DNotI Deutsches Notarinstitut Fax-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Fax-Abruf-Nr.: 90975# letzte Aktualisierung: 3. März 2009 GmbHG 2 Abs. 1a, 35; BGB 181 Vertretungsbefugnis bei Gründung einer GmbH oder UG (haftungsbeschränkt) nach Musterprotokoll I. Sachverhalt Eine UG (haftungsbeschränkt) wurde nach Musterprotokoll gegründet und beim Amtsgericht zur Eintragung im Handelsregister angemeldet. Die Anmeldung beinhaltet folgende Vertretungsregelung: II. Die Vertretung der Gesellschaft ist allgemein wie folgt geregelt: Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, vertritt er allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, wird die Gesellschaft durch die Geschäftsführer gemeinsam vertreten. III. Zum Geschäftsführer ist bestellt: Herr X, geboren am ( ), wohnhaft ( ). Der Geschäftsführer ist befugt, die Gesellschaft bei Rechtsgeschäften mit sich selbst oder mit sich als Vertreter eines Dritten zu vertreten, vertritt ansonsten die Gesellschaft gemäß der allgemeinen Vertretungsregelung. Das Registergericht beanstandet mit Zwischenverfügung, dass bei der Gründung der Gesellschaft in einem vereinfachten Verfahren die allgemeine Vertretungsregelung der konkreten entspricht. Eine abweichende konkrete Vertretung gebe es hier nicht und eine solche sei auch nicht anzumelden. Vielmehr sei auch die Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB abstrakter Natur und im Rahmen der allgemeinen Vertretungsregelung anzumelden. II. Fragen 1. Kann bei den nach den Musterprotokollen entsprechend Anlage zu 2 Abs. 1a GmbHG gegründeten Gesellschaften überhaupt nachträglich ein zweiter Geschäftsführer bestellt werden oder dürfen diese Gesellschaften kraft Gesetzes grundsätzlich nur einen Geschäftsführer haben? Deutsches Notarinstitut Gerberstraße 19 97070 Würzburg Telefon (0931) 35576-0 Fax (0931) 35576-225 email: dnoti@dnoti.de internet: www.dnoti.de user/mr/pool/gutachten/2009/90975-fax.doc
Seite 2 2. Welche rechtssystematische Einordnung beinhaltet die Regelung nach Ziff. 4 der Musterprotokolle in der Anlage zu 2 Abs. 1a GmbHG, also die Geschäftsführerbestellung und die Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB (Gesellschafterbeschluss, unechter Satzungsbestandteil, echter Satzungsbestandteil)? 3. Bezieht sich die Befreiung des Geschäftsführers von den Beschränkungen des 181 BGB in Ziff. 4 der Musterprotokolle zu 2 Abs. 1a GmbHG nur auf den durch Musterprotokoll bestellten Geschäftsführer (konkrete Regelung) oder auch auf alle weiteren (zweiten) Geschäftsführer? 4. Bedarf es bei der Anmeldung einer UG (haftungsbeschränkt) der Angabe einer konkreten neben einer abstrakten/allgemeinen Vertretungsregelung bzw. umgekehrt? Wie hat die Registeranmeldung bezüglich der Vertretungsregelung zu lauten? III. Zur Rechtslage 1. Inhalt und Charakter der Geschäftsführerbestellung im Musterprotokoll Nach 2 Abs. 1a GmbHG kann eine Gesellschaft in einem vereinfachten Verfahren gegründet werden, wenn sie höchstens drei Gesellschafter und einen Geschäftsführer hat. Für die Gründung im vereinfachten Verfahren ist das in der Anlage zum GmbHG bestimmte Musterprotokoll zu verwenden ( 2 Abs. 1a S. 2 GmbHG). Der Gesetzgeber stellt dabei sowohl ein Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft, also auch ein Musterprotokoll für die Gründung einer Mehrpersonengesellschaft mit bis zu drei Gesellschaftern zur Verfügung, welche sowohl für die Gründung der klassischen GmbH als auch für die Unternehmergesellschaft verwendet werden kann. Sowohl das Musterprotokoll für die Gründung einer Einpersonengesellschaft, als auch das Musterprotokoll für die Gründung einer Mehrpersonengesellschaft mit bis zu drei Gesellschaftern sieht bezüglich der Bestellung des Geschäftsführers lediglich die Formulierung vor: Zum Geschäftsführer der Gesellschaft wird Herr/Frau ( ), geboren am ( ), wohnhaft in ( ), bestellt. Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des 181 des Bürgerlichen Gesetzbuches befreit. Aus dieser Formulierung, ergeben sie bezüglich der Geschäftsführerbestellung insbesondere die folgenden drei Fragen: a) Einerseits stellt sich die Frage, ob sich bei der Gründung einer GmbH bzw. einer UG (haftungsbeschränkt) unter Verwendung des Musterprotokolls eine Abänderung der abstrakten Vertretungsregelung von der gesetzlichen Regelung in 35 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 GmbHG ergibt. Diese Frage hat nicht nur bei der Anmeldung der Neugründung, sondern auch bei der Bestellung eines weiteren (zweiten) Geschäftsführers Relevanz. b) Andererseits stellt sich die Frage, ob die Geschäftsführerbestellung im Musterprotokoll Satzungscharakter hat. Dann müsste jedenfalls bezüglich der Änderung der Vertretungsbefugnis für diesen Geschäftsführer ein Satzungsänderungsbeschluss nach 53 GmbHG erfolgen (ggf. auch bei Abberufung des Geschäftsführers).
