Das Gesuch um neue Beurteilung und die Berufung. bei Abwesenheitsurteilen

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1 Universität Zürich FS 15 Strafprozessrecht II bei Prof. Dr. iur. Daniel Jositsch Verfasst von Manuel Wunderlin Das Gesuch um neue Beurteilung und die Berufung 1. Das Gesuch um neue Beurteilung 1.1 Allgemeines bei Abwesenheitsurteilen Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK 1 ergibt sich für den Beschuldigten ein Recht, am Verfahren gegen ihn teilzunehmen. 2 Ein identisches Recht ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 BV 3. 4 Dieses Recht kann aber eingeschränkt werden; ein Abwesenheitsverfahren ist zulässig, wenn der Verurteilte nachträglich verlangen kann, dass das Gericht nochmals die Begründetheit der Vorwürfe gegen ihn untersucht. 5 Das Gesuch um neue Beurteilung darf an die Einhaltung einer Frist oder bestimmter Formvorschriften geknüpft werden. 6 Hat der Beschuldigte unmissverständlich auf sein Anwesenheitsrecht verzichtet, muss kein erneutes Verfahren durchgeführt werden. 7 Das Gesuch um neue Beurteilung ist in den Art. 368 ff. StPO 8 geregelt. Es handelt sich bei diesem Gesuch nur um einen Rechtsbehelf, nicht um ein Rechtsmittel Form und Frist Gemäss Art. 368 Abs. 1 StPO ist das Abwesenheitsurteil der verurteilten Person persönlich zuzustellen. Danach beginnt eine zehntägige Frist zu laufen, innerhalb der die verurteilte Person schriftlich oder mündlich ein Gesuch um neue Beurteilung stellen kann. Das Gesuch hat sie beim Gericht einzureichen, das sie verurteilt hat. Auf all das ist die verurteilte Person aufmerksam zu machen. Wird das Urteil dem Verteidiger zugestellt, veröffentlicht oder erlangt die verurteilte Person sonst Kenntnis davon, beginnt die Frist nicht zu laufen. 10 Die verurteilte Person hat gemäss Art. 368 Abs. 2 StPO kurz zu begründen, weshalb sie nicht an der Hauptverhandlung teilnehmen konnte. 1 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom (SR 0.101). 2 EGMR vom , Colozza gegen Italien, Nr. 9024/80, Ziff. 27; BGE 126 I 36, 38 f. 3 Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101). 4 BGE 129 II 56, 59; 127 I 213, EGMR vom , Colozza gegen Italien, Nr. 9024/80, Ziff. 29; BGE 127 I 213, 215; 126 I 36, BGE 127 I 213, EGMR vom , Colozza gegen Italien, Nr. 9024/80, Ziff. 28; BGE 127 I 213, Schweizerische Strafprozessordnung vom (SR 312.0). 9 MAURER THOMAS, in: NIGGLI MARCEL ALEXANDER/HEER MARIANNE/WIPRÄCHTIGER HANS (Hrsg.), Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, Band 2, Art StPO, Art JStPO, 2. Auflage, Basel 2014, (nachfolgend: BSK-BEARBEITERIN) Art. 368 StPO N BSK-MAURER, Art. 368 StPO N 3; SCHMID NIKLAUS, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, N

2 1.3 Voraussetzungen zur Gutheissung des Gesuchs Das Gesuch wird gemäss Art. 368 Abs. 3 StPO abgelehnt, wenn zwei Voraussetzungen vorliegen: Erstens muss die beschuldigte Person ordnungsgemäss vorgeladen worden sein und zweitens muss sie der Hauptverhandlung unentschuldigt ferngeblieben sein. Entsprechend wird das Gesuch gutgeheissen, wenn eine oder beide dieser Voraussetzungen nicht vorliegen. Wie ausgeführt (siehe oben 1.1 Allgemeines) hat die verurteilte Person aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV ein Recht auf erneute Beurteilung, sofern sie nicht auf ihr Anwesenheitsrecht verzichtete. Dementsprechend liegt ein unentschuldigtes Fernbleiben vor, wenn die verurteilte Person vorsätzlich, d.h. bewusst und freiwillig, der Verhandlung fernblieb, da sie damit auf ihr Anwesenheitsrecht verzichtete. 