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2 Springers Kurzlehrbücher der Rechtswissenschaft

3 Michael Holoubek Claudia Fuchs Kerstin Holzinger Vergaberecht 2., aktualisierte Auflage 2012 SpringerWienNewYork

4 Univ.-Prof. Dr. Michael Holoubek Ass.-Prof. Dr. Claudia Fuchs, LL.M. Institut für Österreichisches und Europäisches Öffentliches Recht Wirtschaftsuniversität Wien, Österreich Dr. Kerstin Holzinger Haslinger/Nagele & Partner Rechtsanwälte GmbH DasWerk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdruckes, der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung, der Wiedergabe auf photomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben, auch bei nur auszugsweiser Verwertung, vorbehalten Springer-Verlag/Wien Printed in Germany SpringerWienNewYork ist ein Unternehmen von Springer Science + Business Media springer.at Die Wiedergabe von Gebrauchsnamen, Handelsnamen, Warenbezeichnungen usw. in diesem Buch berechtigt auch ohne besondere Kennzeichnung nicht zu der Annahme, dass solche Namen im Sinne der Warenzeichen- und Markenschutz-Gesetzgebung als frei zu betrachten wären und daher von jedermann benutzt werden dürfen. Satz: Jung Crossmedia Publishing GmbH, Lahnau, Deutschland Druck: Strauss GmbH, Mörlenbach, Deutschland Gedruckt auf säurefreiem, chlorfrei gebleichtem Papier SPIN: Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. ISSN ISBN SpringerWienNewYork ISBN Auflage SpringerWienNewYork

5 Vorwort Das Vergaberecht hat eine rasante Entwicklung hin zu einem zentralen Gebiet des öffentlichen Wirtschaftsrechts erlebt ; so haben wir am Beginn des Vorworts zur ersten Auflage geschrieben, und dass der rasche Veränderungsprozess ungebrochen weitergeht. Das hat sich nicht geändert. Das Lehrbuch war daher an die Entwicklungen auf europäischer wie innerstaatlicher Ebene in Rechtssetzung und Rechtsprechung anzupassen. Das gab Gelegenheit, auch sonst nachzuschärfen, zu verdeutlichen und zu ergänzen. Nach wie vor gilt unseres Erachtens, was wir im Vorwort zu ersten Auflage festgehalten haben: Die Notwendigkeit des Vergaberechts wie seine grundlegenden Strukturen stehen außer Streit. Doch insbesondere die Ausdehnung des Vergaberechts mit seinen spezifisch ökonomischen Zielsetzungen in Bereiche öffentlicher Leistungserbringung und Leistungssicherung außerhalb des Kernbereichs klassischer Beschaffungsvorgänge birgt die Gefahr, dass das Vergaberecht dort seine legitimierende Rationalität verliert. Vor diesem Hintergrund ist es wichtig, sich der tragenden Zielsetzungen des Vergaberechts zu vergewissern: Was kann es warum leisten und wofür ist es das geeignete rechtliche Instrument? Zur Beantwortung dieser Fragen soll der vorliegende Grundriss mit seinem Ziel einer systematischen Einführung in das österreichische und europäische Vergaberecht beitragen. Wiederum haben wir uns bemüht, die hinter den Einzelregelungen stehenden grundsätzlichen ökonomischen und politischen Zielsetzungen des Vergaberechts deutlich zu machen. Fälle und Beispiele sollen das Zusammenwirken der Zielsetzungen und Instrumente des Vergaberechts vom konkreten Einzelfall her vermitteln. Bei all denen, die uns Hinweise zur Verbesserung des Buches gegeben haben, bedanken wir uns herzlich. Auch diese Auflage schuldet Martina Weinhandl Dank für das Fundament, das sie mit gelegt hat. Peter Sander war abermals maßgeblich an der grafischen Aufbereitung beteiligt. Das als Verein organisierte Institut für Österreichisches und V

6 Vorwort Europäisches Wirtschaftsrecht hat auch diese zweite Auflage unterstützt. Michael Holoubek/Claudia Fuchs/Kerstin Holzinger VI