Seite 3 c) Schließlich stellt sich die Frage nach dem Rechtscharakter der Regelung zur Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB. Auch hier stellt sich einerseits die Frage, ob es sich um eine Regelung mit Satzungscharakter handelt. Andererseits ist fraglich, ob es sich um eine abstrakte oder konkrete Regelung handelt. 2. Keine Abänderung der gesetzlichen Vertretungsbefugnis Fraglich ist zunächst, ob sich aus der Formulierung des Musterprotokolls ergibt, dass von der gesetzlich in 35 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 2 GmbHG vorgesehenen Vertretungsbefugnis abgewichen wird. Wie dargelegt, enthält die Regelung des Musterprotokolls zu der Frage der abstrakten Vertretungsbefugnis keine ausdrückliche Aussage. a) Soweit diesseits bekannt, wird bzw. wurde von einigen Registergerichten die Ansicht vertreten, dass mittels der Regelung im Musterprotokoll die allgemeine Vertretungsregelung dahingehend abgeändert wird, dass der Geschäftsführer stets einzelvertretungsberechtigt ist. Dies ergebe sich aus der Regelung im Musterprotokoll und aus dem Umstand, dass eine nach dem Musterprotokoll gegründete GmbH bzw. UG (haftungsbeschränkt) stets nur einen Geschäftsführer haben könne. Diese Ansicht geht offensichtlich auf den im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zum MoMiG von der Bundesregierung eingebrachten Vorschlag zurück (BT-Drucks. 16/6140, S. 149 ff.). Dieser sah in bestimmten Fällen vor, auf die Beurkundung der GmbH-Gründung zu verzichten und stattdessen eine zu beglaubigende Musterhandelsregisteranmeldung, eine Mustergesellschafterliste und ein zu beglaubigendes Mustergründungsprotokoll samt Mustersatzung zu verwenden ( 2 Abs. 1a GmbH-E). Von diesem Vorhaben hat der Gesetzgeber allerdings auf Anregung des Bundesrats Abstand genommen (BT-Drucks. 16/6140, S. 149 ff., abgedruckt, in: Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, 2008, S. 156). b) In der bisherigen Literatur zum neuen GmbH-Recht wird hingegen weit überwiegend vertreten, dass es sich bei der im Musterprotokoll enthaltenen Formulierung nicht um eine die allgemeine Vertretungsbefugnis abändernde Satzungsregelung handelt, sondern es bei der gesetzlich vorgesehen Vertretungsbefugnis i. S. d. 35 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 GmbHG bleibt, wonach der Geschäftsführer die Gesellschaft alleine vertritt, wenn nur ein Geschäftsführer bestellt ist und die Gesellschaft durch die Geschäftsführer gemeinsam vertreten wird, wenn mehrere Geschäftsführer bestellt sind. Wird also später ein zweiter Geschäftsführer bestellt, sind die Geschäftsführer gesamtvertretungsberechtigt; soll davon abgewichen werden, ist insoweit eine Satzungsänderung erforderlich (Heckschen, in: Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 2. Aufl. 2009, 2 Rn. 26; Bormann/Kauka/Ockelmann/Opgenhoff, Handbuch GmbH-Recht, 2009, Kap. 2 Rn. 23f., Rn. 158 a. E.; Kanzleiter, in: Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 22. Aufl. 2008, 142 Rn. 50 M; Schmidt/Sikora/Tiedtke, Praxis des Handels- und Kostenrechts, 5. Aufl. 2009, Rn. 796; Gustavus, Handelsregister-Anmeldungen, 7. Aufl. 2009, A 91, S. 87, A 98, S. 97; Wicke, GmbHG, 2008, 2 Rn. 17; Wälzholz, Das MoMiG kommt: Ein Überblick über die neuen Regelungen, GmbHR 841, 842; ders., Die Reform des GmbH- Rechts, MittBayNot 2008, 425, 427; Tebben, Die Reform der GmbH Das MoMiG in der notariellen Praxis, RNotZ 2008, 441, 445; Weigl, Die Geschäftsführerbestellung im Musterprotokoll gemäß MoMiG und Änderung der Bestellung und Vertretung, notar 2008, 378, 379; Römermann, Vereinfachte Gründung mittels Musterprotokoll, in: Sonderheft GmbHR 2008, GmbH-Beratung nach dem MoMiG, 16, 22; Karsten, GmbH-
