Sanierung und Abwicklung von systemrelevanten Banken. Beteiligung der Gläubiger als Mittel gegen die implizite Staatsgarantie.

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1 Sanierung und Abwicklung von systemrelevanten Banken Beteiligung der Gläubiger als Mittel gegen die implizite Staatsgarantie. Von Patrick Raaflaub und Mark Branson Im diesem Beitrag für die Neue Zürcher Zeitung vom 3. Mai 2013 werden die Grundprinzipien der Sanierungs- und Abwicklungsstrategie der Finma für global tätige systemrelevante Banken erläutert. Neu sollen auch Gläubiger, zu Sanierungsbeiträgen verpflichtet werden können. In einem marktwirtschaftlichen System kommt der Konkursdrohung eine zentrale Disziplinierungsfunktion für Eigentümer und Gläubiger eines Unternehmens zu. In den letzten Jahren wurde uns jedoch schmerzlich bewusst, dass «Too-Big-to-Fail» (TBTF) nicht nur ein theoretisches Problem ist: Zahlreiche grosse und stark vernetzte Finanzinstitute mussten aufgrund ihrer Systemrelevanz vom Staat gerettet werden. Ein ungeordneter Marktaustritt eines solchen Instituts wirkt sich auf die Stabilität des Finanzsystems und die Volkswirtschaft verheerend aus und war deshalb bisher nicht zu bewerkstelligen. Ein griffiges Bankinsolvenzrecht ermöglicht dagegen ein geordnetes Ausscheiden aus dem Markt und setzt gleichermassen Anreize für lebende Banken. Dies stellt die Marktordnung wieder her. Im folgenden werden die Grundprinzipien der Sanierungs- und Abwicklungsstrategie der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (Finma) für global tätige systemrelevante Finanzgruppen erläutert. Gerät ein solches Institut in eine finanzielle Notlage, wird die Finma zunächst versuchen, dieses als Ganzes auf oberster Konzernstufe zu sanieren. Zu diesem Zweck kann die Finma unter anderem eine Zwangsbeteiligung der Gläubiger an den Verlusten («bail-in») anordnen. Systemrisiken eindämmen Die jüngste Finanzkrise hat gezeigt, dass die normalerweise bestehende Konkursdrohung bei grossen Finanzinstituten aufgrund der impliziten Staatsgarantie wirkungslos ist. Mit zwei Grossbanken, deren Bilanzsummen die inländische Wirtschaftsleistung um ein Vielfaches übersteigen, ist diese Problematik in der Schweiz besonders ausgeprägt. Deshalb schlug im Jahr 2010 die vom Bundesrat eingesetzte Expertenkommission Massnahmen zur Eindämmung der Systemrisiken vor. Viele dieser Massnahmen wurden seither auf Gesetzesebene umgesetzt. Dabei stand die Stärkung der Systemstabilität im Inland im Vordergrund. So lag der Schwerpunkt der Gesetzesänderungen in der Schweiz auf krisenvorbeugenden Massnahmen sowie auf Verschärfungen der Anforderungen im Bereich der Eigenmittel, der Liquidität und der Risikoverteilung. Das gesamte Paket sollte insgesamt zur Widerstandsfähigkeit der Institute beitragen. Der Ansatz der nationalen Gesetzgebung, das schweizerische Finanzsystem sowie die eigene Volkswirtschaft ins Zentrum zu setzen, ist keine Schweizer Besonderheit. Andere Länder haben sich für ein vergleichbares Vorgehen entschieden. So ist es beispielsweise erklärtes Ziel des amerikanischen Dodd-Frank Act «to promote the financial stability of the United States». Auswirkungen auf andere Einsteinstrasse 2, 3003 Bern Tel. +41 (0) , Fax +41 (0) A336910/GB-S/S-KDI

