitigt werden. Hierzu ist der Antragsteller jedoch gemäß 1600 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. Abs. 2 BGB nicht berechtigt. Auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts Erlangen in seinem Beschluss vom wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Die gesetzliche Regelung, die den (potentiellen) leiblichen Vater auch dann von einer Anfechtung ausschließt, wenn zwischen diesem und dem Kind eine sozial-familiäre Beziehung besteht, ist wirksames geltendes einfach gesetzliches Recht, das nicht gegen das Grundgesetz, auch nicht gegen Art. 6 Abs. 1 und 2 GG, verstößt. Zwar steht auch der leibliche, aber nicht rechtliche Vater eines Kindes unter dem Schutz von Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG. Leiblicher Vater eines Kindes zu sein, macht diesen allein allerdings noch nicht zum Träger des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG. Die Grundrechtsnorm schützt den leiblichen Vater zwar in seinem Interesse, die Rechtsstellung als Vater des Kindes einzunehmen. Dieser Schutz vermittelt ihm jedoch kein Recht, in jedem Fall vorrangig vor dem rechtlichen Vater die Vaterstellung

4 eingeräumt zu erhalten (BVerfG NJW 2003, 2151). Zwar hat das Bundesverfassungsgericht (a. a. O.) den nach früher geltender Rechtslage ausnahmslosen Ausschluss des leiblichen Vaters vom Anfechtungsrecht für verfassungswidrig erklärt. Daraufhin hat der Gesetzgeber reagiert und auch dem leiblichen Vater des Kindes in 1600 Abs. 1 Nr. 2 BGB geltender Fassung ein eigenes Anfechtungsrecht eingeräumt. Bei dessen Ausgestaltung hat sich der Gesetzgeber an der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts orientiert. Denn das Bundesverfassungsgericht hat auch ausgeführt, dass der Schutz des Artikels 6 Abs. 2 S. 1 GG stets nur einem Vater zukommen könne und es grundsätzlich nicht zu beanstanden sei, wenn der Gesetzgeber den Interessen des Kindes und seiner rechtlichen Eltern am Erhalt eines bestehenden sozialen Familienverbands gegenüber dem Interesse des leiblichen Vaters den Vorrang einräume und den leiblichen Vater für diese Fälle vom Anfechtungsrecht ausschließe (BVerfG a. a. O.; vgl. auch BVerfG NJW 2009, 423). Die gesetzliche Regelung steht im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Antragstellers auch in Einklang mit der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat die Entscheidung des deutschen Gesetzgebers in 1600 Abs. 2 und 3 BGB ausdrücklich bestätigt. Zwar hat der EGMR in Bezug auf das Umgangsrecht des leiblichen Vaters mit seinem bei den rechtlichen Eltern lebenden Kind die geltende deutsche Rechtslage beanstandet und eine Verletzung des mutmaßlichen leiblichen Vaters in seinem Recht auf Achtung des Privatlebens gemäß Art. 8 EMRK gesehen, wenn ihm ein Umgangs- und Auskunftsrecht hinsichtlich des Kindes, das mit seiner Mutter und dem rechtlichen Vater zusammen lebt, wegen des Fehlens einer sozial-familiären Beziehung verweigert wird, ohne zu prüfen, ob der Umgang des leiblichen Vaters mit dem Kind im Einzelfall dem Kindeswohl entspricht (EGMR NJW 2012, 2781). Der EGMR hat in zwei Entscheidungen vom (Az.: 45071/09 und 23338/09; bei Juris) jedoch klargestellt, dass es sich um ein gänzlich anderes und viel weitergehendes Ziel handelt, den Status als rechtlicher Vater eines Kindes zu erhalten und die Vaterschaft eines anderen Mannes zu beenden, als lediglich zum Zweck des Umgangs mit dem Kind die biologische Vaterschaft klären zu lassen. Es sei zwar konventionsrechtlich verpflichtend, sicherzustellen, dass der biologische Vater nicht vollständig aus dem Leben des Kindes ausgesperrt werden könne, wenn es keine