LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit. - Klägerin und Berufungsklägerin, Anschlussberufungsbeklagte -

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1 4 Sa 1358/09 3 Ca 2766/08 Arbeitsgericht Duisburg Verkündet am 24. März 2010 gez.: Lauff Urkundsbeamter der Geschäftsstelle LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit der Frau C. S., M. str. 11, N., - Klägerin und Berufungsklägerin, Anschlussberufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt S. P., Vom-S.-Str. 10, E., g e g e n die Evangelisches u. Johanniter Klinikum Niederrhein ggmbh, vertr. d. d. Geschäftsführer Dipl.-Kfm. P. F. u. a., Fahrner Straße 133, Duisburg, - Beklagte und Berufungsbeklagte, Anschlussberufungsklägerin - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte D. I., T. u. a., L. haus 1/Im A. hafen 18, L., hat die 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Peter als Vorsitzenden sowie die ehrenamtliche Richterin Müller-Kurth und den ehrenamtlichen Richter Nowacki für R e c h t erkannt: 1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom wird abgeändert und unter Abweisung der Klage im Übrigen neu gefasst: 2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu Recht in der Gehaltsabrechnung Februar 2008 (Bl. 103 d. A.) eine - 2 -

2 - 2 - Rückforderung in Höhe von 6.658,27 als Weihnachtsgratifikation eingestellt hat und die Klägerin daher keine Zahlung von 6.658,27 als Weihnachtgratifikation verlangen kann. 3. Es wird festgestellt, dass der Beklagten nicht der in der Gehaltsabrechnung Februar 2008 ausgewiesene Rückforderungsanspruch über 2.740,01 (Bl. 106 d. A.) wegen zu wenig geleisteter Arbeitszeit zusteht. 4. Es wird festgestellt, dass die Klägerin der Beklagten den erhaltenen Vorschuss über 4.339,75 zurückzuerstatten hat. 5. Es wird festgestellt, dass die Klägerin seit dem in die Entgeltgruppe Ä 2 Stufe 5 eingruppiert ist. 6. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt bei einem Streitwert in Höhe von ,19 die Klägerin zu 54 % und die Beklagte zu 46 %; in der ersten Instanz trägt bei einem Streitwert von ,31 die Klägerin die Kosten in Höhe von 53 %, die Beklagte zu 47 %. 7. Die Revision ist für beide Parteien zugelassen. T A T B E S T A N D : Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz, nachdem sie vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf am einen Teilvergleich über den erstinstanzlich und zweitinstanzlich streitigen Anspruch betreffend die Bezahlung der Bereitschaftsdienste/Rufbereitschaften für die Zeit vom bis geschlossen haben, noch darüber, ob - 3 -

3 die in der Gehaltsabrechnung Februar 2008 (Bl. 103 d. GA) in Abzug gebrachten Beträge für die Weihnachtszuwendung in Höhe von 6.658,27 und 2.740,01 für zu wenig geleistete Arbeitszeit zu Recht erfolgt sind, 2. die Beklagte einen im Rahmen der Umsetzung der Arbeitsvertragsrichtlinien gezahlten Vorschuss in Höhe von 4.339,75 zurückverlangen kann und 3. ob die Klägerin in die Entgeltstufe Ä 2 Stufe 5 des Tarifvertrages Ärzte- KF einzugruppieren ist. Nach ihrer Approbation am trat die Klägerin am als Assistenzärztin in die Dienste der Beklagten, die mehrere Krankenhäuser betreibt. Zum wurde das Arbeitsverhältnis entfristet. Grundlage des Arbeitsverhältnisses ist der Dienstvertrag vom Die Klägerin wurde von Anfang an in der Kardiochirurgie eingesetzt. Die Klägerin wurde zunächst in die Vergütungsgruppe BAT-KF II eingruppiert. Ab dem wurde die Klägerin in die Vergütungsgruppe BAT I b eingruppiert. Am wurde die Klägerin als Fachärztin anerkannt. Ab dem wurde sie in die Vergütungsgruppe BAT I a höher gruppiert. Der auf das Arbeitsverhältnis anzuwendende BAT-KF wurde durch die arbeitsrechtliche Schiedskommission am mit Rückwirkung zum reformiert und neu gefasst. Der neue Tarif wurde am im kirchlichen Amtsblatt verkündet und veröffentlicht. Die Tarifreform enthielt grundlegende Neuregelungen. Die durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit wurde auf 42 Stunden verlängert. Das Grundentgelt wurde deutlich erhöht. Als Ausgleich für Rufbereitschaft und Bereitschaftsdienst wurde in 8 TV- Ärzte-KF folgendes geregelt: - 4 -