2 Jurisdiktionen oder die Abstimmung der Massnahmen auf internationaler Ebene wurden in einer ersten Phase getreu dem Motto «banks are global in life, but national in death» bewusst ausgeklammert. Internationale Einbettung Mittlerweile bildet die Sanierung und Abwicklung von globalen systemrelevanten Finanzinstituten einen Schwerpunkt der internationalen Regulierungsagenda. Fortschritte in diesem Bereich sind für die Schweiz absolut zentral. Die Finma hat sich in internationalen Gremien intensiv an den Diskussionen beteiligt und die Ergebnisse massgeblich beeinflusst. Nur mit einer wirkungsvollen, glaubwürdigen und international anerkannten Strategie zur Sanierung und Abwicklung global agierender Finanzinstitute kann die Schweiz eine präventive Abschottung einzelner Unternehmensteile, gemeinhin als «Ring- Fencing» bezeichnet, in anderen Jurisdiktionen verhindern. Übernimmt die Heimataufsicht nicht die Verantwortung für die gesamte Bankengruppe, ist das Überleben oder zumindest die geordnete Abwicklung ausländischer Einheiten nicht sichergestellt. In einem solchen Fall ist die vorgängige Ausgliederung sowie die finanzielle und operationelle Trennung einzelner Teile der Bank eine rationale Vorgehensweise des Auslands. Solche Konzepte liegen denn auch griffbereit in den Schubladen verschiedener Regulatoren und Aufsichtsbehörden. Auf internationaler Ebene wirkt die Finma folglich darauf hin, dass die Schweizer Zwangssanierungsstrategie akzeptiert und die von der FINMA angeordneten Insolvenzmassnahmen im Ernstfall von den wichtigen ausländischen Partnerbehörden anerkannt und, wo nötig, unterstützt werden. Rechtliche Grundlagen Die Grundprinzipien für die Ausgestaltung globaler Sanierungs- und Abwicklungskonzepte wurden unter der Federführung des Financial Stability Board (FSB) im Oktober 2011 erstellt (Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions). Die Schweiz orientierte sich an den Grundsätzen des FSB und setzte dessen Vorgaben als eines der ersten Länder weitgehend in nationales Recht um. Der Schweiz kommt zugute, dass ein Resolution Regime, das heisst die rechtlichen Grundlagen für die Sanierung und Abwicklung von (auch systemrelevanten) Banken, nicht auf dem Reissbrett entworfen werden musste. Die Erfahrungen mit dem Konkurs der Spar- und Leihkasse Thun Anfang der neunziger Jahre mündeten in die Revision des Bankengesetzes im Jahr Damit lag bereits ein modernes Sonderrecht für die Insolvenz von Banken vor. Die Finma (damals die Eidgenössische Bankenkommission EBK) erhielt die Alleinzuständigkeit für die Leitung der Verfahren und wurde dazu befugt, frühzeitig Schutzmassnahmen zu erlassen, um Schaden von der Bank und deren Kunden abzuwenden. Neuerdings konnte sie bei entsprechender Erfolgsaussicht ein Sanierungsverfahren einleiten, um (weitere) Wertverluste zu vermeiden. Mit der Einlagensicherungsvorlage im Herbst 2011 und der TBTF-Vorlage im Frühjahr 2012 wurde das Verfahren effektiver ausgestaltet und die wesentlichen, noch fehlenden Vorgaben des FSB umgesetzt. Ausserdem ist nun vorgesehen, dass nicht nur Aktionäre, sondern auch Gläubiger, insbesondere Anleihegläubiger, zu einem Sanierungsbeitrag verpflichtet werden können. Überdies ist es möglich, Vermögenswerte, Verbindlichkeiten sowie Verträge auf andere Rechtsträger wie etwa Brückenbanken zu A336910/GB-S/S-KDI 2/5

3 übertragen. Mit der Totalrevision der Bankinsolvenzverordnung (ehemals Bankenkonkursverordnung) hat die Finma das Sanierungsverfahren präzisiert und bestehende Lücken geschlossen. Damit wurde das Instrumentarium zur Sanierung und geordneten Abwicklung von Banken aller Grössen gestärkt. Das Konzept der Finma für eine systemrelevante Bank sieht eine Zwangssanierung auf oberster Konzernstufe unter Einbezug der Gläubiger vor. Die Gläubiger in die Rettungsmassnahmen insolventer Banken einzubeziehen, ist ordnungspolitisch richtig und wird von der FINMA angestrebt. Top Down-Ansatz bevorzugt Was geschieht nun im Falle einer drohenden Insolvenz einer systemrelevanten Bank? International werden insbesondere zwei Varianten diskutiert: In einer ersten Variante, dem sogenannten Top-Down Ansatz, übernimmt die Aufsichtsbehörde des Heimmarktes die Verantwortung für die Sanierung und Abwicklung des Finanzinstituts. Die Behörde greift auf oberster Konzernstufe in das Institut ein und ordnet eine Zwangssanierung oder geordnete Abwicklung der gesamten Gruppe