Vergaberecht (7) SS Ablauf des Vergabeverfahrens (III) Kurt Reindl

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1 Vergaberecht (7) Ablauf des Vergabeverfahrens (III) SS 2017 Kurt Reindl 1

2 Inhalte 1. UE Einführung 2. UE Rechtliche Grundlagen 3. UE Persönlicher Geltungsbereich; Sachlicher Geltungsbereich; Ausnahmen vom Vergaberecht 4. UE Verfahrensarten im Überblick 5. UE Ablauf des Vergabeverfahrens I 6. UE Ablauf des Vergabeverfahrens II 7. UE Ablauf des Vergabeverfahrens III 8. UE Rechtsschutz I 9. UE Rechtsschutz II 10. UE Präsenztermin: Diskussion und Stoffwiederholung 11. UE Präsenztermin: Diskussion und Stoffwiederholung 12. UE Präsenztermin: schriftliche Lehrveranstaltungsprüfung UE = Unterrichtseinheit 2

3 [Fortsetzung von der letzten Unterrichtseinheit] 3

4 Angebotsphase Offenes Verfahren Übersicht II. Angebotsphase Bekanntmachungen Berichtigung der Ausschreibung Beantwortung von Bieteranfragen Bestimmungen für die Angebotslegung Übermittlung der Angebote vor Ende der Angebotsfrist 4

5 Angebotsphase Offenes Verfahren Bekanntmachungen Bekanntmachungen im OSB auf Unionsebene ( 56) Kundmachung des Bundeskanzlers betreffend die Verfahren für die Übermittlung von Bekanntmachungen und Mitteilungen auf Grund des Bundesvergabegesetzes 2006 und des Bundesvergabegesetzes Verteidigung und Sicherheit 2012 BGBl II 2012/105 Bekanntmachungen und Mitteilungen sind im online-verfahren über die Internetseite der Kommission zur Verfügung zu stellen Verwendung der einschlägigen Standardformulare Daten werden im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union kundgemacht (TED Tender European Daily) Verwendung des Gemeinsamen Vokabulars für das öffentliche Auftragswesen (Common Procurement Vocabulary - CPV) bei Bekanntmachungen VO 2002/2195/EG über das Gemeinsame Vokabular für öffentliche Aufträge (CPV) ABl L 2002/340, 1, idgf 5

6 Angebotsphase OSB Offenes Verfahren Bekanntmachungen im OSB in Österreich ( 59) Verpflichtende Festlegung eines Publikationsmediums durch Verordnung ( 59 Abs 1 BVergG 2006) Bund: Publikationsmedienverordnung 2006, BGBl II 2006/300 idgf Publikation jedenfalls in der Online-Ausgabe des Amtlichen Lieferungsanzeigers ( 1 Abs 1) dieser Teil des Amtsblattes zur Wiener Zeitung ist zu finden unter: Länder: zb OÖ Publikationsmedienverordnung 2012, LGBl 2012/114 Publikation auf der Homepage des Landes Oberösterreich: wurde als sog. Online-Bekanntmachungstool (OBT) bezeichnet und ist zu finden unter: zusätzlich Kompaktinformation in der Amtlichen Linzer Zeitung, amtlicher Teil 6

7 Angebotsphase Offenes Verfahren USB Bekanntmachung im USB in Österreich ( 64) jedenfalls in dem gemäß 59 Abs. 1 für den jeweiligen Vollziehungsbereich festgelegten Publikationsmedium 7

8 Angebotsphase OSB Offenes Verfahren Neue Regelung (geplant) ab 18. Oktober 2018 für Bekanntmachungen im OSB ( 59 idf ENTWURF Artikel 2 Vergaberechtsreformgesetz 2017) Bund: 59. (1) Der öffentliche Auftraggeber hat Bekanntmachungen im Oberschwellenbereich zu veröffentlichen, indem er die Metadaten der Kerndaten von Vergabeverfahren zur Verfügung stellt bzw. übermittelt und darin auf die Informationen gemäß dem 1. Abschnitt des Anhanges VIII (Kerndaten für Bekanntmachungen) verweist. Der öffentliche Auftraggeber hat diese Kerndaten in einem offenen und maschinenlesbaren standardisierten Format unter einer freien Lizenz vollständig zur Verfügung zu stellen. (2) Die Verfügbarkeit der Metadaten der Kerndaten von Vergabeverfahren und der Kerndaten für Bekanntmachungen muss zumindest bis zum Ablauf der Angebotsfrist gewährleistet sein. (3) Weitere Bekanntmachungen in sonstigen geeigneten Publikationsmedien stehen dem öffentlichen Auftraggeber frei. 8

9 Angebotsphase Offenes Verfahren USB Neue Regelung (geplant) ab 18. Oktober 2018 für Bekanntmachungen im USB ( 64 idf ENTWURF Artikel 2 Vergaberechtsreformgesetz 2017) Bund: 64 (1) Der öffentliche Auftraggeber hat Bekanntmachungen im Unterschwellenbereich zu veröffentlichen, indem er die Metadaten der Kerndaten von Vergabeverfahren zur Verfügung stellt bzw. übermittelt und darin auf die Kerndaten für Bekanntmachungen verweist. Der öffentliche Auftraggeber hat diese Kerndaten in einem offenen und maschinenlesbaren standardisierten Format unter einer freien Lizenz vollständig zur Verfügung zu stellen. Eine Bekanntmachung im Beschafferprofil darf nicht vor Verfügbarkeit der Metadaten der Kerndaten von Vergabeverfahren und der Kerndaten für Bekanntmachung erfolgen. Im Beschafferprofil ist das Datum der Zur-Verfügung-Stellung der Kerndaten anzugeben. 9