4 - 4 - (1) Der Arbeitgeber darf Rufbereitschaft I nur anordnen, wenn erfahrungsgemäß lediglich in Ausnahmefällen Arbeit anfällt. [...] (2) Der Arbeitgeber darf Rufbereitschaft II nur anordnen, wenn erfahrungsgemäß eine durchschnittliche Arbeitsbelastung von höchstens 25 % der Zeit der angeordneten Rufbereitschaft zu erwarten ist. Die Zeit der Rufbereitschaft II wird zu 50 % als Arbeitszeit gewertet und dafür 50 % des tariflichen Stundenentgelts der jeweiligen Entgeltgruppe und Stufe (individuelles Stundenentgelt) gezahlt. Abs. 3 sieht vor, dass bei einer Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes bis zu 95 % der Zeit als Arbeitszeit gewertet wird. 3 TVÜ-Ärzte-KF lautet wie folgt: (1) Die Ärzte werden derjenigen Stufe der Entgeltgruppe ( 11 TV-Ärzte) zugeordnet, die sie erreicht hätten, wenn die Entgelttabelle für Ärztinnen und Ärzte bereits seit Beginn ihrer Zugehörigkeit zu der für sie maßgebenden Entgeltgruppe gegolten hätte. Dabei werden Ärzte der Vergütungsgruppe II in die Entgeltgruppe 1 und Ärzte der Vergütungsgruppe I b BAT-KF in die Entgeltgruppe 2 eingruppiert. Ärzte der Vergütungsgruppe I a BAT-KF werden in die Entgeltgruppe 3 eingruppiert, es sei denn, sie sind überwiegend in Assistenzarzt/Stationsarztfunktion tätig; als Assistenzarzt/Stationsarzt gelten Ärzte nicht, die mehrmals monatlich im fachärztlichen Hintergrunddienst Aufsicht führend eingesetzt oder mit der fachlichen Beaufsichtigung anderer Ärzte beauftragt sind. Ärzte der Vergütungsgruppe I BAT-KAF werden in die Entgeltgruppe 4 eingruppiert. (2) Für die Stufenfindung bei der Überleitung zählen die Zeiten im jetzigen Arbeitsverhältnis zu demselben Arbeitgeber. Für die Berücksichtigung von Vorzeiten ärztlicher Tätigkeiten bei der Stufenfindung gilt 15 Absatz 2 TV-Ärzte-KF. 15 Abs. 2 TV-Ärzte-KF lautet: Für die Anrechnung von Vorzeiten ärztlicher Tätigkeit gilt folgendes: Bei der Stufenzuordnung werden Zeiten mit einschlägiger Berufserfahrung als förderliche Zeiten berücksichtigt, das gilt insbesondere für die - 5 -

5 - 5 - Tätigkeit als Arzt im Praktikum. Zeiten von sonstiger Berufserfahrung aus nichtärztlicher Tätigkeit können berücksichtigt werden. In 11 sind die Entgeltgruppen u. a. wie folgt definiert: Ä 2: Fachärztin/Facharzt mit entsprechender Tätigkeit Ä 3: Oberärztin/ Oberarzt. In einer Protokollnotiz hierzu lautet es: Oberarzt ist insbesondere derjenige Arzt, dem die medizinische Verantwortung für Teil- oder Funktionsbereiche der Klinik beziehungsweise Abteilung vom Arbeitgeber übertragen worden ist. Oberarzt ist ferner der Facharzt in einer durch den Arbeitgeber übertragenen Spezialfunktion, für die dieser eine erfolgreich abgeschlossene Schwerpunkt- oder Zusatzweiterbildung nach der Weiterbildungsordnung fordert. Aufgrund einer Mitteilung vom Februar 2008 wurde die Klägerin mit Wirkung ab dem in die Tarifgruppe Ä 2 Stufe 3 eingruppiert. Mit Gehaltsmitteilung von August 2008 wurde der Klägerin mitgeteilt, dass sie nunmehr in die Stufe 4 der Entgeltgruppe Ä 2 höhergruppiert worden sei. Im Februar 2008 erstellte die Beklagte eine Gehaltsabrechnung. Daraus ergab sich, dass die Beklagte unter Einschluss des Februar 6.203,82 von der Klägerin zurückverlangte. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Anlage 3 zur Klageerwiderung (Bl d. A.). Weiter erhielt die Klägerin zur Sicherung ihrer Einkünfte im Monat Februar einen Vorschuss in Höhe von 4.339,75 netto. Für die Vergütung für die Zeit ab ging die Beklagte dabei davon aus, dass die neue, im Vergleich zur alten Fassung wesentlich höhere Grundvergütung nur für eine tatsächliche Arbeitszeit von 42 Stunden in der Woche zu zahlen sei. Betreffend die Differenz zwischen der alten 38,5-Stundenwoche und der neuen 42 Stundenwoche berücksichtigte die Beklagte deshalb 91 Arbeitsstunden (53 Stunden pro Woche * 26 Wochen) als Minusstunden. Das Stundenentgelt der Klägerin stieg von 27,68 auf 30,11. Wegen der Einzelheiten wird auf die Darstellung im Schriftsatz vom Bezug genommen (Bl. 80 ff. d. A.)