11 Ein entschuldigtes Fernbleiben liegt vor, wenn es der verurteilten Person objektiv unmöglich war zu erscheinen, aber auch, wenn sie wegen subjektiven Gründen nicht erschien, z.b. wegen eines Irrtums oder weil sie die Verhandlung vergass. 12 Ein fahrlässiges Nichterscheinen genügt nicht, um das Gesuch abzulehnen. 13 Erschien die verurteilte Person nicht, da sie Angst vor einer Verhaftung hatte, blieb sie hingegen unentschuldigt fern. 14 Ist die Unmöglichkeit zu erscheinen selbst verschuldet, muss ebenfalls kein erneutes Verfahren durchgeführt werden. 15 Tauchte die verurteilte Person in Erwartung einer noch nicht ergangenen Vorladung unter, so gilt dies nur dann als unentschuldigtes Fernbleiben, wenn sie damit klar auf ihr Anwesenheitsrecht verzichten wollte. 16 Die Beweislast für das unentschuldigte Fernbleiben liegt beim Staat Verfahren Gemäss Art. 368 Abs. 3 StPO lehnt das Gericht das Gesuch ab, wenn die verurteilte Person ordnungsgemäss vorgeladen worden, aber der Hauptverhandlung unentschuldigt ferngeblieben ist. In diesem Stadium des Verfahrens kann das Gericht das Gesuch nur ablehnen. 18 Es sollten nur offensichtlich missbräuchliche Gesuche abgelehnt werden. 19 Liegt kein offensichtlich missbräuchliches Gesuch vor, setzt das Gericht gemäss Art. 369 Abs. 1 StPO eine neue 11 BGer 6B_208/2012 vom 30. August 2012 E ; BSK-MAURER, Art. 368 StPO N 14; RIEDO CHRIS- TOF/FIOLKA GERHARD/NIGGLI MARCEL ALEXANDER, Strafprozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2011, N 2726; SCHMID, N 1411; SUMMERS SARAH, in: DONATSCH ANDREAS/HANSJAKOB THOMAS/LIEBER VIK- TOR (Hrsg.), Kommentar zur schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 368 StPO N BGE 127 I 213, 216; BGer 6B_208/2012 vom 30. August 2012 E ; BSK-MAURER, Art. 368 StPO N 14; SUMMERS, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Art. 368 StPO N SUMMERS, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Art. 368 StPO N BGE 127 I 213, 217; BGer 6B_208/2012 vom 30. August 2012 E ; BSK-MAURER, Art. 368 StPO N 14; SUMMERS, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Art. 368 StPO N BGE 129 II 56, 59; BGer 6B_208/2012 vom 30. August 2012 E SUMMERS, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Art. 368 StPO N BGer 6B_208/2012 vom 30. August 2012 E ; RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, N SUMMERS, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Art. 368 StPO N SUMMERS, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Art. 368 StPO N 16. 2

3 Hauptverhandlung an. An dieser entscheidet es dann, ob dem Gesuch entsprochen wird oder nicht. Setzt das Gericht eine neue Hauptverhandlung an, sistieren die Rechtsmittelinstanzen gemäss Art. 369 Abs. 2 StPO von anderen Parteien eingeleitete Rechtsmittelverfahren. Gemäss Art. 369 Abs. 3 StPO entscheidet die Verfahrensleitung bis zur Hauptverhandlung über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung und die Sicherheitshaft. Bleibt die verurteilte Person der Hauptverhandlung erneut unentschuldigt fern, bleibt nach Art. 369 Abs. 4 StPO das Abwesenheitsurteil bestehen. Die verurteilte Person kann das Gesuch gemäss Art. 369 Abs. 5 StPO unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zurückziehen. Das Gericht kann im neuen Verfahren gleich zusammengesetzt sein wie im Abwesenheitsverfahren, die Befangenheitsregeln werden dadurch nicht verletzt Ablehnung des Gesuchs Lehnt das Gericht das Gesuch gemäss Art. 368 Abs. 3 StPO ab, tut es dies mittels eines Nichteintretensentscheids. 