Seite 4 Recht, 2008, 8 Rn. 30; Wachter, 100 Tage MoMiG: Ausgewählte Probleme mit dem neuen GmbH-Recht im notariellen Alltag, ZNotP 2009, 82, 98). Lediglich Miras (Die neue Unternehmergesellschaft, 2008, Rn. 420) vertritt die Ansicht, dass durch das Musterprotokoll die abstrakte Vertretungsbefugnis abgeändert wird. Dieser schlägt in Anlehnung an die o. g. ursprünglich im MoMiG-Regierungsentwurf vorgesehene Musterhandelsregisteranmeldung vor, die allgemeine Vertretungsregelung als stets einzelvertretungsberechtigt anzumelden. Dabei verkennt dieser jedoch, dass diese Vertretungsregelung so wohl nicht verwendbar ist, da sie wie Schmidt/Sikora/Tiedtke zu Recht ausführen keine Rechtsgrundlage hat (Schmidt/Sikora/Tiedtke, Rn. 796). c) In der Geschäftsführerbestellung durch das Musterprotokoll ist daher u. E. keinesfalls eine Abänderung der abstrakten Vertretungsbefugnis zu sehen. Dies ergibt sich einerseits daraus, dass es auch nach Inkrafttreten des MoMiG weiterhin möglich ist, den Geschäftsführer in der Satzung oder nach den allgemeinen Regeln des dritten Abschnitts des Gesetzes, also durch Beschluss der Gesellschafterversammlung (vgl. hierzu nachfolgende Ziff. 3) zu bestellen und die Beschränkung auf einen Geschäftsführer demnach nur Gründungsvoraussetzung ist (vgl. hierzu ebenfalls nachfolgende Ziff. 3). Andererseits ist u. E. auch dem Musterprotokoll vom Wortlaut und Sinn der Regelung her keine Abänderung der allgemeinen Vertretungsbefugnis zu entnehmen. Eine solche ist nicht notwendig. Gem. 35 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 GmbHG vertritt der Geschäftsführer die Gesellschaft alleine, wenn er einziger Geschäftsführer ist. Gleichgültig, ob man davon ausgeht, dass die Bestellung eines weiteren Geschäftsführers mit Gesellschafterbeschluss möglich ist, oder aber eine Satzungsänderung voraussetzt, ergibt sich nicht die Notwendigkeit von der gesetzlich geregelten allgemeinen Vertretungsbefugnis abzuweichen. Es ist durchaus sinnvoll, es bei der allgemeinen Vertretungsbefugnis des 35 Abs. 1, 2 GmbHG zu belassen bzw. eine Regelung auch für den Fall aufzunehmen, dass später mehrere Geschäftsführer bestellt sind. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die spätere Bestellung eines weiteren Geschäftsführers eine vorherige Satzungsänderung voraussetzt oder nicht. Hinsichtlich der Frage der Eintragungsfähigkeit einer solchen vorsorglichen Regelung führt Kanzleiter u. E. vollkommen zutreffend aus: Vertritt ein Geschäftsführer alleine, so kann (muss aber nicht) von vornherein bestimmt, angemeldet und in das Handelsregister eingetragen werden, ob er bei Hinzutreten weiterer Geschäftsführer alleinvertretungsberechtigt bleibt oder nicht. (Kersten/Bühling/Kanzleiter, 142 Rn. 44). 3. Charakter der Geschäftsführerbestellung Fraglich ist ferner, welchen Charakter die Geschäftsführerbestellung im Musterprotokoll hat. a) Bei einer Bestellung des Geschäftsführers in einer Satzung kann es sich entweder um einen unechten Satzungsbestandteil (= rein formeller Satzungsbestandteil), einen echten Satzungsbestandteil (= materieller Satzungsbestandteil) handeln oder gar um