6 - 6 - Die Parteien vereinbarten, dass die Klägerin für Zeiten der Rufbereitschaft ab Juli 2008 zum einen ein Betrag in Höhe von 12,5 % erhält und die tatsächliche Inanspruchnahme mit dem normalen Stundensatzes von 38,20 abgerechnet werde. Mit Schreiben vom ließ die Klägerin die Beklagte auffordern, zu bestätigen, dass Rückrechnungsforderungen nicht bestünden, der Bereitschaftsdienst anders abzurechnen sei und die Klägerin in die Stufe 5 eingruppiert sei. Die Beklagte lehnte die Forderungen mit Schreiben vom ab. Mit bei Gericht am eingegangener, der Beklagten am zugestellter Klage hat die Klägerin ihre Ansprüche geltend gemacht. Dabei hat sie für die Bezahlung der Bereitschaftsdienste einen Betrag in Höhe von 8.903,20 brutto sowie eine Eingruppierung in die Stufe 5 der Entgeltgruppe Ä 2 geltend gemacht. Die Anträge sind mehrmals umgestellt worden. Mit Schriftsatz vom , der der Beklagten am zugestellt worden ist, hat die Klägerin ihre Ansprüche hinsichtlich der Rufbereitschaft auf ,74 erweitert sowie die Eingruppierung in die Vergütungsgruppe Ä 3 Stufe 1 geltend gemacht. Im Rahmen eines Teilvergleichs haben sich die Parteien am darauf geeinigt, dass die Beklagte an die Klägerin Urlaubsgeld in Höhe von 255,65 brutto zahlt. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe von ihr im Februar keine Rückforderung verlangen dürfen. Das rückwirkende Inkrafttreten der Arbeitsvertragsrichtlinien sei nicht zulässig. Die von der Beklagten vorgenommene Rückrechnung von der 38,5-Stundenwoche zur 42- Stundenwoche sei nicht möglich

7 - 7 - Sie ist weiterhin der Auffassung, sie sei in die Entgeltgruppe Ä 3 einzugruppieren gewesen, zumindest aber in die Stufe 5 der Entgeltgruppe Ä 2 überzuleiten gewesen. Da sie seit dem in Vergütungsgruppe I b BAT- KF eingruppiert gewesen sei, habe sie zumindest ab Beginn des Jahres 2008 in die Stufe 5 eingruppiert werden müssen. Entsprechend lang sei sie schließlich als Ärztin bereits tätig gewesen. Sie hat beantragt, 1. festzustellen, dass der Beklagten kein Rückforderungsbetrag in Höhe von ,57 zusteht, 2. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für Bereitschaftsdienst einen Betrag in Höhe von ,74 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %- Punkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag in Höhe von 8.903,20 seit Rechtshängigkeit der Klage und aus dem übrigen Betrag seit dem zu zahlen, 3. festzustellen, dass sie in die Tarifgruppe Ä 3 Stufe 1 TV-Ärzte-KF eingruppiert ist, hilfsweise festzustellen, dass sie in die Tarifgruppe Ä 2 Stufe 5 TV-Ärzte-KF eingruppiert ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat vorgetragen, sie habe nach Inkrafttreten der Neufassung des BAT-KF das Arbeitsverhältnis mit Wirkung seit dem neu abgerechnet. Hieraus habe sich eine Differenz zu Lasten der Klägerin in Höhe von ,57 ergeben. Zum einen sei ein negativer Betrag in Höhe von 6.203,82 aus der Februarabrechnung 2008 entstanden. Ein weiterer Betrag in Höhe von 4339,75 sei der Klägerin zur Sicherung ihrer Einkünfte im Monat Februar gezahlt worden