7 Inhaltsverzeichnis Vorwort V Inhaltsverzeichnis VII Abkürzungsverzeichnis XI I. Grundfragen und Struktur des Rechts der öffentlichen Auftragsvergabe 1 A. Beschaffungswesen und Vergaberecht B. Der Staat als Nachfrager am Markt C. Notwendigkeit rechtlicher Vorgaben für die öffentliche Auftragsvergabe 3 1. Effizienzargumente Rechtsschutzargumente Zusammenspiel von Effizienz- und Rechtsschutzargumenten D. Funktionsweise und Zielsetzungen des Vergabeverfahrens E. Wirtschaftliche Bedeutung F. Was sind öffentliche Aufträge? G. Öffentliche Auftragsvergabe als privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates II. Die öffentliche Auftragsvergabe im Europäischen Kontext 19 A. Grundlagen B. Primärrechtliche Vorgaben Allgemeines Die Rechtsgrundlagen des AEUV Die aus dem EU-Primärrecht abgeleiteten Grundanforderungen für Auftragsvergaben C. Harmonisierung des Vergaberechts durch Vergaberichtlinien D. Richtlinien über das Verfahren der Auftragsvergabe E. Rechtsmittelrichtlinien F. Persönlicher Geltungsbereich der Vergaberichtlinien G. Konsequenzen für das österreichische Recht III. Völkerrechtliche Grundlagen 33 A. Agreement on Government Procurement (GPA) B. Weitere völkerrechtliche Rechtsgrundlagen VII

8 Inhaltsverzeichnis IV. Das österreichische Vergaberecht 37 VIII A. Kompetenzrechtliche Grundlagen B. Das BVergG Persönlicher Geltungsbereich a) Entwicklung des Auftraggeberbegriffs b) Klassische öffentliche Auftraggeber c) Einrichtungen (des) öffentlichen Rechts (1) (Teil-)Rechtsfähigkeit (2) Im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art (a) Aufgaben im Allgemeininteresse (b) Aufgaben nicht gewerblicher Art (c) Besonderer Gründungszweck (3) Staatliche Beherrschung (a) Überwiegende staatliche Finanzierung (b) Leitungsaufsicht (c) Zusammensetzung der Organe (d) Zusammenspiel der Beherrschungskriterien d) Sektorenauftraggeber (1) Tätigkeitsbezogene Auftraggeberdefinition (2) Auftraggebertypen (3) Doppelnatur öffentlicher Auftraggeber e) Sonstige Auftraggeber Der sachliche Geltungsbereich a) Umfassender Geltungsbereich b) Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge c) Gemischte Aufträge d) Entgeltlichkeit e) Vergabe nicht-prioritärer Dienstleistungen f) Vergabe von Konzessionsverträgen (1) Baukonzessionsverträge (2) Dienstleistungskonzessionsverträge (3) Anwendungsfelder g) Ausnahmen vom Geltungsbereich h) Inhouse-Vergaben (1) Kontrolle wie über eigene Dienststellen (2) Tätigkeit im Wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber i) Schwellenwerte V. Das Vergabeverfahren nach dem BVergG 103 A. Grundsätze des Vergabeverfahrens Freier, fairer und lauterer Wettbewerb Gleichbehandlungsgebot Transparenzgebot Vorarbeiten Vergabe an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer Vergabe zu angemessenen Preisen

9 Inhaltsverzeichnis 7. Tatsächliche Absicht zur Auftragsvergabe Berücksichtigung vergabefremder Kriterien B. Arten und Wahl der Vergabeverfahren Vergabeverfahrensarten Ein- und zweistufige Vergabeverfahren Offenes Verfahren Nicht offenes Verfahren a) Nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung b) Nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung Verhandlungsverfahren a) Struktur und Wahl des Verhandlungsverfahrens b) Exkurs: Geistige Dienstleistungen Rahmenvereinbarung Dynamisches Beschaffungssystem Wettbewerblicher Dialog Direktvergabe Elektronische Auktion Wettbewerb C. Überblick: Wahl der Vergabeverfahrensart Wahlmöglichkeiten im OSB (vereinfachte Zusammenfassung) Zusätzliche Wahlmöglichkeiten im USB (vereinfachte Zusammenfassung) D. Grundstruktur des Ablaufs eines Vergabeverfahrens Bekanntmachung Ausschreibung der Leistung und Ausschreibungsunterlagen a) Leistungsbeschreibung b) Bestimmungen über den Leistungsvertrag c) Anforderungen an die Eignung der Bieter d) Alternativ, Abänderungs- und Variantenangebot e) Subunternehmerleistungen f) Angebotsfrist Teilnahmefrist Zuschlagsfrist g) Zuschlagsprinzip und Zuschlagskriterien h) Vadium i) Bindung an die Ausschreibungsunterlagen und Berichtigung j) Übersicht: Notwendiger Inhalt der Ausschreibungsunterlagen k) Übermittlung von Unterlagen Das Angebot a) Allgemeines b) Angebote von Arbeits- und Bietergemeinschaften Entgegennahme und Öffnung der Angebote Eignungsprüfung a) Prüfung der Befugnis b) Prüfung der Zuverlässigkeit und Ausschlussgründe c) Prüfung der Leistungsfähigkeit (fachliche Eignung) d) Eigenerklärung Angebotsprüfung a) Angemessenheit der Preise, vertiefte Angebotsprüfung b) Behebbare und unbehebbare Angebotsmängel c) Ausscheiden von Angeboten IX