Seite 5 die Einräumung eines Sonderrechts auf Geschäftsführung (vgl. hierzu Priester, DB 1979, 681; Scholz/Schneider, GmbHG, 10. Aufl. 2006, 6 Rn. 38 ff.; Michalski/Heyder, GmbHG, 2002, 6 Rn. 45 ff.; Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl. 2006, 6 Rn. 14 ff.; umfassend hierzu Müller, Die Bestellung des Geschäftsführers im Gesellschaftsvertrag der GmbH als materieller Satzungsbestandteil, Dissertation, 1999). Während sich die Wirkung der unechten Satzungsbestimmung nicht von einem Gesellschafterbeschluss unterscheidet (Michalski/Heyder, 6 Rn. 46), ist für die Änderung einer echten Satzungsbestimmung (ohne Einräumung eines Sonderrechts) eine Satzungsänderung erforderlich (Michalski/Heyder, 6 Rn. 49). Handelt es sich nicht nur um eine echte Satzungsbestimmung, sondern auch um die Einräumung eines Sonderrechtes, ist die Satzungsänderung hingegen nur mit Zustimmung des Betroffenen zulässig (Michalski/Heyder, 6 Rn. 49). Sofern sich aus dem Gesellschaftsvertrag nichts anderes ergibt, ist dabei nach ganz h. M. davon auszugehen, dass die Bestellung nur bei Gelegenheit und im Rahmen des Abschlusses und der Beurkundung des Gesellschaftsvertrages erfolgen sollte. Daher ist die Bestellung im Gesellschaftsvertrag i. d. R. nur unechter Satzungsbestandteil (Priester, DB 1979, 681; Scholz/Schneider, 6 Rn. 38 ff.; Michalski/Heyder, 6 Rn. 45 ff.; Baumbach/Hueck/Fastrich, 6 Rn. 14 ff.). Wie bereits ausgeführt, unterscheiden sich die Rechtswirkungen eines solchen unechten Satzungsbestandteils nicht von einem Gesellschafterbeschluss. Daher richten sich die Dauer der Bestellung, die Abberufung, die Amtsniederlegung und die Neubestellung von Geschäftsführern nach den allgemeinen Regeln. Eine Abberufung des Geschäftsführers wie auch eine Bestellung weiterer oder neuer Geschäftsführer sind daher ohne Satzungsänderung möglich (RGZ 44, 95; BGHZ 18, 205; BGH NJW 1969, 131; BGH GmbHR 1982, 129; Scholz/Schneider, 6 Rn. 41 ff.; Baumbach/Hueck/Fastrich, 6 Rn. 14; Michalski/Heyder, 6 Rn. 46). Die Bestellung des Geschäftsführers in der Satzung kann aber auch ein echter Satzungsbestandteil sein. Dies setzt i. d. R. deutliche Anhaltspunkte in der Satzung voraus, was etwa in der Bestimmung einer Person zum Geschäftsführer auf Lebenszeit bzw. während seiner Gesellschafterstellung liegen kann. In diesem Fall liegt ein Sonderrecht i. S. v. 35 GmbHG vor (vgl. hierzu Scholz/Schneider, 6 Rn. 42 ff.; Michalski/Heyder, 6 Rn. 48 ff.). Die spätere Abberufung des Geschäftsführers könnte dann nur durch Satzungsänderung erfolgen (BGH DNotZ 1969, 377; Etzbach, DNotZ 1980, 776, 779). Handelt es sich tatsächlich nicht nur um einen echten Satzungsbestandteil, sondern sogar um die Einräumung eines Sonderrechts auf Geschäftsführung, ist stets die Zustimmung des Betroffenen erforderlich. b) Für die Bestellung bei Gründung mittels Musterprotokoll vertritt dabei insbesondere Weigl die Ansicht, es handele sich um einen echten Satzungsbestandteil, nicht jedoch um die Einräumung eines Sonderrechts auf Geschäftsführung (notar 2008, 378, 379f.). Die Qualifikation als echter Satzungsbestandteil füge sich bruchlos in die gesetzlichen Bestimmungen des 2 Abs. 1a GmbHG und 41d KostO ein und schaffe Klarheit für Änderungen bei der Geschäftsführerbestellung und der Vertretungsmacht (notar 2008, 378, 379). Diese Ansicht vertritt offensichtlich auch Wachter (NotBZ 2008, 361, 363, 384), der ausdrücklich ausführt, dass die Gesellschaft nur einen Geschäftsführer haben kann, ohne dies auf den Zeitpunkt der Gründung der Gesellschaft zu beschränken (insoweit klarstellend allerdings nunmehr: Wachter, ZNotP 2009, 82, 97). Folgt man dieser Ansicht, wäre für die Bestellung eines weiteren Geschäftsführers eine vorherige Satzungsänderung erforderlich.