8 - 8 - Insbesondere habe sie wegen der rückwirkenden Arbeitszeiterhöhung Stunden zurückrechnen dürfen. Wegen des Fixschuldcharakters sei eine Nachholung der Arbeitsleistung ausgeschlossen. Die Arbeitsleistung sei deswegen unmöglich geworden. Bei objektiver Unmöglichkeit könne kein Annahmeverzug des Gläubigers entstehen. Sie habe die 42-Stundenwoche nicht früher, insbesondere auch nicht im Oktober 2007 einführen können. Von einer gesicherten Rechtsposition sei erst mit Verkündung und Veröffentlichung im kirchlichen Amtsblatt am auszugehen. Das Weihnachtsgeld in Höhe von 6.658,27 habe sie zu Recht abgezogen. Nach den Arbeitsvertragsrichtlinien, die rückwirkend in Kraft getreten seien, stehe der Klägerin ein solcher Anspruch nicht zu, Vertrauensschutz habe sie nicht beanspruchen können. Die Klägerin sei ordnungsgemäß in die Entgeltgruppe Ä 2 übergeleitet worden. Die Klägerin sei ausschließlich als Assistenzärztin tätig geworden. Obwohl die Entgeltgruppe Ä 2 sogar fachärztliche Tätigkeiten vorsehe, während die Klägerin ausschließlich Assistenztätigkeiten ausübe, sei sie bereits in die Entgeltgruppe Ä 2 übergeleitet worden. Die Klägerin sei nach achtjähriger ärztlicher Tätigkeit als Fachärztin zum in die Vergütungsgruppe I a übergeleitet worden. Gemäß 3 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Ärzte-KF ivm. 15 Abs. 2 TV-Ärzte-KF zählten bei der Überleitung nur die Zeiten beim jetzigen Arbeitgeber. Für die Klägerin sei nur die Zeit ab ihrer fachärztlichen Tätigkeit gemäß 15 Abs. 1 TV-Ärzte-KF zu berücksichtigen. Für die Klägerin sei deshalb die Zeit ab August 2000 als förderliche Zeit zu berücksichtigen, so dass sie zum in die Entgeltgruppe Ä 2 Stufe 3 einzugruppieren gewesen sei und ab dem August 2008 in die Stufe 4 höher zu gruppieren gewesen sei

9 - 9 - Nach dem Wortlaut von 15 TV-Ärzte-KF könnten nur Zeiten berücksichtigt werden, die im Rahmen der Systematik des TV-Ärzte-KF einschlägig seien (Arzt/Facharzt/Oberarzt/Stellvertreter). Das Arbeitsgericht hat eine Stellungnahme des Vorsitzenden der arbeitsgerichtlichen Schiedskommission eingeholt. Das Arbeitsgericht hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange unter Abweisung der Klage im Übrigen den Anträgen der Klägerin entsprochen und hierbei ausgeführt: Soweit die Beklagte mit Schreiben vom , Bl. 111 d. A., sowie mit den Abrechnungen erklärt habe, dass auch im Übrigen Zahlungen nur unter Vorbehalt erfolgten, hätten die Arbeitnehmer nicht damit rechnen müssen, dass sie nach der Tarifreform über den Wegfall des Weihnachtsgeldes hinaus mit weiteren erheblichen Rückforderungssummen belastet würden. Dies sei aber für die Klägerin - was die hier in Frage stehenden Rufbereitschaften/Bereitschaftsdienste angehe - der Fall. Die Klägerin sei in die Entgeltgruppe Ä 2 der Stufe 5 zuzuordnen. Grundsätzlich gelte für die Stufenfindung gem. 15 Abs. 1 TV Ärzte-KF die einschlägige Tätigkeit für jede Entgeltgruppe, für die Entgeltgruppe Ä 2 also die fachärztliche Tätigkeit. Die Klägerin sei seit dem als Fachärztin anerkannt. Aufgrund der Überleitung sei gem. 3 Abs. 2 Satz 2 TVÜ Ärzte-KF nach Maßgabe des 15 Abs. 2 TV Ärzte-KF auch Vorzeiten ärztlicher Tätigkeiten berücksichtigungsfähig. Einschlägige Berufserfahrung setze nicht voraus, dass es sich bei der Entgeltgruppe Ä 2 um fachärztliche Tätigkeiten gehandelt haben müsse. Wegen der weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes sowie der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichts Bezug genommen