10 Angebotsphase Beispiel: Beschaffung von Programmheften Zahlreiche europaweite Bekanntmachungen betreffend Drucksachen und zugehörige Erzeugnisse (CPV-Code ) ted.europa.eu Archive (auch jene, wo Frist bereits abgelaufen) CPV-Code: (siehe VO 2002/2195/EG) Volltext: Programmheft* Quelle: Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, zu finden unter 10

11 Angebotsphase Offenes Verfahren Berichtigung der Ausschreibung ( 101) 11

12 Angebotsphase Offenes Verfahren Bestimmungen für die Angebotslegung Allgemeine Regelungen für Angebote ( 125) Form der Angebote ( 126) Inhalt der Angebote ( 127) Besondere Bestimmungen über den Inhalt der Angebote bei funktionaler Leistungsbeschreibung ( 128) 12

13 Angebotsphase Offenes Verfahren Angebotsfrist Allgemeine Bestimmungen über Fristen ( 67 ff) 68: Insbesondere Teilnahmeantrags- und Angebotsfristen und Fristen für die Ausarbeitung von Lösungen im wettbewerblichen Dialog sind so zu bemessen, dass unter Berücksichtigung etwa der Komplexität des Leistungsgegenstandes dem Unternehmer hinreichend Zeit zur Erstellung des Teilnahmeantrages, des Angebotes bzw. der Lösung verbleibt. ( 68) Angebotsfrist im OSB ( 71) mind. 30 Tage Angebotsfrist im USB ( 76) mind. 20 Tage 13

14 Angebotsphase OSB Fristen (Rechtslage gem BVergG 2006) Exkurs: Rechtslage gem BVergG 2006 Mindestangebotsfrist im OSB Standard ( 60 BVergG) Bei Bekanntmachung auf elektronischem Weg über u ( 62 Abs 1 Z 1 BVergG): Verkürzung um 7 Tage Bei elektronischer Verfügbarmachung der AU im Internet ( 62 Abs 2 u 3 BVergG): Verkürzung um (weitere) 5 Tage Nach Vorinformation gem 53 BVergG ( 61 BVergG) Offenes Verfahren 52 Tage 45 Tage 47 Tage bzw 40 Tage 22 Tage 14

15 Angebotsphase Fristen (Rechtslage gem BVergG 2006) USB Mindestangebotsfrist im USB Standard ( 65 BVergG) Bei elektronischer Verfügbarmachung der AU im Internet ( 66 BVergG) Offenes Verfahren 22 Tage 19 Tage 15

16 Zuschlagsphase Offenes Verfahren Übersicht III a. Zuschlagsphase (Teil A) Zuschlagsfrist Entgegennahme der Angebote und Angebotsöffnung Angebotsprüfung Ausscheiden von Angeboten 16

17 Zuschlagsphase Offenes Verfahren Zuschlagsfrist ( 131) Entgegennahme der Angebote und Angebotsöffnung ( 132 f) Angebotsprüfung ( 134 ff) Prüfung der Angemessenheit der Preise und vertiefte Angebotsprüfung ( 137) Vorgehen bei Mangelhaftigkeit der Angebote ( 138) Aufklärungen und Erörterungen ( 139) Dokumentation der Angebotsprüfung ( 140) 17

18 Zuschlagsphase Offenes Verfahren Behebbarer oder unbehebbarer Mangel ( 141 Abs 1 Z 7 zweiter Fall) VwGH , 2008/04/0087: Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung des Bieters führen kann. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde [ ] Im Hinblick auf vorzulegende Nachweise ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu unterscheiden, ob im maßgeblichen Zeitpunkt der nachzuweisende Umstand (etwa die Leistungsfähigkeit als solche) fehlt (in diesem Fall liegt ein unbehebbarer Mangel vor) oder ob es bloß am Nachweis des im maßgeblichen Zeitpunkt an sich bereits bestehenden Umstandes mangelt (im letztgenannten Fall handelt es sich um einen behebbaren Mangel VwGH , 2003/04/0186: materielle Verbesserung der Wettbewerbsstellung könnte insofern eintreten, als damit nicht alle Bieter nach der Veröffentlichung der Bekanntmachung über denselben Zeitraum verfügen würden, um ihre Angebote auszuarbeiten ; durch die Möglichkeit der Mängelbehebung würde dem diesbezüglichen Bieter ein größerer Zeitraum zur Ausarbeitung seines Angebotes eingeräumt werden. 18

