KPMG S AUDIT COMMITTEE INSTITUTE

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1 Ausgabe 18/Juni 2007 Audit Committee News KPMG S AUDIT COMMITTEE INSTITUTE Editorial Sehr geehrte Leserinnen und Leser Wenn interne Finanzkontrollmechanismen vernachlässigt werden, kommt es leicht zu unangenehmen Überraschungen. Der Artikel «Wirtschaftliche Betrachtungsweise des internen Kontrollsystems» fasst für Sie die Erfahrungen zusammen, welche Swiss Re mit internen Kontrollmechanismen im Rückversicherungsgeschäft gemacht hat. Mit dem Inkrafttreten des Strafrechtsübereinkommens des Europarates hat die Schweiz im Juli 2006 die gesetzlichen Grundlagen zur Korruptionsbekämpfung ausgeweitet. Inwieweit diese regulatorischen Neuerungen Auswirkungen auf interne organisatorische Massnahmen zur Prävention und Aufdeckung von Korruptionshandlungen haben, lesen Sie im Artikel «Neuerungen im Korruptionsstrafrecht». Der Artikel «Cash Pooling / Darlehen an Konzerngesellschaften» beschreibt die Risiken und rechtliche Zulässigkeit von Darlehen in Konzernverhältnissen. Grosse Konzerne betrauen häufig eine Tochtergesellschaft mit dem Cashmanagement für die ganze Gruppe. In finanziellen Krisen sind die Risiken erheblich; gesunde Tochtergesellschaften können plötzlich ihre gesamte Liquidität verlieren, der Fall Swissair ist ein Beispiel dafür. Dazu kommen Verantwortlichkeitsrisiken, weil die Darlehensgewährungen eventuell gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstossen. Was versteht man unter Corporate Social Responsibility? Besteht ein Zusammenhang zum Shareholder Value? Welche Messgrössen eignen sich für die Überwachung? Diese Fragen stehen im Zentrum des Artikels «Corporate Social Responsibility auch ein Thema für den Verwaltungsrat». Die IFRS und US GAAP Updates betreffend die neusten Entwicklungen und Tendenzen in der internationalen Rechnungslegung runden den vorliegenden Newsletter ab. Ich wünsche Ihnen eine interessante und anregende Lektüre. Günter Haag, Leiter KPMG s Audit Committee Institute Wirtschaftliche Betrachtungsweise des internen Kontrollsystems 2 Neuerungen im Korruptionsstrafrecht 8 Cash Pooling Darlehen an Konzerngesellschaften 13 Corporate Social Responsibility (CSR) auch ein Thema für den Verwaltungsrat 18 IFRS Update 23 US GAAP Update 25 Veranstaltungen von KPMG s Audit Committee Institute 27

2 Wirtschaftliche Betrachtungsweise des internen Kontrollsystems Finanzkontrollmechanismen, die hilfreich sind, ohne den Geschäftsbetrieb zu stören Dr. Jakob Baer Paul Meeusen Swiss Re Interne Finanzkontrollmechanismen können so populär sein wie ein Besuch beim Zahnarzt. Wenn sie jedoch vernachlässigt werden, kommt es leicht zu unangenehmen Überraschungen, die ein Manager genau so wenig mag wie Zahnschmerzen. Wenn Unternehmen die Kontrolle behalten wollen, müssen sie die internen Kontrollmechanismen auf die gleiche Art und Weise unter die Lupe nehmen, wie sie auch ihr Kerngeschäft analysieren: Hauptrisiken identifizieren, die Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts und ihre Wesentlichkeit für Falschdarstellungen in Finanzberichten ermitteln sowie Kontrollmechanismen implementieren, die dies verhindern. Nur wenn sich das Management beteiligt und die Geschäftsprozesse sowie die Kontrollmechanismen versteht und Zuständigkeit für sie übernimmt, kann ein internes Kontrollsystem Mehrwert generieren. Ohne diese Faktoren werden Kontrollaufgaben so unangenehm sein, wie es einem Kind erscheint, dem der Genuss von Bonbons verboten wird. Sie werden so schmerzhaft sein wie ein hinausgeschobener Besuch beim Zahnarzt. Dieser Artikel fasst die Erfahrungen zusammen, die wir mit internen Kontrollmechanismen im Rückversicherungsgeschäft gemacht haben. Problemstellung Negative Ereignisse scheinen die Aktienkurse unverhältnismässig stark zu belasten und werden noch nicht in gleichem Masse durch positive Entwicklungen und Aussichten ausgeglichen. Die Versicherungsbranche ist dem ebenfalls ausgesetzt und hat mittlerweile ihre eigenen Fälle von Bilanzberichtigungen erlebt. Rechnungslegungsvorschriften haben die Umstände nicht gerade vereinfacht, während Rückversicherungstransaktionen zunehmend fortgeschrittene Strukturen beinhalten, die verschiedene Risikofinanzierungs- und Risikotransferelemente, internationale VIE (Variable Interest Entities), Retrozessionsvereinbarungen sowie die Bündelung von Risiken miteinander kombinieren. Dies macht eine komplexe bilanztechnische Behandlung und robuste Finanzberichterstattungsprozesse unabdingbar. Infolgedessen wurde die Rückversicherungswirtschaft zunehmend abhängig von spezialisierten Bilanzbuchhaltern und Abschlussprüfern. Schliesslich muss auch der Wettbewerb um talentierte Experten erwähnt werden. Es gibt mehr Arbeit in den Bereichen Compliance- und Finanz-Controlling und damit eine steigende Nachfrage nach hoch qualifizierten Experten aus dem Finanz- und Rechnungslegungssektor und das in einem Kontext, in dem das Kostenniveau bereits unter Druck steht. All dies impliziert mehrere Herausforderungen für den CFO einer Rückversicherungsgesellschaft, der angemessene Kontrollmechanismen sicherstellen muss und zugleich die Kosten niedrig halten sowie neue Finanzexperten anwerben und halten soll. Strategische Aspekte von Kontrollsystemen Eine Strategie zur Schaffung starker Finanzkontrollmechanismen muss bei der Ausrichtung der Interessen an der gemeinsamen Pflicht ansetzen, um den Aktionären verlässliche Finanzinformationen zu präsentieren. Eine wirksame Strategie erfordert die Zusammenarbeit von unternehmensinternen Fachleuten und Finanzexperten. Wir empfehlen, dass starke Finanzkontrollmechanismen mit transparenten Geschäfts- und Finanzberichtsprozessen beginnen. Geschäftsexperten Underwriter, Kundenmanager, Schaden- und Kapitalanlagenspezialisten müssen ihre Geschäftsprozesse offen legen und Schlüsselrisiken sowie Kontrollmechanismen für die Finanzberichterstattung nennen; Die Finanzabteilung hat die Aufgabe, die Überwachung, die Infrastruktur und die Funktionen bereitzustellen, um diese Beurteilung auf effiziente und störungsfreie Weise zu realisieren. 2 Audit Committee News, Ausgabe 18/Juni 2007