10 Mit den zulässigen Berufungen verfolgen beide Parteien ihr Klageziel erster Instanz weiter. Nach Abschluss eines Teilvergleiches über die zwischen den Parteien streitige Zahlung der Bereitschafsdiente/Rufbereitschaften in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht Düsseldorf am hat die Klägerin geltend gemacht, dass entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts die Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, das gezahlte Weihnachtsgeld in Abzug zu bringen. Insbesondere könne die vorliegende Regelung nicht als angemessen und billig angesehen werden, weil im Unterschied zu der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom AZR 12/02 - es im Streitfall nicht darum gegangen sei, durch den Wegfall der Jahressonderzahlung frei werdende Finanzmittel zu erhalten, um hierdurch betriebsbedingte Kündigungen zu vermeiden. Hinzu komme, dass die Gewährung der Zuwendung zumindest habe anteilig erfolgen müssen, weil sie bis zum Inkrafttreten der neuen Arbeitsrechtsregelung verdient worden sei. Sie beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom Ca 2766/08 - abzuändern und wie folgt zu erkennen: festzustellen, dass der Beklagten keine Rückforderung in Höhe von 6.658,27 als Weihnachtsgratifikation zusteht, hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin eine Weihnachtsgratifikation in Höhe von 6.658,27 zu zahlen

11 Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Duisburg vom Ca 2766/08 - aufzuheben und die Klage abzuweisen, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Die Klägerin beantragt ihrerseits, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Die Beklagte weist darauf hin, dass nach den insoweit eindeutigen tariflichen Regelungen die Klägerin die Jahressonderzahlung nicht beanspruchen könne und sie daher in der Gehaltsabrechnung Februar 08 zu Recht in Abzug gebracht worden sei. Zu Unrecht sei das Arbeitsgericht auch davon ausgegangen, dass der Klägerin Vergütungsansprüche über 42 Stunden pro Woche in dem fraglichen Zeitraum zustünden. Die Klägerin habe für 38,5 Stunden eine höhere Vergütung bekommen als zuvor. Da die Arbeitsleistung nicht nachholbar sei, handele es sich um einen Fall der Unmöglichkeit, weshalb kein Annahmeverzug entstehen könne. Auch habe sie die Unmöglichkeit der Leistung nicht zu vertreten. Nach der Verkündung am sei die Neuregelung unverzüglich umgesetzt worden. Unzutreffend habe schließlich das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Klägerin innerhalb der Entgeltgruppe Ä 2 der Stufe 5 zuzuordnen sei. Hierbei sei die Regelung in 15 Abs. 1 TV Ärzte-KF nicht berücksichtigt worden, wonach die Entgeltgruppe Ä 2 ausschließlich die Zeiten fachärztlicher Tätigkeiten betreffen. 15 Abs. 1 TV Ärzte-KF bestimme eindeutig, dass die Ärzte die jeweils nächste Stufe nach den Zeiten fachärztlicher Tätigkeit für die Entgeltgruppe Ä 2 erreichten. Die Regelung in 15 Abs. 2 TV Ärzte-KF hingegen nehme ausdrücklich Bezug auf die ärztliche Tätigkeit

12 Nichts anderes ergebe sich aus der Überleitungsvorschrift in 3 Abs. 2 TVÜ Ärzte-KF, in der bestimmt sei, dass für die Berücksichtigung für Vorzeiten ärztlicher Tätigkeit bei der Stufenfindung 15 Abs. 2 TV-Ärzte gelte. Damit sei der Anwendungsbereich von 15 Abs. 1 TVÜ Ärzte-KF nicht ausgeschlossen. Den erhaltenen Vorschuss müsse die Klägerin zurückerstatten. Die Klägerin bezieht sich demgegenüber auf die ihrer Auffassung nach zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts und weist ergänzend darauf hin, dass sämtliche Kollegen der Klägerin, die nicht eine fachärztliche Ausbildung hätten, entsprechend höhergruppiert worden seien. Allein die Klägerin, die eine höhere formale Qualifikation habe, sei hiervon ausgenommen worden. Die Beklagte sei auch nicht berechtigt gewesen, einen Betrag von 2.740,01 in dem streitgegenständlichen Zeitraum wegen zu wenig geleisteter Arbeitsstunden in Abzug zu bringen. Die Beklagte verkenne, dass es sich um keine Fixschuld gehandelt habe und die Arbeitsleistung noch nachgeholt werden könne. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den übrigen Inhalt der Akte ergänzend Bezug genommen. E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E : Die zulässigen Berufungen der Parteien sind in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet; der Tenor des arbeitsgerichtlichen Urteils wurde insgesamt neu gefasst. Diese Rechtslage ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