19 Zuschlagsphase Offenes Verfahren Beispiele für unbehebbare Mängel: Ein gemäß der Ausschreibung unzulässiges Teilangebot ist mit einem unbehebbaren Mangel behaftet. ( 106 Abs 3 letzter Satz) Fehlende Bekanntgabe von Subunternehmern (BVA , N/0068-BVA/09/ ) Fehlender Nachweis der Vertretungsbefugnis zum maßgeblichen Zeitpunkt. Fehlende Angaben über Umsatz, Gesamtmitarbeiterstand, technische Ausrüstung, Refernzprojekt und Schlüsselpersonen sowie fehlende Unterfertigung an der vorgesehene Stelle, weil Einräumung einer so umfangreichen Verbesserung einer Verlängerung der Angebotsfrist gleichkäme (UVS Vlbg , /07) Beispiele für behebbare Mängel: Fehlen von (wenigen) Eignungsnachweisen, sofern sie zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht also solche fehlten, sondern bloß nicht vorgelegt wurden. Ein nicht firmenmäßig gefertigtes, aber immerhin rechtsverbindliches Angebot (VwGH , 2001/04/0037; krit Werschitz/Ragoßnig, Österreichisches Vergaberecht 3 170). 19

20 Zuschlagsphase Offenes Verfahren Ausscheiden von Angeboten ( 141) 20

21 Zuschlagsphase Offenes Verfahren Übersicht III b. Zuschlagsphase (Teil B) Angebotsbewertung und Best- bzw. Billigstbieterermittlung Zuschlagsentscheidung Fiktion der Widerrufserklärung 21

22 Zuschlagsphase Offenes Verfahren Angebotsbewertung und Best- bzw. Billigstbieterermittlung Verhandlungsverbot Bewertung ausschließlich an Hand der bekannt gemachten Zuschlagskriterien keine nachträgliche Änderung des Bestbieterschemas zulässig 22

23 Zuschlagsphase Offenes Verfahren Zuschlagsentscheidung ( 142) Zuschlagsentscheidung ist keine Auftragsvergabe, sondern bloß unverbindliche Absichtserklärung Gründe für die Zuschlagsentscheidung sind schriftlich festzuhalten 23

24 Zuschlagsphase Offenes Verfahren Bewertungsjury- bzw. -kommission Empfehlenswert im Zusammenhang mit der Bewertung von (nicht mathematisch erfassbaren) Qualitätskriterien. Bereits in den Ausschreibungsunterlagen ist die Art der Entscheidungsfindung der Kommission festzulegen (zb Einstimmigkeit oder Mehrheitsprinzip oder Addition der Einzelbewertungen). Aus der Niederschrift über die Prüfung muss der Auftraggeber dann, wenn er hinsichtlich eines Kriteriums ein Bewertungsschema vorgibt, das Ergebnis nachvollziehbar begründen. Aus dem Vergabeakt muss sich zweifelsfrei ableiten lassen, wie die Bewertungskommission ihre Entscheidung getroffen hat und welche Umstände für die Bewertung maßgeblich waren (VKS Wien , VKS-12089/10, RPA-Slg 2011/70, 232). Aus der Aktenlage muss eindeutig entnommen werden können, ob mit dem Ergebnis alle Mitglieder der Kommission einverstanden sind (VKS Wien , VKS-11116/11). Eine zwingende namentliche Offenlegung der Kommissionsmitglieder ist nicht erforderlich, wie auch die Größe der Kommission nicht zwingend vorab bekannt gegeben werden muss. In der Niederschrift über die Angebotsprüfung sind allerdings die Kommissionsmitglieder auszuweisen. 24

25 Zuschlagsphase Offenes Verfahren Nach Ansicht des VKS Wien ist eine Unterschrift auf allen Protokollseiten der Niederschrift der Jury erforderlich (VKS Wien , VKS-12011/11). Erfolgt die Bewertung durch eine Vergabekommission, bedarf die Punktvergabe durch die Juroren einer dokumentierten verbalen Begründung (Aicher in Schramm/Aicher/Frühmann/Thienel, BVergG 2006 [2. Aufl] 130 FN 80). [E]ine verbale Begründung [kann sich] nur dann auf einen Hinweis auf die von den einzelnen Kommissionsmitgliedern vergebenen Punkte beschränken [ ], soweit künstlerisch-ästhetische Kriterien beurteilt werden sollen und daher dem subjektiven Empfinden der Kommissionsmitglieder (naheliegender Weise) ein besonderer Stellenwert zukommt [ ]. (BVA , N/0029-BVA/12/ ). Bei der Auswahl der Kommissionsmitglieder ist in analoger Anwendung von 7 AVG deren Befangenheit zu prüfen. Entsprechend den Grundsätzen eines lauteren und fairen Vergabeverfahrens ( 19 BVergG 2006) dürfen etwa Angehörige von Bietern nicht in der Kommission vertreten sein ( 7 Abs 1 Z 1 AVG). Es reichen für eine Befangenheit aber auch sonstige wichtige Gründe, die geeignet sind, die volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen ( 7 Abs 1 Z 3 AVG). Die Teilnahme eines befangenen Kommissions- bzw Jurymitglieds belastet das gesamte Verfahren mit Rechtswidrigkeit (BVA , N/0095- BVA/08/ ). Ein bloßes Ausscheiden aus der Kommission oder ein bloßes Auswechseln der Kommissionsmitglieder reicht nicht, um den Fehler zu sanieren. 25