3 Kundenbetreuung Risikoprüfung und Tarifierung Aktuarisches, Produkt- und Risikomanagement Rechtliche Fragen, Verträge und Vertragswortlaut IT und Betriebsstättenmanagement HR, Personalentwicklung und Kommunikation Selektiver risikobasierter Ansatz Manager beschweren sich häufig mit Recht über den überzogenen Aufwand und die Detailliertheit, die mit der Dokumentation und Prüfung von Kontrollmechanismen verbunden sind. Der Hauptgrund für übertriebene Detailliertheit und fehlende Fokussierung liegt in der fehlenden Einbeziehung der Management- und Prozessverantwortlichen in die Planungsphase. Eine solide Risikobeurteilung, die vom Management und geeigneten Experten geleitet wird, ist am Anfang erforderlich, um der Dokumentation des Kontrollsystems und den Qualitätssicherungsteams Orientierung zu geben. Be- Schadenabwicklung Versicherungstechnische Buchhaltung Finanzmanagement Abbildung 1: Generische Übersicht über die Wertschöpfungskette im Rückversicherungsgeschäft Die Strategie umsetzen Einheitliche Ausrichtung der Interesen Manager neigen dazu, primär an Finanzdaten interessiert zu sein, die ihre Performance-Bewertung und Vergütung beeinflussen. Rückversicherungsmanager stützen sich häufig auf eine einfache Definition des Underwriting-Ergebnisses oder besser noch des wirtschaftlichen Gewinns («economic profit»). Wenn jedoch (GAAP)-Bilanzkennzahlen 1, die das wichtigste Mittel sind, um Anlegern die Performance zu präsentieren, das einzige Alphabet der Finanzabteilung bleiben, ist es schwierig, gemeinsame Interessen zu finden. Dies impliziert jedoch nicht, dass jeder Rückversicherer zu einem Buchhaltungsexperten werden muss, sondern erfordert vielmehr ein grundlegendes Verständnis dafür, wie jeder im Unternehmen die Bilanzkennzahlen beeinflusst. Gemeinsame Pflicht: Prozess statt Organigramm Wie können sie ihre Arbeit, die sich um die Finanzberichterstattung dreht, als gemeinsame Pflicht sehen, wenn sich die meisten Manager immer noch stärker durch Organigramme als durch Geschäftsprozesse beeinflussen lassen? Prozesseigentümer und ihre Performance- Kennzahlen sind nicht ohne weiteres in der Unternehmenshierarchie sichtbar und am Vergütungsprogramm ablesbar. 1 Allgemein gültige Bilanzierungsgrundsätze Im Gegenteil alles, was mit Prozessen zu tun hat, wird vielfach mit niedrigeren Verwaltungs- oder «Backoffice»-Pflichten assoziiert. Wenn Kontrollmechanismen einen Prozess zu sehr verlangsamen, werden sie in der Tat kontraproduktiv. Wenn sie gut gestaltet werden, dürften sie das ordnungsgemässe Prämieninkasso und die Schadenzahlungen für den Kunden sowie die zuverlässige Produktion von Jahresabschlüssen für die Anleger erleichtern. Ein internes Kontrollsystemprojekt sollte daher mit einer Bestätigung der wichtigsten Geschäftsprozesse in der Wertschöpfungskette und der Beantwortung der Frage beginnen, wie sie zum Prozess der Finanzberichterstattung beitragen. Die grafische Abbildung 1 der Rückversicherung auf höherer Ebene unterscheidet zwischen direkten Kern- und Unterstützungsprozessen und kann als Ausgangsbasis für die Überprüfung der Geschäftsprozesse dienen (siehe Abbildung 1). Weitergabe von Wissen Die Stellungnahme der Revisionsstelle zu den internen Kontrollmechanismen 2 stützt sich grösstenteils auf die Verständlichkeit der vom Management erstellten Dokumentation der End-to-End-Prozesse, das heisst, vom Front Office, welches 2 Das unlängst geänderte schweizerische Obligationenrecht, Art. 728a und 728b spezifiziert die «Pflicht der Revisionsstelle zu prüfen, ob ein internes Kontrollsystem existiert ( ) und dem Verwaltungsrat einen umfassenden Bericht mit Feststellungen über das interne Kontrollsystem zu erstatten». Dies gilt für das Berichtsjahr ein Risiko in die Bücher aufnimmt, über das Middle Office, das dieses Risiko verwaltet, bis hin zur Finanzberichterstattung, die Gewinne und Ergebnisse in den Jahresabschluss aufnimmt. Eine gute Dokumentation sollte prägnant und leicht lesbar sein und eine unabhängige, qualifizierte Person in die Lage versetzen, den Kontrollprozess leicht zu durchlaufen. Nur dann wird sie auch benutzt, statt lediglich zu einer bürokratischen Zusatzbelastung zu werden. Insbesondere in Branchen und Prozessen, die stark von Experten-Know-how abhängig sind, wird sie helfen, das operative Risiko einer allzu starken Abhängigkeit von Einzelpersonen mit Expertenwissen zu mindern. Dies setzt natürlich voraus, dass den Fachleuten Anreize gegeben werden, ihr Experten-Know-how weiterzugeben. Audit Committee News, Ausgabe 18/Juni

4 Kontenklasse Festverzinsliche Wertschriften RV-Schadenaufwandrückstellungen Personalaufwand Flüssige Mittel Komplexität H H N N Schätzungsgrad Betrugsrisiko Systemabhängigkeit M H N N M M M H H M M H Abbildung 2: Illustrative Darstellung der Risikobeurteilung (Hoch, Mittel, Niedrig) vor sich ein Team in der Beschreibung einzelner Buchhaltungsaufgaben verliert, sollte das Management die jeweiligen Schlüsselrisiken nach Prioritäten ordnen und sich auf die entsprechenden Kontrollmechanismen konzentrieren. Fokussierung auf wesentliche Probleme «Wirksame Kontrolle bedeutet, detailliert vorzugehen.» Dieses Vorurteil entbehrt jeder Grundlage. Im Gegenteil: übertriebene Detailfreude führt zu unproduktiver Bürokratie. Die richtige Fokussierung beginnt mit der Bestimmung der wesentlichen Konten und Gruppengesellschaften, die den Löwenanteil des Konzernabschlusses ausmachen. Diese Entscheidung ist eine Managementaufgabe. Der beste Ausgangspunkt für diese Aufgabe ist eine Analyse der Struktur der Erfolgsrechnung sowie der Bilanz, um Verständnis für die relative Bedeutung jedes Abschnitts des Jahresabschlusses zu gewinnen. Es ist klar, dass ein Industrieunternehmen mehr Sachanlagen hat, während Finanzinstitute mehr Finanzanlagen ausweisen. Infolgedessen sind die Komplexität der Rechnungslegung und die Kontrollmechanismen unterschiedlich. Bestandskontrollen, Bewertung immaterieller Vermögenswerte und Abschreibung im einen Fall (vgl. Beispiel eines Pharmaunternehmens, Abbildung 2) im Vergleich zur angemessenen Bewertung der Rückstellungen und (Finanz-)Anlagen im Fall eines Finanzinstituts sind dabei die wichtigsten Kontrollbereiche. Ein bestimmter Prozentsatz des Gewinns vor Steuern 3 wird typischerweise als Schwellenwert angewandt, um festzustellen, welche Konten wesentlich sind. Bei Konten, die diesen Schwellenwert überschreiten, müssen die entsprechenden Prozesse und Kontrollmechanismen dokumentiert und geprüft werden. In gleicher Weise wird auch typischerweise ein Schwellenwert in der Regel ein Prozentsatz von den konsolidierten Aktiven oder Erträgen benutzt, um «wesentliche» Gruppengesellschaften zu ermitteln 4 (siehe Abbildung 3). Die «Wesentlichkeit» muss jedoch durch eine Beurteilung des Risikos möglicher Falschdarstellungen in Finanzberichten austariert werden. Ein derartiges Risiko kann durch die Komplexität der Berechnungen oder Rechnungslegungsvorschriften, den Schätzungsgrad, das Betrugspotenzial oder die Abhängigkeit von komplexen IT-Anwendungen oder Schnittstellen gefördert werden. Typischerweise prüft eine Risikobeurteilung Kontenklassen, indem sie sie wie in 3 Ein allgemein anerkannter Schwellenwert ist 3 5% des Gewinns vor Steuern. Konten mit Salden bei wesentlichen Gruppengesellschaften (typischerweise mindestens 5% der Gesamtaktiven oder des Gesamtertrags des Konzerns), die über diesem Schwellenwert liegen, fallen in diese Gruppe. 4 Ein allgemein akzeptierter Schwellenwert ist 5% der gesamten Konzernaktiven oder -erträge. Berichtende Konzerngesellschaften, die diesen Schwellenwert erreichen oder übersteigen, fallen in diese Gruppe. Abbildung 2 oben dargestellt anhand derartiger Kriterien überprüft. Manager, die sich über die übertriebene Detailliertheit beschweren, mit der ihre internen Controlling-Teams vorgehen, sind mit Recht kritisch. Um dieses Problem anzupacken, müssen sie sich an der vorstehend genannten Risikobeurteilung beteiligen und ihre Teams so lenken, dass sie die interne Controlling-Arbeit auf das konzentrieren, was wirklich von Belang ist. Sobald die Teams mit ihrer Arbeit begonnen haben, ist es bewährte Praxis, die Arbeit durch Verfolgung der Anzahl der Kontrollmechanismen zu überwachen, die je Schlüsselgeschäftssegment genannt wurde, und zu prüfen, ob sie der Wesentlichkeit dieser Segmente angemessen ist (siehe Abbildung 4). Evaluierung von Kontrollsystemproblemen Angenommen, es wurde ein Kontrollsystem aufgebaut. Wie kann man nun sicherstellen, dass die Kontrollmechanismen richtig funktionieren? Die Effektivität von Kontrollmechanismen bildet letztendlich die Basis für die Zertifizierung eines internen Kontrollsystems. Die Prüfung, ob das Kontrollsystem funktioniert, ist eine weitgehend standardisierte Revisionsverifizierungsprozedur. In der Praxis zeigt uns die Erfahrung, dass sich Aufgabenstellung und Debatte weitgehend um die Frage drehen, wie streng die Ergebnisse der Prüfung ausgelegt werden sollten. 4 Audit Committee News, Ausgabe 18/Juni 2007