an. Eine zweite Möglichkeit wäre, dass die örtlichen Sanierungs- und Abwicklungsbehörden die Gruppe anhand geografischer oder funktionaler Kriterien in mehrere Einheiten aufspalten. Es sind auch Mischformen dieser beiden Ansätze denkbar. Aufgrund der gegenwärtigen Konzernstruktur der beiden systemrelevanten Schweizer Banken und im Einklang mit internationalen Entwicklungen entschied sich die Finma für den Top-Down Ansatz. Beide Banken weisen ein Stammhaus in der Schweiz auf, das die Finanzierung für die Gruppe steuert. Falls eine systemrelevante Schweizer Bank das Stadium der drohenden Insolvenz erreicht, ist die bevorzugte Vorgehensweise der Finma eine Rekapitalisierung über zwangsweise angeordnete Kapitalmassnahmen auf oberster Konzernstufe, einen «Bail-in», anzuordnen. Die Vorteile dieser Strategie liegen auf der Hand: Die Gruppenstruktur bleibt intakt, das operative Geschäft kann ohne Unterbrüche fortgeführt werden und die für die Volkswirtschaft kritischen Funktionen bleiben erhalten. Die Systemstabilität im Inland und Ausland ist gewahrt. Funktionsweise des «Bail-in» Gerät eine systemrelevante Schweizer Bank in finanzielle Schieflage, werden in einem ersten Schritt Stabilisierungsmassnahmen (recovery) ergriffen. Dabei kann die Bank beispielsweise auf die Ausschüttung von Dividenden verzichten oder einzelne Geschäftsbereiche verkaufen. Reichen diese Massnahmen nicht aus, kann die FINMA die Zwangssanierung über Kapitalmassnahmen anordnen. Dies ist der Fall, wenn das Überleben der Bank nicht mehr gewährleistet ist, spätestens aber wenn die Eigenkapitalquote unter fünf Prozent fällt. Die Beteiligung der Anleihegläubiger an der Bankenrettung ist ein eigentlicher Paradigmenwechsel und der Schlüssel, um die implizite Staatsgarantie zu beseitigen. Die Gläubiger sollen wie im Konkurs für die Verluste der Bank haften. Die Finma ordnet die zwangsweise Wandlung von Fremd- in Eigenkapital oder eine Forderungsreduktion auf oberster Gruppenebene an. In Abwandlung des mittlerweile geläufigen Begriffs des «Bailout», also der Kostenübernahme durch Staat und Steuerzahler, wird in diesem Falle von einem «Bailin» gesprochen. Dabei muss die Gläubigerhierarchie gewahrt werden und es darf keine Gläubigerkategorie am Ende weniger erhalten als im Konkursfall. In jedem Fall vom «Bail-in» ausgenommen sind A336910/GB-S/S-KDI 3/5

4 besicherte, privilegierte und verrechenba are Forderungen. Die privilegierten Einlagen bis zu Franken unterliegen also nicht dem Bail-in. Im Gegensatz zu normalen Banken, wo eine Kapitalmehr- heit der Gläubiger den Sanierungsplan ablehnen kann, ist dies bei systemrelevanten Banken nicht möglich. Die Finanzstabilität als zu schützendes öffentliches Gut rechtfertigt diese Besonderheit. Damit die «Bail-in»-Strategie erfolgreich ist, müssen einige Grundvoraussetzungen erfüllt sein. Ers- tens braucht es möglichst hoch in der Konzernhierarchie genügend Verbindlichkeiten, die zur Zwangssanierungg herangezogen werden können. Zweitens müssen die Rechtseinheiten, welche die- se Verbindlichkeiten emittiert haben, unter der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit der Finma ste- hen. So wird verhindert dass deren Wandlung im Bedarfsfall blockiert wird. Drittens ist darauf hinzu- weisen, dass die besonderenn Eigenmittelanforderungen für Schweizer systemrelevante Banken be- reits grosse Mengen an regulatorisch erforderlichem Wandlungska apital vorsehen. Im internationalen Trend Dieses kann im Sinne eines privaten Rettungsfonds eingesetzt werden w und erhöht die Chancen auf eine gelungene Sanierung beträchtlich. Erst wenn diese Ressourcen erschöpft sind, wird anderes Fremdkapital für einen hoheitlich angeordneten (statutarischen)) «Bail-in» herangezogen. Es wäre somit zu begrüssen, dass die befristete Verrechnungssteuerbefreiung des vertraglichen Wandlungs- kapitals