Seite 6 c) Nach der wohl überwiegenden Ansicht handelt es sich bei der Geschäftsführerbestellung hingegen um einen unechten Satzungsbestandteil, der durch einfachen Gesellschafterbeschluss abgeändert werden kann (Tebben, RNotZ 2008, 441, 444; Schmidt/Sikora/Tiedtke, Rn. 790; Böhringer, BWNotZ 2008, 104; Heckschen/Heidinger, 2 Rn. 12). Die damit eng zusammenhängende Frage, ob auch ein weiterer Geschäftsführer mittels einfachen Gesellschafterbeschlusses bestellt werden kann oder ob hierfür eine vorherige Satzungsänderung notwendig ist, wird innerhalb dieser Ansicht wiederum überwiegend dahingehend beantwortet, dass auch bei der nach Musterprotokoll gegründeten GmbH bzw. UG (haftungsbeschränkt) Geschäftsführer weiterhin auch nach den allgemeinen Regeln des dritten Abschnitts des Gesetzes, also durch Beschluss der Gesellschafterversammlung bestellt werden können (Römermann, GmbHR-Sonderheft, 16, 22; Tebben, RNotZ 2008, 441, 444; Wälzholz, GmbHR 2008, 841, 842; ders., MittBayNot 2008, 425, 427; wohl auch Wicke, 2 Rn. 17; Schmidt/Sikora/Tiedtke, Rn. 791; unklar Bormann/Kauka/Ockelmann/Opgenhoff, Kap. 2 Rn. 23). d) U. E. handelt es sich bei der Beschränkung auf nur einen Geschäftsführer mit der h. M. lediglich um eine Gründungsvoraussetzung. Die Bestellung eines weiteren Geschäftsführers nach erfolgter Gründung ist auch bei einer nach Musterprotokoll gegründeten GmbH bzw. UG (haftungsbeschränkt) durch einfachen Gesellschafterbeschluss möglich. Das Musterprotokoll enthält keine Beschränkung dahingehend, dass auf Dauer nur ein Geschäftsführer existieren darf. Bei der Bestellung des Geschäftsführers im Musterprotokoll handelt es sich u. E. lediglich um einen unechten Satzungsbestandteil; die Abberufung ist daher ebenfalls durch einfachen Gesellschafterbeschluss möglich. Ging die h. M. bisher dahin, dass ohne weitere deutliche Anhaltspunkte eine Geschäftsführerbestellung in der Satzung stets als unechter Satzungsbestandteil anzusehen war, kann übertragen auf das Musterprotokoll nichts anderes gelten. Dem Sachbearbeiter erschließt sich hier aber nicht, wo diese deutlichen Anhaltspunkte liegen sollten. Wie noch darzulegen sein wird, ist auch die Argumentation von Weigl nicht stichhaltig, da auch die Befreiung von 181 BGB nicht zwingend als echter Satzungsbestandteil anzusehen ist (vgl. nachfolgende Ziff. 4). 4. Charakter der Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB Fraglich ist weiter, welcher Rechtscharakter der Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB im Musterprotokoll zukommt. a) Eine Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB ist nach h. M. jedenfalls bei einer Einmann-GmbH nur zulässig, wenn sie als Satzungsregelung erfolgt, oder zumindest die Satzung eine Ermächtigung für eine Befreiung durch Beschluss vorsieht (Scholz/Schneider, 35 Rn. 115; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, 35 Rn. 140). Geht man davon aus, dass der Gesetzgeber mit dem Musterprotokoll keine gesetzliche Ausnahme zu dieser h. M. schaffen wollte, müsste es sich damit jedenfalls bei der Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot im Musterprotokoll für die Einpersonengesellschaft zwingend um eine echte Satzungsregelung handeln (so auch Weigl, notar 2008, 178). Aufgrund der völlig identischen Formulierung in Ziff. 4 des Musterprotokolls für die Mehrpersonengesellschaft wäre konsequenterweise davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei der Mehrpersonengesellschaft keine andere rechtssystematische Regelung treffen wollte als bei der Einpersonengesellschaft (vgl. auch Weigl, notar 2008, 378, 379).