5 Rückversicherungsgesellschaft Aktiv Passiv Übrige Aktiven Flüssige Mittel 9% 4% Eigenkapital 10% Fremdkapital 3% Übrige Passiven 13% Forderungen 17% Steuerverbindlichkeiten 70% Kapitalanlagen und Vermögenswerte aus Finanzdienstleistungen Verbindlichkeiten aus 1% 2% Rückversicherung 3% Prämienüberträge Depotverplichtungen und Rückstellungen für anteilsgebundene Lebensversicherungen 12% 55% Schadenrückstellungen und Leistungsverpflichtungen Bank Aktiv Passiv Finanzielle Vermögenswerte und Wiederbeschaffungswerte 17% Übrige Aktiven 2% Eigenkapital Übrige Passiven 3% Ausgegebene Schuldtitel 4% 8% Finanzielle Verplichtungen 6% 22% Verplichtungen gegenüber Kunden Forderungen gegenüber Banken und Kunden 15% 66% Handelsbestände, Reverse-Repurchase Geschäfte und Barhinterlagen Negative Wiederbeschaffungswerte 16% 36% 6% Verplichtungen gegenüber Banken Verplichtungen aus Handelsbeständen, Repurchase-Geschäften und Barhinterlagen Pharmaunternehmen Aktiv Passiv Übriges Umlaufverögen Übriges Anlageverögen 13% 2% 21% Sachanlagen und Vorräte 15% Finanzverbindlichkeiten Flüssige Mittel Finanzanlagen 11% 8% Forderungen aus Lieferungen und Leistungen 9% 12% Assoziierte Gesellschaften 23% Immaterielle Vermögenswerte Eigenkapital 57% 11% 14% Rückstellungen und übrige langfristige Verbindlichkeiten 3% Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen Übrige kurzfristige Verbindlichkeiten Abbildung 3: Darstellung von drei börsenkotierten schweizerischen Gesellschaften: vergleichende Analyse der wichtigsten Bilanzkennzahlen in Prozent der Gesamtaktiven und -passiven. Audit Committee News, Ausgabe 18/Juni

6 Nehmen wir beispielsweise einen Kontrollmechanismus, der zwar nicht aus dem Finanzsektor stammt, jedoch das Prinzip gut verdeutlicht. Angenommen ein Röntgengerät am Flughafen versagt häufig beim Aufspüren von Metallobjekten, wobei dies jedoch hingenommen wird, da bei jeder dritten Person das Handgepäck manuell inspiziert wird. Könnte dies als sicheres Kontrollsystem gelten? Wahrscheinlich nicht und mit Sicherheit nicht im Kontext von heute. Dies verdeutlicht, dass kompensierende Kontrollmechanismen (in diesem Fall die manuelle Inspektion) nicht von der Tatsache ablenken können, dass der primäre Kontrollmechanismus (das Röntgengerät) mangelhaft ist. Bei Prozessen in der Finanzberichterstattung sind die primären Kontrollmechanismen häufig transaktionsorientiert und beinhalten die Überprüfung von Vertragsdokumenten oder Abgleichprüfungen. Zu den kompensierenden Kontrollmechanismen können Management-Reviews ebenso gehören wie periodische Prüfberichte und Sitzungen. Wenn bestimmte Kontrollmechanismen versagen, ist die verbindliche Stellungnahme des Managements erforderlich, um zu beurteilen, ob die gesamte Kontrollumgebung, die einen Berichterstattungsprozess umgibt, weiter als angemessen gelten kann. Schliesslich ist auch ein Raucher, der das Rauchverbotsschild an einer Tankstelle ignoriert, schlimmer als ein Raucher in einem Eisstadion. Kontenklassen Sachanlagen Finanzanlagen Forderungen Übrige Aktive Wesentlichkeit in % der Gesamtaktiven Die Prozesse unter Kontrolle halten Solide Kontrollsysteme und eine wirkungsvolle Corporate Governance müssen auf kosteneffiziente und nachhaltige Art und Weise funktionieren. Kontrollmechanismen kosten eher Geld, als dass sie es erwirtschaften und leiden nach ihrer Implementierung häufig unter nachlassender Dynamik und Disziplin. % der Gesamtanzahl der Kontrollmechanismen Aktiven, gesamt 100% 100% Rückstellungen Übrige Verbindlichkeiten Bankschulden Eigenkapital 5% 70% 20% 5% 65% 20% 5% 10% 25%* 50% 20% 5% 60% 15% 10% 15% Passiven, gesamt 100% 100% Abbildung 4 : Illustrative Darstellung der Überwachung der Anzahl der Kontrollen pro Kontenklasse in Relation zur Wesentlichkeit * Deutet auf ein mögliches Missverhältnis hin: unverhältnismässig grosse Zahl von Kontrollmechanismen bei geringer Wesentlichkeit Die Kontrollmechanismen in funktionstüchtigem Zustand zu halten, fällt in den Zuständigkeitsbereich des Managements. Controlling und Operational Risk Teams sowie interne und externe Revisionsstellen bieten Unterstützung und unabhängige Prüfungen an, doch bleibt jeder Manager letztendlich selbst für die Angemessenheit der Kontrollmechanismen rechenschaftspflichtig. Wir können vier Empfehlungen geben, um die Aufrechterhaltung einer nachhaltigen Kontrollumgebung zu unterstützen: Kreatives Prozessdenken fördern Die Schaffung interner Kontrollmechanismen ist nicht das Gleiche wie das Reengineering von Prozessen. Sie begründet jedoch häufig eine erste Basis für Berichterstattungsprozesse und Kontrollmechanismen, die wiederum einen 6 Audit Committee News, Ausgabe 18/Juni 2007