26 Zuschlagsphase Offenes Verfahren Wechsel der Kommissionsmitglieder: Der Wechsel kann problematisch sein, wenn die Entscheidungsfindung der Kommission in mehreren Schritten erfolgt. Unschädlich wäre der Wechsel in der Zusammensetzung des Gremiums aber etwa, wenn die Qualität der Überarbeitung der Erstangebote ohnedies nur bei der Bewertung des Letztangebotes entsprechend den vorgegebenen Kriterien erfolgt ist, also nicht eine Verbesserung der Angebote an sich bewertet wurde, sondern nur deren Ergebnis. Wäre bereits das Erstangebot einer punktemäßigen Bewertung durch das Vergabegremium unterzogen worden, die die Grundlage für die Bewertung des Letztangebotes abgegeben hätte wäre der Wechsel in der Zusammensetzung des Bewertungsgremiums nach Ansicht des VKS Wien nicht irrelevant (VKS Wien , VKS-12011/11). 26

27 Zuschlagsphase Offenes Verfahren Pflicht zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung ( 143) Der Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. ( 131 BVergG) Mitteilung über Ende Stillhaltefrist, Gründe für Ablehnung, Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots und Vergabesumme Stillhaltefrist ( 144) 10 Tage bei Übermittlung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax 15 Tage bei Übermittlung auf Postweg Der Auftraggeber darf den Zuschlag bei sonstiger absoluter Nichtigkeit nicht innerhalb der Stillhaltefrist erteilen. ( 144 Abs 1 Satz 1) 27

28 Zuschlagsphase Offenes Verfahren Fiktion der Widerrufserklärung ( 150 Abs 9) Drei Voraussetzungen Wird durch eine Vergabekontrollbehörde rechtskräftig festgestellt, dass nach (1.) erheblicher Überschreitung der Zuschlagsfrist und (2.) entgegen dem Ersuchen des Bieters um Fortführung des Verfahrens (3.) der Auftraggeber ein Verfahren zur Vergabe eines Auftrages weder durch eine Widerrufserklärung oder Zuschlagserteilung beendet noch das Verfahren in angemessener Weise fortgeführt hat, so gilt dies als Erklärung des Widerrufs im Sinne dieses Bundesgesetzes. 28

29 Widerrufsphase Offenes Verfahren Übersicht III c. Widerrufsphase Widerruf 29

30 Widerrufsphase Offenes Verfahren Widerruf vor Ablauf der Angebotsfrist MUSS ( 148 Abs 1): Bekanntwerden von Umständen, die Ausschreibung ausgeschlossen hätten Bekanntwerden von Umständen, die zu inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten (zb mangelnde budgetäre Deckung, Wahl des falschen Vergabeverfahrens) KANN ( 148 Abs 2): Sachliche Gründe = sonstige wesentliche Änderungen von für das Vergabeverfahren relevanten Umständen 30

31 Widerrufsphase Offenes Verfahren nach Ende der Angebotsfrist MUSS ( 149 Abs 1): Bekanntwerden von Umständen, die Ausschreibung ausgeschlossen hätten Bekanntwerden von Umständen, die zu inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten kein Angebot eingelangt kein verbleibendes Angebot nach Ausscheiden von Angeboten KANN ( 149 Abs 2) nur ein Angebot eingelangt oder nur ein verbleibendes Angebot oder bei Vorliegen sachlicher Gründe sonstige wesentliche Änderungen von für das Vergabeverfahren relevanten Umständen (vgl RV 1171 BlgNR 22. GP 89 mit Verweis ua auf EuGH Rs C- 244/02: an die Bestimmung ist kein strenger Maßstab anzulegen, denn nach dem EuGH ist der Widerruf eines Vergabeverfahrens nicht vom Vorliegen schwerwiegender oder gar außergewöhnlicher Umstände abhängig.) 31

32 Widerrufsphase Offenes Verfahren Mitteilung der Widerrufsentscheidung, Stillhaltefrist, Unwirksamkeit des Widerrufes ( 150) Begriffsdefinition gem. 2 Z 45: Widerrufsentscheidung ist die an Unternehmer übermittelte bzw. für diese bereitgestellte nicht verbindliche Absichtserklärung, ein Vergabeverfahren widerrufen zu wollen. 32

33 Widerrufsphase Offenes Verfahren Widerrufserklärung nach Ablauf der Stillhaltefrist Begriffsdefinition gem. 2 Z 45: Widerrufserklärung (Widerruf) ist die an Unternehmer übermittelte bzw. für diese bereitgestellte Erklärung des Auftraggebers, ein Vergabeverfahren ohne Zuschlagserteilung bzw. ohne Ermittlung des Gewinners oder der Gewinner bzw. des Teilnehmers oder der Teilnehmer zu beenden. Vergabeverfahren wird beendet und Bieter aus ihrer Bindung entlassen ( 140 Abs 8) 33

34 Leistungserbringungsphase Offenes Verfahren Übersicht IV. Leistungserbringungsphase Zuschlagserteilung 34

35 Leistungserbringungsphase Offenes Verfahren Zuschlagserteilung (Zuschlag) Regelfall der Beendigung des Vergabeverfahrens Schriftliche Erklärung über Angebotsannahme Während Zuschlagsfrist Vertragsschluss Nach Ende der Zuschlagsfrist Angebot des Auftraggebers an Bieter zur Annahme des Auftrags Erteilung mittels Auftragsschreiben, Bestellschein oder Schlussbrief 35

36 Fallbeispiel Die Bruckner Festspiele GmbH (BFG) möchte, dass nur von einer beschränkten Anzahl an Unternehmen Angebote gelegt werden. Wie kann sie das vergaberechtskonform bewerkstelligen? 36