Seite 7 Andererseits wird auch vertreten, dass es sich bei der Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB im Musterprotokoll um eine ausnahmsweise zulässige Abweichung vom Erfordernis einer satzungsmäßigen Grundlage handele, mithin also auch insofern lediglich um einen unechten Satzungsbestandteil (www.dnotv.de? Leserservice Notar? Unternehmergesellschaft-Musterprotokoll 2.0 Fn. 10, 17; zwischenzeitlich nicht mehr im Internet verfügbar). Nach dieser Ansicht dürfte es sich also hier ebenfalls um nur einen unechten Satzungsbestandteil handeln. Auch Tebben (RNotZ 2008, 441, 444) tendiert wohl in diese Richtung, wenn er ausführt, dass es den Gesellschaftern freisteht, unmittelbar nach Beurkundung des Musterprotokolls in einer Gesellschafterversammlung der Vor- GmbH einzutreten und durch privatschriftlichen Gesellschafterbeschluss ( ) den im Musterprotokoll bestimmten Geschäftsführer den Beschränkungen des 181 BGB zu unterstellen. Soweit ersichtlich, finden sich in der bisherigen Literatur hierzu keine weitergehenden Ausführungen, so dass die Rechtslage insoweit als offen bezeichnet werden muss. U. E. wäre es jedoch dogmatisch schwer begründbar in Satz 1 der Ziff. 4 des Musterprotokolls einen unechten Satzungsbestandteil zu sehen, in S. 2 jedoch einen echten Satzungsbestandteil, obwohl sich dieser wie nachfolgend unter lit. b noch aufgezeigt wird konkret nur auf diesen Geschäftsführer bezieht. Dass wiederum Satz 1 nur unechter Satzungsbestandteil ist, dürfte jedoch mangels entgegenstehender deutlicher Anhaltspunkte wie dargelegt der bisher h. M. entsprechen. Es wäre zwar wünschenswert gewesen, dass der Gesetzgeber insoweit auch den Charakter des Satzes 2 von Ziff. 4 des Musterprotokolls deutlich herausstreicht. Steht jedoch fest, dass bei der Gründung einer UG (haftungsbeschränkt) bzw. GmbH nach Musterprotokoll der Gründungsgeschäftsführer stets von den Beschränkungen des 181 BGB befreit ist, so ist es u. E. durchaus vertretbar, hierin eine gesetzgeberische Ausnahme von dem Erfordernis einer abstrakten Befreiung bzw. Ermächtigungsmöglichkeit hierzu zu sehen, ohne von diesem Erfordernis für sonstige Fälle abweichen zu wollen. Die abstrakte Ermächtigung zur Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB ist der vom Gesetzgeber vorgesehenen konkreten Befreiung des Gründungsgesellschafters einer Musterprotokoll -GmbH/UG sozusagen inzident. Auch wir würden uns daher der Ansicht anschließen, dass es sich bei der Bestimmung bzgl. 181 BGB um einen unechten Satzungsbestandteil handelt. b) Im Zusammenhang mit der Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB stellt sich weiter die Frage, ob es sich dabei um eine Regelung im Rahmen der abstrakten oder der konkreten Vertretungsbefugnis handelt. Dies hängt davon ab, wie man den Satz im Musterprotokoll Der Geschäftsführer ist von den Beschränkungen des 181 des Bürgerlichen Gesetzbuches befreit versteht. Es könnte sich also insoweit handeln um - eine abstrakte Vertretungsregelung mit der Konsequenz, dass die Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB für jeden Geschäftsführer gilt; - eine konkrete Vertretungsregelung, mit der Konsequenz, dass sich die Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB nur auf den namentlich bezeichneten Gründungsgeschäftsführer bezieht. Das Verständnis als abstrakte Vertretungsregelung würde dabei zwingend voraussetzen, dass es sich um einen echten Satzungsbestandteil handelt. Dem stehen wir nach o. G.