7 Ausgangspunkt für Vereinfachung und Standardisierung bilden können. Zum Beispiel in der Rückversicherungswirtschaft: Was könnte im Informationsfluss zwischen zedierenden Versicherungsgesellschaften und ihren Rückversicherern vereinfacht werden, die häufig die gleichen Finanz- und Verwaltungsdaten erneut eingeben, überprüfen und abstimmen? Anreize schaffen Bessere Kontrolle bedeutet auch mehr Geschäft. Grosse Rückversicherungsund Kapitalmarkttransaktionen bringen zusätzliche Berichtsanforderungen für die Aufsichtsbehörde, den Aktionär oder den Wertpapierinhaber. Wenn man über derartige ordnungsgemässe, dokumentierte Prozesse und Kontrollmechanismen verfügt, ermöglicht dies das zügigere Abschliessen von Transaktionen, wobei administrative oder aufsichtsrechtliche Überraschungen vermieden werden, nachdem das Geschäft unter Dach und Fach ist. Aquisitionsteams sollten Anregungen bekommen, um die Implikationen für die Berichterstattung zu durchdenken, wenn sie grosse, komplexe Transaktionen abschliessen. Insbesondere bei Verbriefungstransaktionen kann sich diese Berichtspflicht auch auf die Kapitalmärkte erstrecken. Mit dem Wirtschaftsprüfer zusammenarbeiten Die Unabhängigkeit sollte nicht gefährdet werden, aber ein offener Austausch ist während der Projektarbeit unabdingbar. Dies erlaubt, sich frühzeitig über Methodik und Detailliertheit zu einigen und die entsprechenden Prüfungsarbeiten und Teams vorzubereiten. Wo anwendbar, kann sich dieser offene Dialog auch auf das Regelwerk erstrekken, wo branchenspezifische Risiken und Kontrollen mit in Betracht gezogen werden, anstatt dass diese einem starren Regulierungsprinzip unterliegen. Personalrotationsprinzip befolgen Die ideale Person zur Einrichtung robuster interner Kontrollmechanismen für die Finanzberichterstattung hat Revisionsund Risiko Management Erfahrungen, besitzt ausgewiesene Finanz- und Buchhaltungskompetenz, verfügt über fundiertes Geschäftswissen und ist für Projektmanagement, Prozessanalyse und -Reengineering befähigt. Leider ist dieses ideale Profil fast nicht zu finden. Eine Möglichkeit, das Problem zu beheben sind aktiver Personalaustausch und Job- Rotation insbesondere zwischen Geschäfts-, Finanz-, Revisions- und (operativen) Risikomanagementteams. Dies hilft, die Akzeptanz eines Kontrollsystems innerhalb der gesamten Firma zu erhöhen und die Bereitschaft zur Arbeit an der gemeinsamen Aufgabe zu fördern. Fazit Die meisten Unternehmen besitzen ein internes Kontrollsystem. Es ist jedoch ein grosses Unterfangen, ein Kontrollsystem einzurichten, welches klar verständlich ist und extern geprüft werden kann. Der Geschäftsleitung eines Unternehmens obliegt die Verantwortung der Einführung eines solchen Systems, welches wiederum hilft, Prozesse zu vereinfachen, da der Fokus auf den wirklich wichtigen Kontrollen liegt. Dieser dynamische Prozess muss laufend den Veränderungen innerhalb eines Unternehmens angepasst werden. Die Arbeit endet nicht bei der ersten Abnahme der Kontrollmechanismen. Dr. Jakob Baer ist Mitglied des Verwaltungsrates von Swiss Re und Vorsitzender des Revisionsausschusses. Paul Meeusen ist Managing Director im Group Internal Audit bei Swiss Re. Audit Committee News, Ausgabe 18/Juni

8 Neuerungen im Korruptionsstrafrecht Eine Kurzübersicht Helga Schlumpf Legal Mit dem Inkrafttreten des Strafrechtsübereinkommens des Europarates hat die Schweiz im Juli 2006 die gesetzlichen Grundlagen zur Korruptionsbekämpfung ausgeweitet. Ins Gewicht fallen dabei vor allem die Neuerungen betreffend die Bestimmung zur Privatbestechung im Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) sowie die Ausweitung des Unternehmensstrafrechts. Für Unternehmen ein Anlass, ihre internen organisatorischen Massnahmen zur Prävention und Aufdeckung von Korruptionshandlungen zu überprüfen. Ausgangslage Im Rahmen der internationalen Anstrengungen zur Bekämpfung der Korruption hat auch die Schweiz in den letzten Jahren ihre gesetzlichen Bestimmungen erheblich verschärft. Bereits am 1. Mai 2000 wurde das Schweizer Korruptionsstrafrecht vereinheitlicht und revidiert. Die Sensibilisierung für das Thema Korruption hat seither sowohl bei den staatlichen Behörden, in Unternehmen wie auch in der Öffentlichkeit stark zugenommen. Im Juli 2006 traten in der Schweiz das Strafrechtsübereinkommen sowie das Zusatzübereinkommen des Europarates über Korruption in Kraft. Sie bezwecken die Harmonisierung der Strafbestimmungen und den Ausbau der Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten. Das Strafrechtsübereinkommen verlangt unter anderem die strafrechtliche Bekämpfung der Privatkorruption unbesehen davon, ob die Bestechungshandlung im In- oder Ausland begangen wird. Entsprechend hat die Schweiz die eigenen Korruptionsstrafbestimmungen im Strafgesetzbuch (StGB) und im Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) am 1. Juli 2006 angepasst, beziehungsweise erweitert. Für Unternehmen ist das Korruptionsstrafrecht insbesondere von Bedeutung, weil die Bestechung von Amtsträgern oder Privaten durch Mitarbeiter die Strafbarkeit des Unternehmens auslösen kann, sofern dieses nicht alle erforderlichen und zumutbaren organisatorischen Vorkehren getroffen hat, um eine solche Straftat zu verhindern (Art. 102 Abs. 2 StGB). Bestechung Übersicht Die gesetzlichen Bestimmungen im StGB und UWG unterscheiden zwischen mehreren Formen der Bestechung. Differenziert wird je nach Person, welche die verbotene Handlung vornimmt (aktive oder passive Bestechung), nach den Zielen, die mit dem strafbaren Verhalten verfolgt werden und danach, ob schweizerische oder ausländische Amtsträger bestochen werden (siehe Tabelle Seite 10). Bestechung bei schweizerischen Amtsträgern Aktiver Bestechung (Art. 322 ter StGB) macht sich strafbar, wer einem schweizerischen Amtsträger für eine pflichtwidrige oder in seinem Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung einen ungebührenden Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt. Dieser Tatbestand ist nur dann erfüllt, wenn der Vorteil mit dem Ziel erbracht wird, den Amtsträger zu einer zumindest «ihrer Art nach bestimmbaren» Handlung zugunsten des Bestechen- 8 Audit Committee News, Ausgabe 18/Juni 2007