37 Nicht offenes Verfahren mit Bekanntmachung Aufforderung zur Teilnahme/Auswahl Bewerber Ausschreibung/ Angebot/Zuschlag I. Vorbereitungsphase II. Teilnahmephase III. Auswahlphase IV. Angebotsphase V. Zuschlagsphase VI. Leistungserbringungsphase Auswahlkriterien Übermittlung der Angebote Berichtigungen Prüfung der Eignung Auswahl der aufzufordernden Unternehmen Aufforderung zur Angebotsabgabe Zuschlagsentscheidung Öffnung der Angebote Prüfung der Angebote Aufklärung und Vervollständigungbei verbesserungsfähigen Mängeln Ausscheiden von Angeboten Zuschlagserteilung Zuschlagskriterien Eignungskriterien Ausschreibungsunterlage/ Teilnahmeantrag Bekanntmachung Übermittlung der Teilnahmeanträge 37

38 Fallbeispiel Die Bruckner Festspiele GmbH (BFG) möchte für ein Sommernachtskonzert Programmhefte drucken lassen. Sie möchte mit den Unternehmen verhandeln. Wie läuft das Verhandlungsverfahren ab? 38

39 Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung Aufforderung zur Teilnahme/Auswahl Bewerber Ausschreibung/Angebot/ Verhandlung/Zuschlag I. Vorbereitungsphase Auswahlkriterien II. Teilnahmephase Übermittlung der Angebote Berichtigungen III. Auswahlphase Prüfung der Eignung Verhandlungsphase IV. Angebotsphase V. Zuschlagsphase Auswahl der aufzufordernden Unternehmen Aufforderung zur Angebotsabgabe Zuschlagsentscheidung Öffnung der Angebote Prüfung der Angebote Aufklärung und Vervollständigungbei verbesserungsfähigen Mängeln Ausscheiden von Angeboten Zuschlagserteilung Zuschlagskriterien Eignungskriterien Ausschreibungsunterlage/ Teilnahmeantrag VI. Leistungserbringungsphase Bekanntmachung Übermittlung der Teilnahmeanträge 39

40 Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung Aufforderung zur Teilnahme/Auswahl Bewerber Zuschlagsfrist Auswahlfrist Auswahl von Bewerbern Ausschreibung/Angebot/ Verhandlung/Zuschlag Verhandlungen Bekanntmachung Teilnahmeantragsfrist Eignungskriterien Zuschlagskriterien Auswahlkriterien Angebotsfrist Auswahl des Vertragspartners Lieferung und sonstige Vertragsabwicklung Annahme: 20 Unternehmer am Markt 12 Unternehmer; geben Teilnahmeantrag ab davon werden 6 Unternehmer zur Legung eines Angebots aufgefordert Verhandlung(en) mit diesen Unternehmen 1 Unternehmer erhält den Zuschlag (bzw. mit einem oder mehreren Unternehmern wird eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen) 40

41 Vorbereitungsphase Auswahlphase Auswahlkriterien Formalisierte Reduktion der Bewerber mittels Auswahlkriterien z.b. im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung oder im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung Begriffsdefinition ( 2 Z 22 lit a) Auswahlkriterien sind die vom Auftraggeber in der Reihenfolge ihrer Bedeutung festgelegten, nicht diskriminierenden, mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehenden und zu diesem verhältnismäßigen unternehmerbezogenen Kriterien, nach welchen die Qualität der Bewerber beurteilt wird und die Auswahl im nicht offenen Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung, im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung, bei Innovationspartnerschaften, bei nicht offenen Wettbewerben oder im wettbewerblichen Dialog erfolgt. Weitere Anforderungen ( 123 Abs 5) Die objektiven und nicht diskriminierenden Auswahlkriterien haben den besonderen Erfordernissen der zur Ausführung gelangenden Leistung bzw. des den Gegenstand des Dialoges bildenden Vorhabens Rechnung zu tragen und sind in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung bekannt zu geben. Beispiel für Auswahlkriterien: Referenzen, die über die Eignungskriterien hinausgehen 41

42 Vorbereitungsphase Auswahlkriterien Objektivitäts- und Transparenzgebot zb BVA , 15N-06/04-29: Die Auswahlkriterien sind nur mit Worthülsen und allgemeinen Begriffen ohne besonderen Sprachgebrauch umschrieben. Für Interessenten ist es so vorab nicht erkennbar, nach welchen Aspekten die Auftraggeberin etwa die architektonische Qualität der Referenzprojekte bewerten wird. Sie wissen deshalb auch nicht, welches Referenzprojekt sie vorlegen sollen. Es ist also reine Glückssache[,] ob ein Interessent sich zufällig [ ] für das passende Projekt entscheidet. Dies entspricht nicht den Anforderungen an die Objektivität und Transparenz des Vergabeverfahrens und ist laut EuGH vom , Rs C-470/99, Rn 93, Universale-Bau u. a. rechtswidrig. Gemäß Rn 91 der zitierten Entscheidung schließt der Grundsatz der Gleichbehandlung eine Verpflichtung zur Transparenz ein, die es ermöglichen soll, die Beachtung dieses Grundsatzes zu überprüfen. Insbesondere bei der Bewerberauswahl in einem Verhandlungsverfahren sind der Gleichbehandlungsgrundsatz und der Grundsatz der Transparenz strengstens einzuhalten, damit alle Betroffenen bei der Abfassung ihrer Teilnahmeanträge oder Angebote über die gleichen Chancen verfügen. Wenn die Auftraggeberin etwa für die architektonische Qualität des Referenzprojektes Zusatzpunkte vergibt, muss für einen Interessenten klar erkennbar sein, was unter dem Ausdruck,architektonische Qualität' konkret zu verstehen ist; dies um genau jenes Referenzprojekt auszuwählen, das die höchste Bewertung erwarten lässt. 42