einschlägigen Kindeswohlgründe dafür gebe. Aus Art. 8 EMRK könne jedoch nicht die Verpflichtung abgeleitet werden, dem biologischen Vater zu erlauben, die Vaterschaft des rechtlichen Vaters anzufechten oder ein statusunabhängiges Verfahren zur Klärung der leiblichen Vaterschaft zur Verfügung zu stellen (vgl. auch die Begründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Rechte des leiblichen, nichtrechtlichen Vaters). Der EGMR hat in den beiden genannten Entscheidungen vom ausdrücklich betont, dass die Entscheidung, ob dem vermeintlichen biologischen Vater die Vaterschaftsanfechtung zu gestatten ist, innerhalb des staatlichen Ermessens- und Beurteilungsspielraums liegt (vgl. EGMR, Az /09 Rn. 79; Az /09 Rn. 75). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des EGMR vom , Az /00 (Rozanski/Polen), auf die der Antragsteller abhebt. In dieser Rechtssache hatten die nationalen Gerichte es abgelehnt, sich mit dem Antrag des biologischen Vaters auf Feststellung seiner Vaterschaft zu befassen und dabei lediglich auf die Anerkennung der Vaterschaft durch einen anderen Mann verwiesen, ohne jedoch den tatsächlichen Hintergrund des Falls, wie etwa die Frage, ob das Kind mit seinem rechtlichen Vater in einer sozial-familiären Beziehung lebte, zu prüfen (vgl. EGMR, Az /09 Rn. 78). Eine vergleichbare Situation liegt im vorliegenden Fall nicht vor, da eine sozial-familiäre Beziehung zwischen B. und seinem (rechtlichen) Vater besteht, zumindest die gesetzliche Vermutung des 1600 Abs. 4 BGB nicht widerlegt ist. 2. Die Beschwerde des Antragstellers hat auch im Hinblick auf den hilfsweise gestellten Antrag auf Einwilligung in eine genetische Abstammungsuntersuchung keinen Erfolg, da 1598a Abs. 1 S. 1 BGB dem potentiellen leiblichen Vater dieses Recht nicht einräumt. Deshalb hat das Amtsgericht - Familiengericht - Erlangen zu Recht auch den Hilfsantrag abgewiesen. Auch hierzu wird zunächst auf die Darlegungen im angegriffenen Beschluss Bezug genommen.

5 Diese gesetzliche Regelung verstößt ebenfalls nicht gegen das Grundgesetz (vgl. dazu BVerfG NJW 2009, 423). Der Senat folgt insoweit nicht der Auffassung des Antragstellers und Teilen der Literatur (vgl. hierzu u. a. Wellenhofer in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, 1598a Rn. 10). Der Ausschluss des biologischen Vaters aus dem Kreis der nach 1598a BGB klärungsberechtigten Personen ist auch konventionsrechtlich nicht zu beanstanden, zumal dann, wenn - wie hier - eine sozialfamiliäre Beziehung des Kindes zu seinem rechtlichen Vater besteht. Ein Verstoß gegen die EMRK ergibt sich entgegen der Rechtsauffassung des Antragstellers auch nicht aus den genannten Entscheidungen des EGMR. Vielmehr hat der EGMR dort, wie bereits ausgeführt, ein Recht auf Klärung der leiblichen Vaterschaft in einem statusunabhängigen Verfahren verneint. Der Gerichtshof hat hierzu dargelegt, dass aus der Konvention und aus der Rechtsprechung des EGMR nicht nur keine Pflicht erwächst, dem vermeintlichen biologischen Vater zu gestatten, die Stellung des rechtlichen Vaters anzufechten, sondern auch keine Pflicht, eine separate Klage im Hinblick auf die Feststellung der biologischen - im Gegensatz zur rechtlichen - Vaterschaft zuzulassen. Die Entscheidung, eine gesonderte genetische Untersuchung zur Klärung der Abstammung eines Kindes nicht zu gestatten, liege innerhalb des staatlichen Ermessensspielraums (vgl. EGMR, Az /09 Rn. 78, 80). III. Die Kostenentscheidung beruht auf 84 FamFG. Die Entscheidung über den Verfahrenswert hat ihre Rechtsgrundlage in 47 Abs. 1 FamGKG. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern ( 70 Abs. 1 und 2 S. 1 FamFG).