9 den oder eines Dritten zu bewegen. Nicht notwendig ist, dass der Amtsträger den Vorteil tatsächlich annimmt oder die erwartete Gegenleistung effektiv erbringt. Wegen passiver Bestechung wird ein Amtsträger gestützt auf Art. 322 quater StGB bestraft, wenn er für eine pflichtwidrige oder in seinem Ermessen stehende Handlung einen nicht gebührenden Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Auch hier muss die Bestechung im Zusammenhang mit einer spezifischen Handlung des Amtsträgers zugunsten des Bestechenden oder eines Dritten erfolgen. Vorteilsgewährung und Vorteilsannahme bei schweizerischen Amtsträgern Wird einem schweizerischen Amtsträger ein ungebührender Vorteil angeboten, ohne dass von ihm eine konkrete Gegenleistung erwartet wird, so liegt der Tatbestand der Vorteilsgewährung vor (Art. 322 quinquies StGB). Auch wer einem Amtsträger nur allgemein im Hinblick auf dessen Amtsführung einen Vorteil zukommen lässt, macht sich somit strafbar. Erfasst werden durch diesen Auffangtatbestand «Goodwill-Zahlungen», das «Anfüttern» oder die «Klimapflege». Der Bundesrat stellt in seiner Botschaft zum Strafgesetzbuch (S. 5535) klar, dass «nur solche Zuwendungen erfasst werden sollen, die eine Beeinflussung des Amtsträgers anvisieren». Der Vorteil muss mit anderen Worten geeignet sein, auf die Amtsführung des Empfängers einzuwirken. Die Wendung «im Hinblick auf» macht dabei klar, dass die Vorteilszuwendung ihrer Natur nach «zukunftsgerichtet sein muss». Als Modellfall genannt wird die von einem Elektrokonzern bezahlte «Spanienreise» für Regierungsräte, die für Entscheide im Energiesektor zuständig sind (Botschaft, S. 5536). Die kriminalpolitische Notwendigkeit dieses Straftatbestandes wird damit begründet, dass Korruption, die eine länger dauernde Abhängigkeit bezweckt, häufig mit unspezifischen Streugeschenken und Goodwill- Zahlungen vorbereitet wird (Botschaft, S. 5534). Ein Amtsträger, der im Hinblick auf seine Amtsführung einen nicht gebührenden Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, macht sich mit dieser Vorteilsannahme nach Art. 322 sexies StGB strafbar. Bestechung fremder Amtsträger Auch die aktive Bestechung ausländischer Amtsträger ist unter Strafe gestellt (Art. 322 septies StGB). Seit 1. Juli 2006 ist neu auch die passive Bestechung fremder Amtsträger als Straftatbestand aufgeführt (Art. 322 septies Abs. 2 StGB). Damit macht sich ein ausländischer Amtsträger mit einer Freiheitsoder Geldstrafe strafbar, welcher für eine pflichtwidrige oder in seinem Ermessen stehende Handlung einen nicht gebührenden Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Der Geltungsbereich des StGB erstreckt sich jedoch nur auf Straftaten, welche einen Bezug zur Schweiz aufweisen. Diese Voraussetzung ist regelmässig erfüllt, wenn die Tat in der Schweiz verübt wird oder wenn sie von einem Schweizer Bürger im Ausland begangen wird. Davon kann wohl nur selten ausgegangen werden, weshalb die Verfolgung fremder Amtsträger durch Schweizer Strafbehörden in der Praxis lediglich in wenigen Fällen zur Anwendung kommen dürfte. Erfolgt die Leistung eines nicht gebührenden Vorteils an einen fremden Amtsträger nur im Hinblick auf dessen Amtsführung und nicht aufgrund einer erwarteten bestimmbaren Gegenleistung, so macht sich nach schweizerischem Strafrecht weder der Amtsträger noch der Bestechende strafbar. Die Tatbestände der Vorteilsgewährung, beziehungsweise der Vorteilsannahme, fehlen für ausländische und internationale Amtsträger. Audit Committee News, Ausgabe 18/Juni

10 Aktiv Passiv Ziel der strafbaren Handlung Schweizerische Amtsträger Bestechen Art. 322 ter StGB Sich bestechen lassen Art. 322 quater StGB Vorteil erfolgt für eine bestimmbare Handlung oder Unterlassung Vorteilsgewährung Art. 322 quinquies StGB Vorteilsannahme Art. 322 sexies StGB Vorteil erfolgt im Hinblick auf die Amtsausführung, ohne Erwartung einer konkreten Gegenleistung Fremde Amtsträger Bestechung Art. 322 septies Abs. 1 StGB Bestechung Art. 322 septies Abs. 2 StGB* Vorteil erfolgt für eine bestimmbare Handlung oder Unterlassung Private Bestechen Art. 4a Abs. 1 lit a UWG* Sich bestechen lassen Art. 4a Abs. 1 lit b UWG* Vorteil erfolgt für eine bestimmbare Handlung oder Unterlassung * In Kraft seit dem 1. Juli Gemeinsame Bestimmungen Das gemeinsame Tatbestandsmerkmal von Art. 322 ter bis Art. 322 septies StGB besteht im Anbieten, beziehungsweise Annehmen eines nicht gebührenden Vorteils. Das Gesetz verzichtet auf eine nähere Beschreibung dieses Begriffs. Die herrschende Lehre versteht unter Vorteilen «sämtliche unentgeltlichen Zuwendungen materieller wie immaterieller Art». «Nicht gebührend» ist ein Vorteil, zu dessen Annahme der Amtsträger nicht berechtigt ist. Keine «nicht gebührenden Vorteile» sind hingegen dienstrechtlich erlaubte sowie geringfügige, sozial übliche Vorteile (Art. 322 octies StGB). Bis zu welchem Ausmass ein Vorteil noch als sozial üblich oder geringfügig erscheint, wird durch den Gesetzgeber nicht näher ausgeführt. Gemäss der Botschaft des Bundesrats (S. 5550f.) geht es dabei jedoch um Geschenke, «die schon auf Grund gesellschaftlicher Normen keine Befangenheit hervorrufen können». Grundsätzlich gilt aber «jede objektiv messbare, rechtliche, wirtschaftliche oder auch persönliche Besserstellung» des Zuwendungsempfängers als Vorteil (Botschaft, S. 5527). Privatbestechung nach UWG Bis zum 1. Juli 2006 wurde die Bestechung unter Privatpersonen durch das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) nur fragmentarisch erfasst und blieb weitgehend unsanktioniert. Mit der Einführung von Art. 4a UWG werden nun aber die aktive (Art. 4a Abs. 1 lit. a UWG) wie auch die passive Bestechung (Art. 4a Abs. 1 lit. b UWG) für unlauter erklärt. Durch die Schaffung dieser Bestimmung soll verhindert werden, dass Personen ihre Entscheide im Rahmen ihrer dienstlichen oder geschäftlichen Tätigkeit auf Grund angebotener Vorteile nicht objektiv fällen und dadurch 10 Audit Committee News, Ausgabe 18/Juni 2007