Seite 8 ablehnend gegenüber. Jedenfalls soll die Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB nicht automatisch auch für den neuen Geschäftsführer gelten, so dass insoweit von einer konkreten Vertretungsregelung auszugehen ist (Weigl, notar 2008, 378, 379; so wohl auch Wälzholz, MittBayNot 2008, 425, 427: Dieser ist automatisch von 181 BGB befreit. ; Tebben, RNotZ 2008, 441, 444). Auch die von Opgenhoff (in: Bormann/Kauka/Ockelmann, Rn. 158), Kanzleiter (in: Kersten/Bühling, 142 Rn. 50 M) und Gustavus (A 91, S. 87) wiedergegebenen Formulierungsmuster für eine Handelsregisteranmeldung bei Gründung nach Musterprotokoll deuten auf ein Verständnis als konkrete Vertretungsregelung hin (ebenso Wachter, ZNotP 2009, 82, 97). Zu berücksichtigen ist ferner, dass ein Verständnis als abstrakte Vertretungsregelung dazu führen würde, dass auch jeder weitere Geschäftsführer automatisch von den Beschränkungen des 181 BGB befreit wäre. Verstünde man die abstrakte Regelung dahingehend, dass die Beschränkung von den Befreiungen des 181 BGB nur dann gilt, wenn die Gesellschaft nur einen Geschäftsführer hat, könnte dies dennoch dazu führen, dass ein später bestellter zweiter Geschäftsführer durch Wegfall des Gründungsgeschäftsführers (z. B. durch Tod) als dann alleiniger Geschäftsführer von den Beschränkungen des 181 BGB befreit wäre. Die Bedeutung und die Risiken einer solchen abstrakten Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB auch nur für den Fall, dass die Gesellschaft nur einen Geschäftsführer hat sind in der Regel den Gründungsgesellschaftern jedoch nicht in einer solchen Form bewusst. Mithin kann u. E. nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber eine solche riskante Regelung in abstrakter Form bei der Gründung nach Musterprotokoll wollte. Festgehalten werden kann daher u. E., dass es sich um eine konkrete Vertretungsregelung für den Gründungsgeschäftsführer handelt. Für diese Ansicht sprechen insbesondere auch die bereits oben genannten Formulierungsvorschläge für eine Handelsregisteranmeldung von Opgenhoff und Kanzleiter, die die Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB nur im Rahmen der konkreten Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers wiedergeben (so auch Gustavus, A 91 S. 87; Wachter, ZNotP 2009, 82, 97). c) Wird also neben dem Gründungsgeschäftsführer ein weiterer Geschäftsführer bestellt sind die beiden Geschäftsführer nach dem o.g. zwar nur noch gemeinsam vertretungsbefugt, die Befreiung von 181 BGB bezieht sich aber nur auf den Gründungsgeschäftsführer und gilt auch im Rahmen der gemeinschaftlichen Vertretungsbefugnis nur für diesen. Ein weiter bestellter Geschäftsführer ist daher von den Beschränkungen des 181 BGB nicht befreit, selbst wenn dieser nachträglich einziger Geschäftsführer werden sollte. Soll ein weiterer Geschäftsführer ebenfalls von den Beschränkungen des 181 BGB befreit werden, wäre hingegen u. E. zumindest eine satzungsmäßige Ermächtigung und damit eine Satzungsänderung erforderlich. 5. Anmeldung von abstrakter und konkreter Vertretungsbefugnis a) Ein gesetzliches Muster für die Anmeldung der im vereinfachten Verfahren gegründeten Gesellschaft zum Handelsregister ist, anders als noch im Regierungsentwurf des MoMiG (vgl. Regierungsentwurf, BT-Drucks. 16/6140, S. 21 f.), nicht vorgesehen. Die Handelsregisteranmeldung bei der vereinfachten Gründung weist somit gegenüber einer Anmeldung im Normalverfahren keine Besonderheiten auf (Böhringer, Das neue GmbH-Recht in der Notarpraxis, BWNotZ 2008, 104). Gem. 8 Abs. 4 Nr. 2 GmbHG und 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG ist in der Anmeldung anzugeben und in das Handelsregister einzutragen, welche Vertretungsbefugnis die
Seite 9 Geschäftsführer haben. Dabei ist die für die Geschäftsführer abstrakt geltende Vertretungsbefugnis anzugeben und darüber hinaus auch die konkrete Vertretungsbefugnis, soweit diese für einzelne oder auch alle bestellten Geschäftsführer abweichend bestimmt ist (Wicke, 9 Rn. 18; Schmidt/Sikora/Tiedtke, Rn. 752; BayObLG FGPrax 1997, 158; Krafka/Willer, Registerrecht, 7. Aufl. 2007, Rn. 949). Auch die Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB, also vom Verbot des In-Sich-Geschäfts für die Fälle des Selbstkontrahierens und der Mehrfachvertretung ist ein Bestandteil der Vertretungsbefugnis ( 35 Abs. 4 GmbHG) und muss daher allgemein oder im Einzelfall personenbezogen in der Anmeldung angegeben werden (Krafka/Willer, Rn. 952, BayObLG DB 1984, 1517; OLG Frankfurt