13 A. Berufung der Klägerin. I. Entgegen der seitens der Klägerin vertretenen Auffassung steht ihr kein Anspruch auf Jahressondervergütung in Höhe von 6.658,27 zu, die Beklagte hat diesen Betrag zu Recht in der Gehaltsabrechnung Februar 08 in Abzug gebracht. Zur Begründung wird zunächst auf die zutreffenden Erwägungen des Urteils des Arbeitsgerichts Bezug genommen; ergänzend hierzu und zu den Einwänden der Berufung ist festzustellen: 1. Die Kammer lässt in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes im Streitfall dahinstehen, (vgl. dazu BAG vom AZR 11/02 - ) ob die inhaltliche Kontrolle von kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen durch staatliche Gerichte als eine eingeschränkte Billigkeitskontrolle nach 317, 319 BGB vorzunehmen ist oder ob es sich wie bei Tarifverträgen auf eine Rechtskontrolle zu beschränken hat. Denn die hier vorgenommene Streichung der Jahressonderzahlung durch die in Frage stehende Regelung ist nach beiden Maßstäben rechtswirksam. 2. Das Bundesarbeitsgericht geht für den Bereich von Tarifverträgen in gefestigter Rechtsprechung (vgl. etwa Urteil vom AZR 878/06 - ) davon aus, dass Tarifverträge auch rückwirkend Jahressondervergütungsansprüche von selbst ausgeschiedenen Arbeitnehmern in Wegfall bringen können, sofern Arbeitnehmer von den Tarifverhandlungen Kenntnis hatten und daher nicht auf den Fortbestand der für sie günstigeren Regelungen vertrauen durften

14 Geht man von diesen Grundsätzen aus, ist im Streitfall festzustellen, dass den Arbeitnehmern durch Informationen der Mitarbeitervertretung zur Kenntnis gebracht wurde, dass die hier geführten Tarifverhandlungen noch nicht zum Abschluss gebracht worden sind. Ob im Einzelfall der Klägerin hiervon, d. h. der Information der Mitarbeitervertretung tatsächlich Kenntnis genommen hat, ist unerheblich, weil ihm jedenfalls das Führen von Tarifverhandlungen bekannt gewesen ist. Wird vor diesem Hintergrund seitens der Beklagten noch zusätzlich in der Gehaltsabrechnung darauf hingewiesen, dass die Zahlung des Entgeltes vorläufig und wegen der noch ungewissen Tarifregelungen unter dem Vorbehalt der abschließenden endgültigen Berechnung erfolgt, ist der Einwand des Klägers, er habe gleichwohl auf den Fortbestand der Jahressonderzahlung vertrauen dürfen, für die Kammer schlicht nicht nachvollziehbar. 3. Die Rechtslage ändert sich nicht, wenn man die hier in Frage stehenden Regelungen an dem Gesichtspunkt der Angemessenheit und Billigkeit misst. Das Urteil des Arbeitsgerichts stellt zutreffend heraus, dass es angesichts der hier vorgenommenen tariflichen Regelungen nicht unbillig ist, die Jahressonderzahlung für das hier streitige Jahr in Wegfall zu bringen. Zwar geht es im Streifall im Unterschied zu der Entscheidung des BAG vom AZR 12/02 nicht darum, im Interesse aller Arbeitnehmer freiwerdende Finanzmittel zur Vermeidung betriebsbedingter Kündigungen durch die hier vorgenommene Regelung zu erhalten. Entscheidend ist jedoch nach Auffassung der Kammer, dass die Tarifvertragsparteien anlässlich der geführten Verhandlungen als Ergebnis ein Gesamtpaket aus einer Vielzahl von Komponenten (Erhöhung der Bezüge, Regelungen über Eingruppierungen und Rufbereitschaft, Anrechnung von Vordienstzeiten) geschnürt haben, indem sie durch eine umfassende Neuregelung die alte Regelung des BAT KF durch den hier abgeschlossenen Tarifvertrag abgelöst haben. Wird im Rahmen einer solchen Gesamtlösung aber die hier streitige Jahressonderzahlung in Wegfall gebracht, kann nicht durch eine hierauf bezogene isolierte Betrachtungsweise