11 andere Wettbewerbsteilnehmer benachteiligen sowie den Markt beeinträchtigen. Wie bei der Bestechung von Amtsträgern erfüllt den Tatbestand der aktiven Privatbestechung, wer einer Person für eine pflichtwidrige oder in ihrem Ermessen stehende Handlung oder Unterlassung einen ungebührenden Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt (Art. 4a Abs. 1 lit. a UWG). Der Vorteil muss auch hier zur Erwirkung einer bestimmten Handlung geleistet werden. Die bestochene Person ist jedoch anders als unter Art. 322 ter StGB kein Amtsträger, sondern ein Arbeitnehmer, Gesellschafter, Beauftragter oder eine andere Hilfsperson eines Dritten. Die Bestechungshandlung muss zudem im Zusammenhang mit der dienstlichen oder geschäftlichen Tätigkeit des bestochenen Privaten stehen. Typische Beispiele sind Schmiergeldzahlungen oder Naturalgeschenke von Lieferanten an Gesellschafter oder Angestellte des käuferischen Unternehmens. Den Tatbestand der passiven Privatbestechung erfüllen Arbeitnehmer, Gesellschafter, Beauftragte sowie andere Hilfspersonen eines Dritten, wenn sie für eine pflichtwidrige oder in ihrem Ermessen stehende Handlung für sich oder einen Dritten einen nicht gebührenden Vorteil fordern, sich versprechen lassen oder annehmen (Art. 4a Abs. 1 lit. b UWG). Die Tatbestände der Vorteilsgewährung, beziehungsweise der Vorteilsannahme, existieren für den privaten Sektor nicht, da im Privatbereich anders als bei der Amtsbestechung die Grenze zwischen einer privaten Zuwendung und einer Zuwendung im Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit kaum eindeutig gezogen werden kann. Wie für die Amtsbestechung gibt es jedoch auch für die Privatbestechung Vorteile, die nicht als ungebührend zu betrachten sind: Keine nicht gebührenden Vorteile sind vertraglich vom Dritten genehmigte sowie geringfügige, sozial übliche Vorteile (4a Abs. 2 UWG). Unternehmensstrafrecht (Art. 102 StGB) Organisationsmangel Nach Art. 102 StGB (in Kraft seit 1. Oktober 2003) können Unternehmen im Fall von Organisationsmängeln strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Das Unternehmensstrafrecht unterscheidet zwei Fallgruppen: Wenn der eigentliche Täter wegen mangelhafter Organisation des Unternehmens nicht ermittelt werden kann, haftet das Unternehmen für Verbrechen und Vergehen «in Ausübung geschäftlicher Verrichtung im Rahmen des Unternehmenszwecks» subsidiär (subsidiäre Unternehmenshaftung, Art. 102 Abs. 1 StGB). Bei der primären (konkurrierenden) Unternehmenshaftung kann das Unternehmen (kumulativ) neben dem Täter strafrechtlich haftbar werden. Geahndet wird damit das Organisationsversagen in bestimmten, im Gesetz abschliessend aufgezählten Straftaten (Beteiligung an einer kriminellen Organisation oder deren Unterstützung, Terrorismusfinanzierung, Geldwäsche, aktive Bestechung in- und ausländischer Amtsträger, Vorteilsgewährung und aktive Privatbestechung). Organisatorische Massnahmen Das Gesetz verlangt vom Unternehmen, dass es alle «erforderlichen und zumutbaren organisatorischen Vorkehren getroffen hat, um eine solche Straftat zu verhindern», ohne diese Vorkehren genauer zu definieren. Damit stellt sich die Frage, welche Sorgfalt von den Unternehmen erforderlich ist und wann von einem Organisationsmangel im Sinne von Art. 102 Abs. 2 StGB gesprochen werden kann. Die geforderten organisatorischen Massnahmen ergeben sich vor allem aus ausserstrafrechtlichen Regelwerken. Soweit staatlich gesetztes Recht die Aufgabe, beziehungsweise Organisation regelt Audit Committee News, Ausgabe 18/Juni

12 (zum Beispiel die Geldwäschereibekämpfung durch Finanzintermediäre), ist die Sorgfaltspflicht dort konkretisiert. Beigezogen werden können auch die von Privaten (zum Beispiel Berufsverbänden) erlassenen Regeln, wie beispielsweise Standesregeln oder Branchenvereinbarungen. Schliesslich sind auch die branchenspezifischen Gegebenheiten und die Grösse des Unternehmens zu berücksichtigen. Gerade bei der Korruptionsprävention sind die Anforderungen an ein nur in der Schweiz tätiges KMU anders als bei einem grösseren Unternehmen, welches in korruptionsexponierten Weltregionen Geschäfte tätigt. Gemäss herrschender Lehre gelten jedoch hier die drei privatrechtlichen Exkulpationsmöglichkeiten, das heisst, das Unternehmen haftet nicht, wenn es die gebotenen Sorgfalt bei der Auswahl, Anweisung und Überwachung der Mitarbeiter angewandt hat. Im Bereich der Korruptionsprävention fehlt es in der Schweiz an ausserstrafrechtlichen staatlichen Regeln. Als Rechtsquelle stehen deshalb eher Selbstregulierungsakte im Vordergrund, zum Beispiel die «Rules of Conduct to Combat Extortion and Bribery» der International Chamber of Commerce (ICC) oder die «Geschäftsgrundsätze für die Bekämpfung der Korruption» von Transparency International. Zur Korruptionsprävention empfehlen sich zum Beispiel folgende organisatorische Massnahmen: Elementare Massnahme ist ein schriftlich fixiertes Compliance-Programm, bestehend aus einem Code of Conduct, Ausführungsbestimmungen sowie der entsprechenden Sensibilisierung und Ausbildung der Mitarbeiter. Ergänzt werden diese Massnahmen durch ein Internes Kontrollsystem (IKS) und ein wirkungsvolles Risikomanagementsystem. Die Elemente eines wirksamen Deliktsrisikomanagements sind die organisatorische Umsetzung im Bereich Deliktsprävention, Erkennungs- und Frühwarnsysteme sowie Vorgehensplanung im Fall eines vermuteten oder festgestellten Delikts. Empfohlen ist die Einrichtung einer Anlaufstelle, bei welcher Mitarbeiter bei Fragen Auskunft erhalten (gegebenenfalls kombiniert mit der Schaffung eines «Whistle-Blowing»-Verfahrens). Empfohlen ist die Aufnahme von Integritätsklauseln in Lieferverträge. Die Erfahrung in der Praxis zeigt, dass die grosse Herausforderung für die Unternehmensleitung darin besteht, überhaupt Kenntnis von Bestechungsfällen zu erhalten. Wesentlich für das Funktionieren von Erkennungs- und Frühwarnsystemen sowie anderen Kontrollmechanismen ist das Vertrauen der Mitarbeitenden, dass das Offenlegen von Informationen für sie selbst keine negativen Konsequenzen hat. Wie wichtig dieser Aspekt ist, zeigt die Erfahrung der seit einem knappen Jahr etablierten «Whistleblower»-Hotline von Transparency International. Dort melden sich vorwiegend Mitarbeiter, die trotz interner Meldung keine Reaktion erhielten oder abgewiesen wurden, sowie ehemalige Mitarbeiter, welche während ihrer Tätigkeit aus Angst vor Konsequenzen geschwiegen haben. 12 Audit Committee News, Ausgabe 18/Juni 2007