21 Die Kosten für die Prüfung des Gesuchs trägt der Staat nach Art. 423 Abs. 1 StPO. 22 Gegen den ablehnenden Entscheid kann die Beschwerde (Art. 393 ff. StPO) und gegen kantonal letztinstanzliche Entscheide die Beschwerde ans Bundesgericht in Strafsachen (Art. 78 ff. BGG 23 ) ergriffen werden. 24 Setzt das Gericht eine neue Hauptverhandlung an und lehnt in dieser das Gesuch ab, stehen dagegen ebenfalls die Beschwerde und die Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht offen. 25 Der Staat trägt auch in diesem Fall die Kosten für die Prüfung des Gesuchs. 1.6 Gutheissung des Gesuchs Heisst das Gericht an der neu angesetzten Hauptverhandlung das Gesuch gut, so führt es die Verhandlung durch und fällt gemäss Art. 369 Abs. 1 und Art. 370 Abs. 1 StPO ein neues Urteil. Gegen die Gutheissung des Gesuchs können die übrigen Parteien kein Rechtsmittel ergreifen, es besteht aber die Möglichkeit der Berufung (Art. 398 ff. StPO) gegen das neu gefällte Urteil. 26 Mit der Berufung kann dann geltend gemacht werden, dass die Voraussetzungen für eine Gutheissung des Gesuchs nicht gegeben waren. 27 An der Hauptverhandlung wird das Gericht die beschuldigte Person einvernehmen und gewisse Beweiserhebungen, z.b. Zeu- 20 SUMMERS, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Art. 369 StPO N SUMMERS, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Art. 368 StPO N BSK-MAURER, Art. 368 StPO N Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (SR ). 24 SUMMERS, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Art. 368 StPO N BSK-MAURER, Art. 369 StPO N 2; SUMMERS, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Art. 369 StPO N BSK-MAURER, Art. 369 StPO N 1; SUMMERS, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Art. 369 StPO N SUMMERS, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Art. 370 StPO N 2. 3

4 geneinvernahmen, wiederholen. 28 Fällt das Gericht ein neues Urteil, fallen das Abwesenheitsurteil, die dagegen ergriffenen Rechtsmittel und die im Rechtsmittelverfahren bereits ergangenen Entscheide gemäss Art. 370 Abs. 2 StPO dahin, sobald das neue Urteil rechtskräftig wird. Das Verbot der reformatio in peius nach Art. 391 Abs. 2 StPO gilt für das neue Urteil nicht, da es sich nicht um ein Rechtsmittelverfahren handelt. 29 Die Kosten der dahingefallenen Entscheide trägt der Staat nach Art. 423 Abs. 1 StPO. 30 Die Kosten des neuen Verfahrens werden nach den allgemeinen Regeln verteilt (Art. 422 ff. StPO), insbesondere nach Art. 426 Abs. 1 StPO, wenn die beschuldigte Person verurteilt wird Weitere Fragen Verhältnis zum Gesuch um Wiederherstellung Hat eine Partei eine Frist versäumt, kann sie nach Art. 94 Abs. 1 StPO unter bestimmten Voraussetzungen die Wiederherstellung dieser Frist verlangen. Gemäss Art. 94 Abs. 2 StPO muss sie innerhalb von 30 Tagen nach Wegfall des Säumnisgrundes ein entsprechendes Gesuch stellen. Nach Art. 94 Abs. 5 StPO bleiben die Bestimmungen über das Abwesenheitsverfahren aber vorbehalten. Dies ist so zu verstehen, dass die in Abwesenheit verurteilte Person nie Wiederherstellung