43 Verhandlungsphase Besonderheiten im Verhandlungsverfahren Ablauf des Verhandlungsverfahrens (insbes. ( 114) Verhandlungspflicht ( 114 Abs 2) Der öffentliche Auftraggeber hat mit dem betreffenden Bieter über das von ihm abgegebene Erstangebot und alle Folgeangebote, mit Ausnahme des endgültigen Angebotes [ ], zu verhandeln. (Abs 2) Bloßes Preisverhandeln bereits im BVergG 2006 im Gegensatz zum BVergG 2002 zwar nicht mehr explizit ausgeschlossen; Preisverhandeln allerdings nur unter Berücksichtigung der Grundsätze des Vergabeverfahrens zulässig (Verbot des Preisstechens ). Die in den Ausschreibungsunterlagen vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien dürfen nicht Gegenstand von Verhandlungen sein. 43

44 Verhandlungsphase Besonderheiten im Verhandlungsverfahren Besondere Verschwiegenheitspflicht Ergebnis der Angebotsöffnung bleibt geheim ( 133 Abs 1 Satz 2) Anzahl und Namen der zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmer sind bis zur Mitteilung der Zuschlagsentscheidung geheim zu halten. ( 114 Abs 10) Daher darf der Auftraggeber eine Öffnung der Angebote unter Beteiligung der Bieter (vgl. 133 Abs 4 Satz 1) nicht ermöglichen. Allerdings Möglichkeit der Informationsweitergabe in beschränktem Umfang während der Verhandlungsphase ( 114 Abs 4) 44

45 Fristen im zweistufigen Verfahren Allgemeine Bestimmungen über Fristen ( 67 ff) 68: Insbesondere Teilnahmeantrags- und Angebotsfristen und Fristen für die Ausarbeitung von Lösungen im wettbewerblichen Dialog sind so zu bemessen, dass unter Berücksichtigung etwa der Komplexität des Leistungsgegenstandes dem Unternehmer hinreichend Zeit zur Erstellung des Teilnahmeantrages, des Angebotes bzw. der Lösung verbleibt. ( 68) 45

46 Teilnahmephase Fristen im zweistufigen Verfahren Oberschwellenbereich (OSB) Teilnahmeantragsfrist im OSB ( 70) mind. 30 Tage Angebotsfrist im OSB ( 71) mind. 25 Tage für die im Anhang III genannten Auftraggeber (zentrale öffentliche Auftraggeber, wie zb Bundeskanzleramt, Bundesministerien) für alle anderen Auftraggeber im gegenseitigen Einvernehmen mit den ausgewählten Bewerbern mind. 10 Tage, wenn keine einvernehmliche Festlegung erfolgt Unterschwellenbereich (USB) Teilnahmeantragsfrist im USB ( 75) mind. 14 Tage Angebotsfrist im USB ( 76) mind. 20 Tage 46

47 OSB Fristen (Rechtslage gem BVergG 2006 ) Exkurs: Rechtslage gem BVergG 2006 Mindestfristen für Bewerbung zur Teilnahme im OSB Teilnahmefrist Standard ( 59 BVergG) Bei Bekanntmachung auf elektronischem Weg über ( 62 Abs 1 Z 2 BVergG: Verkürzung um 7 Tage) Nicht offenes Verfahren mbk 37 Tage 30 Tage Verhandungsverfahren 37 Tage 30 Tage 47

48 Fristen (Rechtslage gem BVergG 2006) USB für Bewerbung zur Teilnahme im USB Teilnahmefrist Standard ( 64 BVergG) Nicht offenes Verfahren mbk 14 Tage Verhandungsverfahren 14 Tage 48

49 OSB Fristen (Rechtslage gem BVergG 2006) Mindestangebotsfrist im OSB Angebotsfrist Standard ( 60 BVergG) Bei zusätzlicher elektronischer Verfügbarmachung der AU im Internet ( 62 Abs 2 u 3 BVergG) Verkürzung um 5 Tage Nach Vorinformation gem 53 BVergG ( 61 BVergG) Nicht offenes Verfahren mbk 40 Tage 35 Tage 22 Tage Verhandungsverfahren Keine Regelung in 60 (es gelten die allgemeinen Regelungen gem 57 angemessene Frist) 49

50 Fristen (Rechtslage gem BVergG 2006) USB Mindestangebotsfrist im USB Angebotsfrist Standard ( 65 BVergG) Bei elektronischer Verfügbarmachung der AU im Internet ( 66 BVergG) Nicht offenes Verfahren mbk 22 Tage 19 Tage Verhandungsverfahren Keine Regelung in 65 (es gelten die allgemeinen Regelungen gem 57 angemessene Frist) 50