GmbHR 1997, 349). b) Bei der Gründung nach Musterprotokoll weicht die konkrete Vertretungsregelung nach o.g. jedenfalls im Hinblick auf 181 BGB von dem abstrakt bestehenden Verbot von In-Sich-Geschäften und des Selbstkontrahierens ab, womit hier jedenfalls auch die Anmeldung der konkreten Vertretungsbefugnis erforderlich ist. Nunmehr könnte man darüber diskutieren, ob im Hinblick auf das übereinstimmende abstrakte Vertretungsbefugnis mit der konkreten Vertretungsbefugnis des Gründungsgeschäftsführers beim Musterprotokoll eine weitergehende Anmeldung der konkreten Vertretungsbefugnis entbehrlich ist. Im Hinblick auf die bestehenden Rechtsunsicherheiten ist u. E. hier jedoch sicherheitshalber sowohl eine Anmeldung der abstrakten Vertretungsbefugnis wie auch der vollständigen konkreten Vertretungsbefugnis (nicht nur die Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB) vorzunehmen. Dies wird auch in der überwiegenden Anzahl der zwischenzeitlich in der Literatur vorhandenen Formulierungsvorschläge so dargestellt (vgl. Opgenhoff, in: Bormann/Kauka/Ockelmann, Handbuch GmbH-Recht, 2009, Kap. 2 Rn. 23 f.; Kanzleiter, in: Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 22. Aufl. 2008, 142 Rn. 50 M; vgl. auch Weigl, notar 2008, 378, 380, der zwar in seiner Handelsregisteranmeldung für die konkrete Vertretungsbefugnis die Formulierung Er/Sie vertritt die Gesellschaft gemäß der allgemeinen Vertretungsregelung vorschlägt, hiermit aber jedenfalls zwischen abstrakter und konkreter Vertretungsbefugnis in der Handelsregisteranmeldung unterscheidet). Eine andere Ansicht vertritt offensichtlich erneut nur Miras (Rn. 420). Dieser schlägt in Anlehnung an die oben genannte ursprünglich im MoMiG-Regierungsentwurf vorgesehene Musterhandelsregisteranmeldung vor, lediglich die allgemeine Vertretungsregelung anzumelden. c) Insgesamt ist u. E. daher dazu zu raten, auch bei der vereinfachten Gründung sowohl die abstrakte Vertretungsbefugnis als auch die konkrete Vertretungsbefugnis explizit anzumelden, wobei natürlich entsprechend den Ausführungen von Weigl (notar 2008, 378, 380) im Rahmen der konkreten Vertretungsbefugnis auf die abstrakte Vertretungsbefugnis teilweise Bezug genommen werden kann. 6. Zusammenfassung Bezüglich der in Ziff. 4 des Musterprotokolls enthaltenen Regelung kann daher u. E. folgendes Ergebnis festgehalten werden: - Die Regelung enthält keine Abweichung von der in 35 Abs. 1, Abs. 2 GmbHG vorgesehenen gesetzlichen Vertretungsbefugnis. Die abstrakte Vertretungsbefugnis entspricht also der gesetzlichen Vertretungsbefugnis mit der Konsequenz, dass der Ge-
Seite 10 schäftsführer einzelvertretungsbefugt ist, solange er alleiniger Geschäftsführer ist. Gesamtvertretungsbefugnis besteht, wenn mehrere Geschäftsführer bestellt sind. - Die Bestellung eines weiteren Geschäftsführers ist durch einfachen Gesellschafterbeschluss möglich; ebenso ist die Abberufung des Gründungsgeschäftsführers durch einfachen Gesellschafterbeschluss möglich, da es sich bei der Bestellung des Geschäftsführers im Musterprotokoll um einen unechten Satzungsbestandteil handelt. - Bei der im Musterprotokoll enthaltenen Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB handelt es sich um eine konkrete Vertretungsregelung ausschließlich für den Gründungsgeschäftsführer. Die Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB gilt nicht automatisch für einen weiteren Geschäftsführer, wohl aber besteht die Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB für den Gründungsgeschäftsführers im Rahmen der Gesamtvertretungsbefugnis fort, wenn ein weiterer Geschäftsführer bestellt wird. Auch bei der Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB des Gründungsgeschäftsführers im Musterprotokoll dürfte es sich um einen unechten Satzungsbestandteil handeln. Wir halten daher die von Kanzleiter (Kersten/Bühling, 142 Rn. 50 M), Opgenhoff (in: Bormann/Kauka/Ockelmann, Kap. 2 Rn. 158) und Gustavus (A 91, S. 87) wiedergegebenen Musterformulierungen für eine Handelsregisteranmeldung bei Gründung nach Musterprotokoll jedenfalls bezüglich der abstrakten und konkreten Vertretungsregelung für zutreffend. Diese entsprechen der in dem Sachverhalt gewählten Formulierung. U.E. ist daher die Zwischenverfügung des Registergerichts unbegründet. Die in diesem Gutachten vertretene Ansicht wird darüber hinaus auch durch die bisher einzige nach unserer Kenntnis veröffentlichte Gerichtsentscheidung bestätigt (vgl. LG Stralsund, Beschl. v. 27.1.2009, NotBZ 2009, 107 f.).