verlangen kann, nicht einmal wenn die Zehntagesfrist nach Art. 368 Abs. 1 StPO abgelaufen ist, die Dreissigtagesfrist nach Art. 94 Abs. 2 StPO aber noch läuft Abwesenheitsurteil im Berufungsverfahren Gemäss Art. 407 Abs. 2 StPO findet im Berufungsverfahren ein Abwesenheitsverfahren statt, wenn die Staatsanwaltschaft oder die Privatklägerschaft die Berufung im Schuld- oder Strafpunkt erklärt und die beschuldigte Person der Verhandlung unentschuldigt fernbleibt. Wird nun im Berufungsverfahren ein Abwesenheitsurteil gefällt, stellt sich die Frage, welche Instanz für das Gesuch um neue Beurteilung zuständig ist. Fand schon erstinstanzlich ein Abwesenheitsverfahren statt, ist das erstinstanzliche Gericht für das Gesuch um neue Beurteilung zuständig, da die verurteilte Person sonst eine Instanz verlieren würde. 33 Fand aber nur vor der Berufungsinstanz ein Abwesenheitsverfahren statt, ist das Gesuch um neue Beurteilung direkt an die Berufungsinstanz zu richten BSK-MAURER, Art. 369 StPO N BSK-MAURER, Art. 369 StPO N BSK-MAURER, Art. 370 StPO N BSK-MAURER, Art. 369 StPO N RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, N BSK-MAURER, Art. 368 StPO N BSK-MAURER, Art. 368 StPO N 18. 4

5 2. Die Berufung gegen das Abwesenheitsurteil An dieser Stelle wird die Berufung gegen das ursprüngliche Abwesenheitsurteil behandelt. Es geht nicht um die Rechtsmittel, die ergriffen werden können, wenn das Gesuch um neue Beurteilung abgelehnt oder gutgeheissen wird. 2.1 Verhältnis des Gesuchs um neue Beurteilung zur Berufung Gemäss Art. 371 Abs. 1 StPO kann die Berufung kumulativ zum Gesuch um neue Beurteilung eingereicht werden; auf die Berufung wird gemäss Art. 371 Abs. 2 StPO aber nur eingetreten, wenn das Gesuch um neue Beurteilung abgelehnt wird. Wird gleichzeitig zur Berufung ein Gesuch um neue Beurteilung eingereicht, hat das Berufungsgericht das Verfahren zu sistieren, bis über das Gesuch um neue Beurteilung entschieden ist Frist Die Frist, um die Berufung anzumelden, beträgt gemäss Art. 399 Abs. 1 StPO zehn Tage. Damit ist sie gleich lang wie beim Gesuch um neue Beurteilung. Allerdings beginnen die Fristen nicht unbedingt gleichzeitig zu laufen: Die Berufungsfrist beginnt zu laufen, wenn das Abwesenheitsurteil nach den Art. 84 ff. StPO eröffnet wurde; anders als beim Gesuch um neue Beurteilung ist keine persönliche Zustellung erforderlich Anwendungsbereich Mit der Berufung kann insbesondere geltend gemacht werden, dass die Voraussetzungen für das Abwesenheitsverfahren nach Art. 366 StPO nicht bestanden oder Art. 367 StPO verletzt wurde. 37 Damit ist sie insbesondere in Fällen wichtig, in denen die verurteilte Person zwar vorsätzlich nicht erschien, die Voraussetzungen für das Abwesenheitsverfahren aber nicht erfüllt waren, z.b. weil die Beweislage nicht genügend klar war (vgl. Art. 366 Abs. 4 lit. b StPO). Ist die Berufungsinstanz der Ansicht, dass die Voraussetzungen für die Durchführung des Abwesenheitsverfahrens nicht gegeben waren, hat sie die Sache nach Art. 409 StPO an die erste Instanz zurückzuweisen RIEDO/FIOLKA/NIGGLI, N 2720; SUMMERS, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Art. 371 StPO N BSK-MAURER, Art. 371 StPO N 2; SUMMERS, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Art. 371 StPO N SCHMID, N 1415; SUMMERS, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Art. 371 StPO N SCHMID, N