15 das Gesamtgefüge dieser Regelung in Frage gestellt und damit der in den Tarifverhandlungen gefundene Kompromiss in Teilen wieder rückgängig gemacht werden. 4. Aus diesen Gründen besteht auch kein Anspruch auf eine anteilige Jahressonderzahlung. Insbesondere bestehen wie das Arbeitsgericht zutreffend herausgestellt hat keine Anhaltspunkte dafür, dass zumindest ein anteiliger Bezug einer Jahressonderzahlung für das Jahr 2007 aufgrund der entgegenstehenden tariflichen Regelungen, wonach ausdrücklich eine Jahressonderzahlung bis zum nicht gewährt wird, erfolgen sollte. Demgegenüber kann sich die Klägerin auch nicht darauf berufen, es sei nach der Anlage 14 BAT KF a. F. Regelung über die Gewährung einer Zuwendung pro Monat bereits der entsprechende Anteil einer Weihnachtszuwendung verdient worden, sodass unter dem Gesichtspunkt einer echten Rückwirkung aufgrund eines in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhaltes die in der Vergangenheit bereits pro Monat verdiente anteilige Weihnachtszuwendung ein anteiliger Anspruch besteht. Voraussetzung für die Auszahlung der Weihnachtszuwendung nach der Anlage 14 BAT KF a. F. war der Bestand des Arbeitsverhältnisses am eines jeden Jahres. Darauf folgt aber, dass erst zu diesem Zeitpunkt der Arbeitnehmer darauf vertrauen durfte, die entsprechende volle Jahreszuwendung zu erhalten. Zu diesem Zeitpunkt bestand aber bereits die Kenntnis der Arbeitnehmer darüber, dass es möglicherweise zu verschlechternden tariflichen Regelungen bezüglich der hier streitigen Weihnachtszuwendung kommen würde; aus diesem Grunde erfolgte gerade der Vorbehalt in der entsprechenden Gehaltsabrechnung. Daher lässt sich nach Auffassung der Kammer auch unter diesem Gesichtspunkt kein Anspruch auf eine verdiente anteilige Weihnachtszuwendung herleiten. II

16 Die Klägerin ist weiterhin verpflichtet, den ihr im Rahmen der Tarifumstellung gezahlten Vorschuss über 4.339,75, den sie unstreitig erhalten hat, der Beklagten zurückzuerstatten. Es sind keine Gründe ersichtlich, aus denen die Klägerin nicht verpflichtet sein sollte, diesen Vorschuss nicht zu erstatten. Die Berufung der Klägerin erhebt auch insoweit keine Einwände; die Beklagte hat zu Recht (Seite 3 Berufungsbegründung) darauf hingewiesen, dass das Urteil des Arbeitsgerichts diese Vorschusszahlung nicht berücksichtigt hat. B. Berufung der Beklagten. I. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung ist sie nicht berechtigt gewesen, einen weiteren Betrag von 2.740,01 (Gehaltsabrechnung Bl. 106 GA) in Abzug zu bringen; sie kann einen solchen Betrag nicht von der Klägerin verlangen. Entscheidend ist nach Auffassung der Kammer insoweit, dass die Beklagte nicht befugt gewesen ist, die von der Klägerin nach den tariflichen Vereinbarungen zu erbringende Arbeitsleistung in dem streitgegenständlichen Zeitraum rückwirkend mit dem entsprechenden Gehaltsanteil zu berechnen und insoweit das Gehalt der Klägerin zu kürzen, weil die Klägerin das Entgelt mit Rechtsgrund erlangt hat. Die Beklagte ist allein noch befugt, entsprechend der tariflichen Regelung in 5 die insoweit nicht erbrachte Arbeitsleistung der Klägerin nachzufordern. Da ihr diese Nachforderung ohne weiteres möglich gewesen ist, besteht der geltend gemachte Anspruch zu Recht. Im Einzelnen:

17 Die Beklagte verkennt bei ihrer Argumentation bereits im Grundsätzlichen, dass es sich bei der Arbeitsleistung eines Arbeitnehmers zwar um eine nicht nachholbare Fixschuld handeln kann nicht aber handeln muss (vgl. BAG vom , 6 AZR 680/98 sowie ErfK-Preis, 615 BGB Rz. 7). Wann eine nicht nachholbare Fixschuld vorliegt, beurteilt sich allein nach den arbeitsvertraglichen bzw. tariflichen Regelungen. 2. Geht man von diesen Grundsätzen aus, ist im Streitfall festzustellen, dass gemäß 5 des maßgeblichen Tarifvertrages lediglich eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 42 Stunden besteht. Dementsprechend stimmt 5 Abs. 2 des Tarifvertrages folgerichtig, dass für die Berechnung des Durchschnittes der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ein Zeitraum von einem Jahr zugrunde zu legen ist. Daraus folgt aber zwingend, dass die Beklagte innerhalb dieser tariflichen Regelung gemäß 106 Satz 1 Gewerbeordnung berechtigt ist, die Arbeitsleistung der Klägerin zu verlangen. Unterlässt sie dies aus welchen Gründen auch immer hat sie die möglicherweise dann eingetretene Unmöglichkeit der Arbeitsleistung zu vertreten und haftet aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges. Die Klägerin hat daher das tarifliche Entgelt in dem hier fraglichen Zeitraum nicht ohne Rechtsgrund erlangt, weil er ohne Weiteres berechtigt gewesen ist, allein in einem geringeren Umfange zu arbeiten; die Beklagte ihrerseits aufgrund der tariflichen Regelung berechtigt ist, die nach der tariflichen Regelung noch darüber hinaus zu erbringende Arbeitsleistung des Klägers zu fordern. Diese Rechtslage entspricht zugleich der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (vgl. BAG vom AZR 680/98 sowie BAG vom AZR 715/07 -) wonach wie im Einzelnen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht erörtert ein Arbeitnehmer zur Nachleistung der Arbeitsleistung in den Sachverhaltsgestaltungen verpflichtet ist, in denen ein Tarifvertrag rückwirkend in Kraft getreten ist mit einer höheren Arbeitszeit ist. Aus welchen Gründen im vorliegenden umgekehrten Fall vor dem Hintergrund der hier einschlägigen