51 Vor- und Nachteile des nicht offenes Verfahrens Nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung Wesentliche Vorteile: Weniger anfechtbare Schritte als beim Verhandlungsverfahren Mangels Verhandlungsphase insgesamt kürzere reine Verfahrensdauer Wesentliche Nachteile: Keine Verhandlungsmöglichkeit (Verhandlungsverbot). Die Bedingungen laut Ausschreibungsunterlage und die angebotenen Preise sind definitiv. Gespräche sind nur zum Einholen von Auskünften über die Eignung sowie Auskünfte, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig (Aufklärungsgespräche gem. 139) Hinweis: Sehr wohl aber Möglichkeit, z.b. Schlüsselkräfte in einem Hearing vorzustellen bzw in einem Prüfungsgespräch kommissionell zu bewerten. 51

52 Vor- und Nachteile des Verhandlungsverfahrens Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung Wesentliche Vorteile: Verhandlungen sind über das gesamte Angebot zulässig, auch über den Preis. Hinweis: Reines Preisverhandeln ist allerdings unzulässig. Preisänderungen sind nur verbunden mit Änderungen anderer vertraglicher Spezifikationen erlaubt. Zum Beginn der Verhandlungen müssen die Ausschreibungsunterlagen nicht so detailliert sein, wie beim offenen Verfahren. Wesentliche Nachteile: Mehr anfechtbare Schritte als beim nicht offenen Verfahren. Mehr Formalismus (umfangreiche Dokumentation der Verhandlungen notwendig). Längere Verfahrensdauer. Verhandlungspflicht. 52

53 Verfahren ohne Bekanntmachung Verfahren ohne Bekanntmachung keine formalisierte Reduktion der Unternehmen, die zur Angebotslegung aufgefordert werden Auftraggeber in Auswahl der Unternehmen weitgehend frei keine verpflichtende Veröffentlichung in den Publikationsmedien freiwillige ex-ante-bekanntmachung ( 58, 59 Abs 5) Begründung hat in klarer und eindeutiger Weise darzulegen, warum der (öffentliche) Auftraggeber rechtmäßiger Weise der Ansicht sein kann, dass die - restriktiv auszulegenden - Voraussetzungen für ein Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung [ ] erfüllt sind. (EBRV 776 BlgNR 25. GP, 3) Betrifft etwa das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung gem 35 Abs 1 bei Bauaufträgen, 36 Abs 1 bei Lieferaufträgen und 37 Abs 1 bei Dienstleistungsaufträgen. 53

54 Mindestteilnehmer OSB USB Nicht offenes Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung Im OSB sind mindestens fünf Unternehmer einzuladen. ( 123 Abs 4 Satz 1) Im USB sind mindestens drei Unternehmer einzuladen. ( 123 Abs 4 Satz 1) ohne vorherige Bekanntmachung (Hinweis: Verfahrensart im OSB nicht zulässig) Im USB sind mindestens drei Unternehmer ( 123 Abs 3) 54

55 Mindestteilnehmer OSB USB Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung Im OSB sind mindestens drei Unternehmer einzuladen. ( 123 Abs 4 Satz 1) im USB Unterschreitung aus sachlichen Gründen zulässig. ( 123 Abs 4 Satz 3) ohne vorherige Bekanntmachung Anzahl der aufzufordernden Unternehmen darf im OSB nicht unter drei liegen sofern nicht die Leistung nur von einem bestimmten Unternehmer erbracht werden kann oder äußerst dringliche, zwingende Gründe vorliegen ( 122 Abs 3 Satz 2). Anzahl der aufzufordernden Unternehmen darf im USB auch aus anderen sachlichen Gründen unter drei liegen ( 123 Abs 4 Satz 3) 55

56 Direktvergabe USB Direktvergabe (ohne vorherige Bekanntmachung) (nur im USB) Bei der Direktvergabe wird eine Leistung, gegebenenfalls nach Einholung von Angeboten oder unverbindlichen Preisauskünften von einem oder mehreren Unternehmern, formfrei unmittelbar von einem ausgewählten geeigneten Unternehmer gegen Entgelt bezogen. ( 31 Abs 11) Nur im USB zulässig unterhalb der in 46 genannten Sub-Schwellenwerte im klassischen Bereich: 50 TEUR*) 46 Abs 2 [allgemein]; 11 [Dienstleistungskonzessionsverträge]; 141 Abs 3 [nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge] im Sektorenbereich: 60 TEUR*) 213 Abs 2 [allgemein] *) Gemäß 2 Schwellenwerteverordnung 2012 BGBl II 2012/95 idf BGBI II 2016/250 ivm 41 bzw. 201 BVergG 2006 derzeit 100 TEUR. 56

57 Direktvergabe USB Beschränkte Geltung des BVergG Beschränkten Dokumentationspflichten Beschränkten Publizitäts- bzw Transparenzpflichten Keine Bekanntmachung bzw Ausschreibung Bei Vergaben, die nicht binnenmarktrelevant sind (zur Transparenzpflicht bei binnenmarktrelevanten Vergaben siehe unten), nicht einmal Mindestmaß an Publizität verpflichtend 57

58 Direktvergabe mit Bekanntm. USB Aber: Transparenzpflicht bei binnenmarktrelevanten Vergaben gem Unionsrecht: EuGH leitet Transparenzgebot aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ab. Binnenmarktrelevanz: Ist von Auftraggeber zu beurteilen. Beurteilungskriterien laut Kommission in Orientierung an Judikatur des EuGH: Sachverhalte wie der Auftragsgegenstand, der geschätzte Auftragswert, die Besonderheiten des betreffenden Sektors (Größe und Struktur des Marktes, wirtschaftliche Gepflogenheiten usw.) sowie die geografische Lage des Orts der Leistungserbringung (Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, ABl C 2006/179, 2, Pkt 1.3. letzter Absatz) 58