10 Inhaltsverzeichnis 7. Zuschlagsverfahren a) Auswahl des Best- oder Billigstbieters b) Zuschlagsentscheidung c) Zuschlagserteilung Widerruf der Ausschreibung Reform des BVergG (Vereinfachungen für den Unterschwellenbereich) VI. Besonderheiten für Auftragsvergaben in den Sektoren 169 A. Auftragsvergabe an verbundene Unternehmen B. Wahl des Vergabeverfahrens C. Freistellung vom Anwendungsbereich VII. Rechtsschutz 173 A. Allgemeines B. Innerstaatlicher Rechtsschutz Rechtsschutzverfahren vor dem Bundesvergabeamt a) Nachprüfungsverfahren (1) Gesondert und nicht gesondert anfechtbare Entscheidungen 181 (2) Anfechtungsfristen und Präklusion (3) Inhalt und Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags (4) Parteistellung (5) Entscheidung des BVA b) Vorläufiger Rechtsschutz c) Feststellungsverfahren d) Nichtigerklärung von Verträgen und alternative Sanktionen (1) Ex-tunc Nichtigkeit und Aufhebung von Verträgen (2) (Teilweises) Absehen von der Nichtigkeit/Aufhebung (3) Alternative Sanktionen e) Gebühren f) Landesrechtliche Besonderheiten g) Vergabekontrollbehörden in den Ländern Rechtsschutz durch Zivilgerichte a) Schadenersatzverfahren b) Wettbewerbsrecht C. Rechtsschutz durch Europäische Instanzen Europäische Kommission Europäischer Gerichtshof VIII. Vergaberechtsschutzgesetze der Länder 203 IX. Weiterführende Hinweise 205 X A. Literatur zum Vergaberecht B. Vergaberecht online Stichwortverzeichnis 207

11 Abkürzungsverzeichnis ABl Amtsblatt Abs Absatz AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union AG Aktiengesellschaft Anm Anmerkung ARGE Arbeitsgemeinschaft Art Artikel ASVG Allgemeines Sozialversicherungsgesetz AVG Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl Bundesgesetzblatt Bio Billion BIP Bruttoinlandsprodukt BlgNR Beilagen des Nationalrates BMVG Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz BVA Bundesvergabeamt BVergG Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I 2006/17 idf BGBl I 15/2010 B-VG Bundes-Verfassungsgesetz B-VKK Bundes-Vergabekontrollkommission BWG Bankwesengesetz bzw beziehungsweise ca circa dh das heißt EG Europäische Gemeinschaft EGV Vertrag der Europäischen Gemeinschaft EGVG Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen ElWOG Elektrizitätswirtschafts- und organisationsgesetz Erk Erkenntnis etc et cetera EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof EUR Euro EWR Europäischer Wirtschaftsraum f folgend ff folgende NÖGKK Niederösterreichische Gebietskrankenkasse GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung XI

12 Abkürzungsverzeichnis GP GPA Hrsg hl idr ids idf ies insb isd isv ivm JBl KG LGBl LH LReg MA Mat maw Mio Mrd nv OGH OG ÖNORM ORF OSB ÖZW PPP RdW RIS RL RPA Rs RV Rz s Slg st SZR TKG ua UMTS USB USt UVS UWG Gesetzgebungsperiode Agreement on Government Procurement Herausgeber herrschende Lehre in der Regel in diesem Sinn in der Fassung im engeren Sinn insbesondere im Sinne der/des im Sinne von in Verbindung mit Juristische Blätter Kommanditgesellschaft Landesgesetzblatt Landeshauptmann Landesregierung Magistratsabteilung Materialien mit anderen Worten Million(en) Milliarden nicht veröffentlicht Oberster Gerichtshof Offene Gesellschaft Österreichische Norm Österreichischer Rundfunk Oberschwellenbereich Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Public Private Partnership Recht der Wirtschaft Rechtsinformationssystem Richtlinie Recht und Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe Rechtssache Regierungsvorlage Randziffer siehe Sammlung ständig(e) Sonderziehungsrecht Telekommunikationsgesetz unter anderem; und andere Universal Mobile Telecommunication System Unterschwellenbereich Umsatzsteuer Unabhängiger Verwaltungssenat Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb XII

13 Abkürzungsverzeichnis v va verb VfGH VfSlg vgl VKS VO VwGH WTO Z zb ZVB von, vom vor allem verbunden(e) Verfassungsgerichtshof Sammlung der Erkenntnisse des VfGH vergleiche Vergabekontrollsenat Verordnung Verwaltungsgerichtshof World Trade Organization, Welthandelsorganisation Ziffer zum Beispiel Zeitschrift für Vergaberecht und Beschaffungspraxis XIII