18 tariflichen Regelung etwas anderes gelten soll, ist für die Kammer nicht ersichtlich. Soweit die Beklagte zur weiteren Begründung in diesem Zusammenhang darauf verweist, eine solche Nachholung der Arbeitsleistung sei aus den von ihr aufgeführten Gründen für sie ohne wirtschaftlichen Wert, ist dies ersichtlich rechtlich unerheblich: Insoweit sind allein die tariflichen Regelungen maßgeblich, die gerade eine unterschiedliche Verteilung der Arbeitszeit ermöglichen und damit klarstellen, dass es sich bei der Arbeitszeit der Arbeitnehmer gerade um keine nicht nachholbare Fixschuld handelt. Unabhängig hiervon ist auch für die Kammer nicht ersichtlich, dass Arbeitsleistungen, die nachgeholt werden können, keinen Wert habe, weil es immer Sachverhaltsgestaltungen geben kann, in denen sei es aus Krankheitsoder Urlaubsgründen die Heranziehung eines Arztes über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus erforderlich ist. Unter diesem Aspekt betrachtet erscheint das Verlangen der Klägerin, ihr volles tarifliches Gehalt beanspruchen zu können, und gewissermaßen im Gegenzug noch gegebenenfalls zur Nachholung verpflichtet zu sein, auch nicht rechtsmissbräuchlich. II. Das Arbeitsgericht hat auch entgegen der Auffassung der Beklagten zu Recht festgestellt, dass die Klägerin seit dem in die Entgeltgruppe Ä 2 Stufe 5 einzugruppieren ist. 1. Die Kammer nimmt insoweit auf die entsprechenden Ausführungen des Arbeitsgerichts Bezug. 2. Ergänzend hierzu und zu den Einwänden der Berufung ist noch einmal herauszustellen: a) 3 Abs. 2 TVÜ Ärzte-KF bestimmt ausdrücklich, dass für die Berücksichtigung von Vorzeiten ärztlicher Tätigkeit der Stufenfindung 15 Abs

19 TV Ärzte-KF gilt. 15 Abs. 2 TV-Ärzte- KF ordnet an, dass bei der Stufenzuordnung Zeiten mit einschlägiger Berufserfahrung als förderliche Zeiten bei der Anrechnung von Vorzeiten ärztlicher Tätigkeiten berücksichtigt werden, dies insbesondere für die Tätigkeit als Arzt im Praktikum gilt. b) Daraus folgt aber - hierauf weist das Arbeitsgericht zutreffen hin -, dass eine Zeit als Assistenzärztin anzurechnen ist, sofern sie nur einschlägig ist. Unbestritten ist aber die Klägerin am jedenfalls 11 Jahre in dem jetzigen Bereich tätig gewesen, so dass diese Voraussetzungen einer Anrechnung erfüllt sind. C. Die Kostenentscheidung folgt aus 92 Abs. 1 ZPO, wobei die Berufungskammer der Klarstellung halber infolge des abgeschlossenen Teilvergleiches ausgehend von dem erstinstanzlichen Streitwert von ,31 den Streitwert für das Berufungsverfahren mit ,19 (erledigter Zahlungsantrag zu 2) ) festzusetzt und entsprechend dem gegenseitigen Obliegen und Unterliegen die Kosten des Berufungsverfahrens und des Rechtsstreits erster Instanz aufgeteilt hat. Da der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt, wurde die Revision für beide Parteien zugelassen. R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G : Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien eingelegt werden. R E V I S I O N Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim Bundesarbeitsgericht

20 Hugo-Preuß-Platz Erfurt Fax: eingelegt werden. Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen: 1. Rechtsanwälte, 2. Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder, 3. Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben. Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten. * eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden. gez.: Dr. Peter gez.: Müller-Kurth gez.: Nowacki