einerseitss in eine dauerhafte Regelung überführt und andererseits auf sämtliche Anleihein- strumente, die für die Finma als Zwangsmassnahme wandelbar sind, ausgedehnt wird. Letztlich ist die Glaubwürdigkeit des «Bail-in» für dessen Funktionieren und das Gelingen einer Zwangssanierungg ohne Einbezug der Steuerzahler entscheidend. Die Finma befindet sich mit diesem Konzept im internationalen Trend. Behördlich angeordnete Wand- lungen von Fremd- in Eigenkapital oder Forderungsverzichte sind mittlerweile international vielfach befürwortete Konzepte und beispielsweis se im gemeinsamen Positionspapier r der englischen Zentral- A336910/GB-S/S-KDI 4/5

5 bank und des amerikanischen Einlagensicherungsfonds oder im Europäischen Kommissionsentwurf für eine Recovery und Resolution Richtlinie enthalten. Verbleibende Risiken Sollte die angeordnete Zwangssanierung der Gruppe misslingen oder erhebliche Zweifel an ihrer Wirksamkeit bestehen, so wird die systemrelevante Bank auf Basis zuvor ausgearbeiteter Notfallpläne restrukturiert, aufgeteilt und abgewickelt. Oberstes Ziel dabei ist, dass systemrelevante Funktionen wie beispielsweise das inländische Einlagen- und Kreditgeschäft sowie der Zahlungsverkehr reibungslos weitergeführt werden können und weitere für die Schweiz kritische Funktionen geschützt sind. Zwei Arten von Notfallplänen sind dabei denkbar: Einerseits können systemrelevante Funktionen exante von den übrigen Bankoperationen abgetrennt werden, andererseits ist ihre Übertragung auf eine Brückenbank im letzten Moment denkbar. Die zweite Variante bringt jedoch naturgemäss erhöhte operativen Risiken mit sich. Klar ist, dass einfachere Konzernstrukturen die Aussicht auf eine erfolgreiche Restrukturierung und Abwicklung erhöhen. Funktionen, die in anderen Jurisdiktionen systemkritisch sind, werden veräussert oder unter Wahrung der Systemstabilität geordnet abgewickelt. Die nicht-systemrelevanten Teile der Restbank werden als «gone concern» liquidiert. Auch im Interesse der Banken Gerät eine systemrelevante Bank in der Schweiz in existenzielle Gefahren, sieht die bevorzugte Strategie der Finma eine Zwangssanierung des gesamten Finanzinstituts auf oberster Konzernstufe unter Einbezug der Gläubiger vor. Es ist ordnungspolitisch unverzichtbar, dass die Sanierungskosten zu Lasten der Gläubiger gehen, bevor die Allgemeinheit Kosten trägt. Sind die Aussichten für eine erfolgreiche Sanierung schlecht, so muss das systemrelevante Finanzinstitut geordnet aus dem Markt austreten, wobei die systemrelevanten Funktionen in der Schweiz für eine bestimmte Zeit weitergeführt werden und somit geschützt sind. Damit diese Strategie international anerkannt wird, muss sie glaubwürdig und funktionsfähig sein. An ihrer Akzeptanz arbeitet die FINMA in Zusammenarbeit mit ausländischen Behörden und internationalen Standardsetzern. An der Verwirklichung dieses Konzeptes dürften nicht zuletzt auch die systemrelevanten Banken selbst interessiert sein. Ohne ein griffiges Konzept zur Sanierung und Abwicklung werden die Anforderungen an Eigenmittel- und Liquiditätshaltung im Ausland stetig erhöht, möglicherweise bis hin zu einer kompletten Abschottung einzelner Firmenteile. Konzerninterne Synergien gehen verloren und ein geordneter Marktaustritt wird erheblich erschwert. Das Beispiel Zypern hat gezeigt, wie wichtig eine frühzeitige Planung und glaubwürdige Umsetzung der Sanierungs- und Abwicklungsstrategie ist, im Besonderen bei systemrelevanten Banken. Ausserdem wurde klar, dass die strikte Einhaltung der Gläubigerhierarchie, wie im Konzept der Finma vorgesehen, von zentraler Bedeutung ist. Patrick Raaflaub ist Direktor der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA). Mark Branson ist stellvertretender Direktor der FINMA und Leiter des Geschäftsbereichs Banken. A336910/GB-S/S-KDI 5/5