13 Cash Pooling Darlehen an Konzerngesellschaften Einlagerückgewähr Rechtliche Zulässigkeit Risiken Rico A. Camponovo Reto Schumacher Legal Grosse Konzerne betrauen häufig eine Tochtergesellschaft mit dem Cashmanagement für die ganze Gruppe. In guten Zeiten ist dies ein effizientes Management-Instrument und garantiert eine optimale Liquiditätssteuerung und Anlagestrategie. In finanziellen Krisen sind die Risiken jedoch erheblich; gesunde Tochtergesellschaften können plötzlich ihre gesamte Liquidität verlieren, der Fall Swissair ist ein Beispiel dafür. Dazu kommen Verantwortlichkeitsrisiken, weil die Darlehensgewährungen eventuell gegen das Verbot der Einlagerückgewähr verstossen. Ausgangslage Grosse Konzerne betrauen häufig eine Tochtergesellschaft mit dem Cashmanagement für die ganze Gruppe (Cashpool AG, beziehungsweise CP-AG). Alle anderen Gesellschaften des Konzerns werden dann angehalten, ihre Finanztransaktionen, wie zum Beispiel Kapitalbeschaffungen, Termingeschäfte, Devisengeschäfte und die Geldbeschaffung grundsätzlich nur mit der CP-AG zu tätigen. Zudem müssen sie überschüssiges Geld grundsätzlich der CP-AG zur Verfügung stellen. Hier sollen Zulässigkeit und haftungsrechtliche Risiken für eine in ein solches Cashpool-System eingebundene hundertprozentige Konzerntochter mit Sitz in der Schweiz (CH-AG) untersucht werden, wobei steuerliche Risiken und Fragen der Sicherstellung ausreichender Liquidität sowie die verdeckte Gewinnausschüttung nicht berücksichtigt werden. Vorausgesetzt wird zudem, dass die CP-AG keine Obergesellschaft sondern eine Schwestergesellschaft der CH-AG ist. Der Fokus liegt zudem auf der Überführung überschüssiger Geldpositionen aus der CH-AG in die CP-AG. Formen des Cash Pooling Beim Cash Pooling werden die Soll- und Habensaldi der Bankkonten von in einem Konzern verbundenen Unternehmen zusammengeführt. Dadurch werden eine effiziente Liquiditätsbewirtschaftung im Konzern und bessere Konditionen bei der Geldanlage und -ausleihe gewährleistet. Grundsätzlich werden in der Praxis zwei Arten von Cash Pooling unterschieden: das Zero Balancing und das Notional Pooling. Das Zero Balancing (physisches Cash Pooling) zeichnet sich dadurch aus, dass ein physischer Geldtransfer von den Konten der einzelnen Konzerngesellschaften in die CP-AG erfolgt. Durch die tatsächliche Übertragung des Geldes erfolgt eine Saldenkonzentration im Cash Pool. Die von den Konzerngesellschaften eingelegten Mittel können sodann von der CP-AG gemeinsam angelegt oder bei anderen Konzerngesellschaften zur Finanzierung verwendet werden (vergleiche hiezu Thomas M. Kull, Cash Pool Crash Pool?, Festschrift Karl Spühler, S. 184 sowie Oliver Blum, Cash Pooling: gesellschaftsrechtliche Aspekte in: AJP 6/2005, S. 705 (zit. Blum)). Beim Notional Pooling verbleibt das Guthaben jeder Konzerngesellschaft auf dem eigenen Bankkonto der Gesellschaft, und die Soll- und Habenbestände aller Konzernkonti werden lediglich rechnerisch zusammengeführt, um auf der Nettoposition die entsprechenden Zinsen gutzuschreiben, beziehungsweise zu belasten. Audit Committee News, Ausgabe 18/Juni

14 Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich auf die Form des Zero Balancing Cash Pooling. Up-Stream-Darlehen / Cross-Stream- Darlehen Die Überführung von Geldpositionen der CH-AG zu ihrer Muttergesellschaft wird als Up-Stream-Darlehen bezeichnet. Direkt Up-Stream Mutter Cross-Stream as Up-Stream Cross-Stream Cross-Stream CH-AG CP-AG X-AG Die Überführung einer Geldposition auf das Cash-Pool-Konto der CP-AG führt rechtlich gesehen zu einer Darlehensposition der CH-AG als Darleiherin und der CP-AG als Borgerin, das heisst, zu einem Cross-Stream-Darlehen zwischen der CH-AG und der CP-AG. Fliessen die Gelder von der CP-AG weiter zu anderen Schwestergesellschaften der CH-AG (oder Dritten ausserhalb des Konzerns), qualifiziert das Darlehen zwischen der CH-AG und der CP-AG ebenfalls als Cross- Stream-Darlehen. Fliessen die Gelder jedoch von CP-AG (direkt oder indirekt) weiter an die Muttergesellschaft von CH-AG, führt das Cross-Stream-Darlehen zum gleichen Ergebnis wie ein Up-Stream-Darlehen. Problematik Aus rechtlicher Sicht ist problematisch, dass bei Up-Stream-Darlehen direkt, und im Rahmen dieser Cross-Stream-Darlehen indirekt, Mittel der CH-AG im Cash Pool der CP-AG zugunsten anderer Gruppengesellschaften, beziehungsweise der Muttergesellschaft, verwendet werden können. In dieser Konstellation fliessen potentielle Mittel der CH-AG zugunsten anderer Konzerngesellschaften (und damit eventuell indirekt zugunsten des Aktionärs der CH-AG) ab. Sofern deren Rückzahlung nicht sicher ist, sowie wenn das Darlehen zu einer Unterdeckung der Sperrquoten des Eigenkapitals (Aktienkapital, gesetzliche Reserven) führt, kann eine nicht zulässige Einlagerückgewähr im Sinne von Art. 680 Abs. 2 OR vorliegen. Problematisch ist auch, dass die CH-AG als Darleiherin unabhängig von der Dekkung aus Aktienkapital, gebundenen oder freien Reserven, riskiert, im Konkurs des Borgers für das Darlehen nicht einmal mit Cross-Stream X-AG einer Drittklassforderung zugelassen zu werden; es könnte angesichts der angespannten finanziellen Lage des Borgers als Kapitaleinlage umqualifiziert werden (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Januar 1993 in: Aktienrecht, Kapitalersetzende «Sanierungs»-Darlehen im Konzern, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 1993, S. 299 ff.). Einlagerückgewähr (Art. 680 Abs. 2 OR) / Zulässigkeit von Darlehen an Konzerngesellschaften Für die Beantwortung der Frage nach der Zulässigkeit von Up-, beziehungsweise Cross-Stream-Darlehen sind Lehre und Rechtsprechung zu den Darlehen an Aktionäre (Up-Stream) näher zu unter- 14 Audit Committee News, Ausgabe 18/Juni 2007