59 Direktvergabe mit Bekanntm. USB EuGH , Rs C-231/03, Coname, Rz 20: keine Binnenmarktrelevanz bei geringfügiger wirtschaftlicher Bedeutung EuGH , verb Rs C-147/06 und C-148/06, SECAP, Rz 31: Im grenznahen Bereich kann aber selbst an Aufträgen mit einem niedrigen Auftragswert ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse bestehen. Vgl Fruhmann/Gölles/Pacher/Steiner, BVergG 384: je näher der Leistungs-/Ausführungsort an der Staatsgrenze liegt, desto eher ist ein grenzüberschreitendes Interesse auch bei Aufträgen weit unter den Schwellenwerten für die Direktvergaben anzunehmen. Siehe nunmehr auch EBRV BlgNR 24. GP

60 Direktvergabe mit Bekanntm. USB EuGH , Rs C-220/06, APERMC, Rz 25 u 88: Transparenzpflicht im Zusammenhang mit Vereinbarung über geschätzten jährlichen Auftragswert von mehr als ,42 Euro bejaht Allenfalls ,68 Euro? (im konkreten Fall wurde der Vertrag für unbestimmte Zeit geschlossen; vgl Art. 7 Abs. 5 der im konkreten Fall anzuwendenden RL 92/50/EG: Bei Aufträgen, für die kein Gesamtpreis angegeben wird, ist Berechnungsgrundlage für den voraussichtlichen Vertragswert: [ ] bei Verträgen mit unbestimmter Laufzeit [ ] der Vertragswert aus der monatlichen Zahlung multipliziert mit 48. Unter Umständen sind daher auch Aufträge unterhalb der nach nationalem Recht für Direktvergaben geltenden Schwellenwerte bekannt zu machen. 60

61 Direktvergabe mit Bekanntm. USB Auszug aus Materialien zur Vergaberechtsnovelle 2012 (BGBl I 2012/10) EBRV 1513 BlgNR 24. GP 129 f: Mit der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung soll ein neues Verfahren geschaffen werden, das die Vorteile einer möglichst formfreien Vergabe mit der unter Umständen auch schon bei wertmäßigkleinen Aufträgen unionsrechtlich gebotenen Transparenz verbindet. Für Aufträge bis zu den o.a. Schwellenwerten wird mit der Möglichkeit der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung [der] Judikatur [des EuGH] Rechnung getragen : Sofern [ ] ein potentielles grenzüberschreitendes Interesse von Unternehmern besteht, existiert diese Verpflichtung zur Transparenz nach der Judikatur des EuGH auch schon für wertmäßig kleine Aufträge (vgl dazu EuGH , Rs C-220/06, APERMC). Es hat stets eine Einzelfallbeurteilung hinsichtlich des potentiellen grenzüberschreitenden Interesses zu erfolgen (vgl EuGH , verb Rs C-147/06 und C-148/06, SECAP). Es handelt sich um eine Direktvergabe, die zwar mit Transparenzvorschriften angereichert ist, aber dennoch ein weitgehend formfreies Verfahren für kleine bis mittelgroße Aufträge darstellen soll. 61

62 Direktvergabe mit Bekanntm. USB Es liegt daher im Ermessen des Auftraggebers, das Verfahren einstufig oder zweistufig zu gestalten, mit den Bietern zu verhandeln oder auch im Laufe des Verfahrens die Anzahl der Bieter zu reduzieren. Eingeschränkt wird dieses Ermessen des Auftraggebers durch die Verpflichtung des Abs. 4, wonach der Auftraggeber bereits zu Beginn festlegen muss, nach welchen Kriterien er den oder die Unternehmer auswählt vom dem oder denen er ein Angebot einholt und nach welchem oder welchen Kriterien er das erfolgreiche Angebot bestimmt. Diese Festlegung ist den interessierten Unternehmern vorab bekannt zu geben (diese Kriterien bilden einen notwendigen Teil jener Informationen, die vom Auftraggeber zur Verfügung zu stellen sind und deren Fundort er gemäß Abs. 3 Z 3 bekannt geben muss). 62

63 Direktvergabe mit Bekanntm. USB Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung bzw nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb Nur im USB zulässig und unter den u.a. Subschwellen eingeführt durch Vergaberechtsnovelle 2012 (BGBl I 2012/10) Bei der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung wird, nachdem einer unbeschränkten Anzahl von Unternehmern die beabsichtigte Vergabe eines Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsauftrages bekannt gemacht wurde, und nach Einholung von einem oder mehreren Angeboten, eine Leistung formfrei von einem ausgewählten Unternehmer gegen Entgelt bezogen. ( 25 Z 11 BVergG) Beschränkte Geltung des BVergG 63

64 Direktvergabe mit Bekanntm. USB Zulässig nur unterhalb bestimmter Schwellenwerte: im klassischen Bereich ( 47): bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen 130 TEUR und bei Bauaufträgen 500 TEUR im Sektorenbereich ( 214): bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen 200 TEUR und bei Bauaufträgen 500 TEUR 64