15 suchen. Über die Behandlung von Cross- Stream-Darlehen findet sich in Lehre und Rechtsprechung nämlich ausserordentlich wenig. Darlehen an Aktionäre (Up-Stream) Lehre Gemäss einem Teil der Lehre sind Darlehen an Aktionäre grundsätzlich unzulässig, wenn das darin verkörperte Guthaben der Gesellschaft den gebundenen Mitteln zuzurechnen ist, und zwar unabhängig davon, ob das Darlehen zu Marktkonditionen gewährt wurde oder nicht. Als Variante wird die Zulässigkeit von Darlehen an Aktionäre immerhin nur dann abgelehnt, wenn der Aktionär an der Gesellschaft massgeblich beteiligt ist und wenn das Darlehen etwa zehn Prozent des bilanzmässigen Eigenkapitals der Gesellschaft überschreitet. Als weitere weniger restriktive Variante werden solche Darlehen als zulässig betrachtet, wenn sie Marktkonditionen entsprechen und auf der Passivseite der Bilanz durch freie Reserven abgedeckt sind. Gemäss einem liberaleren Teil der Lehre sind Darlehen an Aktionäre, auch wenn sie auf die Sperrquoten Aktienkapital und gesetzliche Reserven anzurechnen sind, dann zulässig, wenn Marktkonditionen herrschen, das heisst, die Bonität des Aktionärs gut ist, mit Rückzahlung zum Zeitpunkt der Fälligkeit oder Kündbarkeit gerechnet werden kann, die Verzinsung marktüblich ist und allenfalls Sicherheiten bestellt werden. Schliesslich wird in der Lehre die Ansicht vertreten, dass der Zweckartikel in den Statuten die Gewährung von Darlehen zugunsten anderer Konzerngesellschaften ausdrücklich erlauben sollte. Aufgrund der Praxis des Bundesgerichts, welches Leistungen der Gesellschaft nur dann als nichtig erachtet, wenn sie durch den Zweck geradezu ausgeschlossen sind, ist dieser Punkt für die Zulässigkeit der Darlehensgewährung nicht vorrangig. Rechtsprechung Nach der bundesgerichtlichen Praxis darf sodann die Darlehensgewährung (an einen Hauptaktionär) kein Klumpenrisiko darstellen. Sie sollte im Rahmen einer vernünftigen Risikoverteilung erfolgen. In der Darlehensgewährung an Aktionäre soll sich die Gesellschaft nicht anders verhalten als gegenüber beliebigen Dritten (at arm s length-prinzip, beziehungsweise Marktkonditionen; BGE 113 II 52 ff.). Rechtliche Konsequenzen Ein Verstoss gegen das Verbot der Einlagerückgewähr führt zur absoluten Nichtigkeit der entsprechenden Transaktion. Infolge der Rückzahlung entsteht ein nachträgliches Non-Versé, und die Einlagepflicht des Aktionärs lebt mit sofortiger Fälligkeit wieder auf (BGE 109 II 129). Aus diesem Grund sollte in einem solchen Fall der Verwaltungsrat die Rückforderung umgehend in die Wege leiten. Die Verjährungsfrist und der Verjährungszeitpunkt der Rückforderung sind umstritten. Diskussion, Lehrmeinungen und neuere Tendenzen Für die Beurteilung der Zulässigkeit von Up-Stream-Darlehen gibt es, wie bereits erwähnt, unterschiedliche Lehrmeinungen. Eine Mehrheit der Autoren neigt der liberalen Meinung zu; es muss aber beachtet werden, dass diese Publikationen vor dem Fall Swissair datieren. Es gibt jedoch keinen höchstrichterlichen Entscheid. Zudem besteht seit dem Fall Swissair eine Tendenz, Darlehen im Zusammenhang mit Cash Pooling restriktiver zu beurteilen. Es muss daher damit gerechnet werden, dass ein Gericht die Zulässigkeit eines Up-Stream-Darlehens nicht nach der liberalen, sondern nach der restriktiven Lehrmeinung beurteilt. Voraussetzungen der restriktiven Lehrmeinung Up-Stream-Darlehen sind aus gesellschaftsrechtlicher Sicht solange unbedenklich, als das maximale Risiko eines definitiven Mittelabflusses die freien Reserven der Gesellschaft zu keinem Zeitpunkt übersteigt; der Borger rückzahlungswillig ist; Audit Committee News, Ausgabe 18/Juni

16 das Darlehen zu diesen Konditionen auch mit einer unabhängigen Drittpartei hätte abgeschlossen werden können (at arm s length), das heisst: ein unabhängiger Dritter hätte ein solches Darlehen ebenfalls gewährt; die Gesellschaft erhält für das Darlehen eine angemessene Gegenleistung (Zins, Sicherheit); die Gesellschaft überprüft die Bonität des Aktionärs, beziehungsweise der Poolteilnehmer sowohl bei der Aufsetzung des Cash Pools als auch danach laufend wie eine unabhängige Drittpartei; das Darlehen bildet kein Klumpenrisiko; der Zweckartikel der Gesellschaft Darlehen zugunsten anderer Konzerngesellschaften ausdrücklich vorsieht (vgl. Blum, S. 707). Es besteht also eine betragliche Beschränkung der Darlehen auf die freien Reserven, wobei in der Praxis ein allfälliges Agio dazu gerechnet wird, soweit es die 50 Prozent-Grenze im Sinne von Art. 671 Abs. 3 OR überschreitet. Marktkonditionen Kriterium ist, ob ein Dritter unter den gleichen Voraussetzungen ebenfalls ein Darlehen gewähren würde. Die Beantwortung dieser Frage ist schwierig, denn die Konditionen der Darlehensgewährung sind mit im Markt erhältlichen Konditionen für ähnliche Transaktionen zu vergleichen. Es müssten also die Konditionen für ein ungesichertes Darlehen einer Bank an einen Schuldner mit dem gleichen Rating wie der Aktionär, beziehungsweise die CP-AG, den Konditionen für das Darlehen von CH-AG entsprechen. Klumpenrisiko Ob von einem unzulässigen Klumpenrisiko gesprochen werden kann, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine allgemein gültige Verhältniszahl scheint es nicht zu geben. Entscheidend dürfte vielmehr sein, ob die Höhe des Darlehens im Vergleich zu sämtlichen Aktiven der Gesellschaft (inklusive stiller Reserven) die Interessen der Gesellschaft und deren Gläubiger beeinträchtigt. Das Bundesgericht hat in einem Entscheid vom 25. Mai 1981 (E. 3b veröffentlicht in La Semaine Judiciaire (SJ) 104, 1982, S. 226 f.) ein Darlehen in der Höhe von 60 Prozent der Gesellschaftsaktiven als unzulässig erklärt, da es nicht mit den statutarischen Zielen zu vereinbaren sei und die Interessen der Gesellschaft und Dritter verletzte. Demgegenüber erachtete das Zürcher Obergericht die Gewährung eines Darlehens in der Höhe von neun Prozent der Gesellschaftsaktiven aufgrund der be-trächtlichen und rasch realisierbaren stillen Reserven der Gesellschaft als zulässig. Voraussetzungen der liberalen Lehrmeinung Aufgrund der liberalen Lehrmeinung sind für Up-Stream-Darlehen dieselben Kriterien anwendbar, einzig entfällt das Kriterium des betraglichen Maximums im Umfang der freien Reserven, das heisst, das Darlehen darf betragsmässig alle Reserven und sogar das Aktienkapital umfassen und übersteigen. Anders gesagt spielt die Situation auf der Passivseite keine Rolle; die Zulässigkeit richtet sich allein an der Einhaltung der Marktkonditionen aus. Kritik Anzumerken ist hier, dass gemäss dieser Lehrmeinung sogar bei der Gründung einer Aktiengesellschaft die sofortige Rückzahlung des Aktienkapitals möglich ist, sofern Marktkonditionen für das Darlehen eingehalten werden. Es ist jedoch fraglich, ob sich dies mit der im ganzen Obligationenrecht ausgeprägten Kapitalschutzidee vereinbaren lässt. Darlehen an Schwestergesellschaften (Cross-Stream-Darlehen) Es stellt sich nun die Frage, ob die Ausführungen zu den Up-Stream-Darlehen auch für Darlehen an Schwestergesellschaften gelten. Diese Frage lässt sich nicht eindeutig beantworten, doch es gibt 16 Audit Committee News, Ausgabe 18/Juni 2007