Zulässigkeit, Wirksamkeit und Beweiskraft der Übersendung von Erklärungen mittels elektronisch zertifizierter SMS Anwaltliche Begutachtung von Christoph Hoppe, LL.M. Rechtsanwalt Fachanwalt für IT-Recht (12. Oktober 2009) I. Gegenstand der anwaltlichen Begutachtung Gegenstand der vorliegenden anwaltlichen Begutachtung ist die Rechtsfrage, inwieweit durch die Verwendung vom im Wege der Telekommunikation (regelmäßig auf ein mobiles Endgerät) übermittelter Kurznachrichten, im folgenden entsprechend des allgemeinen Sprachgebrauchs als SMS bezeichnet, rechtlich wirksame Erklärungen abgegeben werden können. Insbesondere soll untersucht werden, in welchem Umfang SMS dazu verwandt werden können, rechtlich wirksame Verträge oder rechtlich wirksame Erklärungen des Absenders zu bewirken und nachzuweisen. Hierbei ist für den Absender wesentlich, zu welchem Zeitpunkt eine Erklärung wirksam einem Empfänger zugesandt wird. Auch soll im Folgenden dargestellt werden, in welchem Umfang SMS im Falle einer rechtlichen Auseinandersetzung ein Beweismittel dafür sein können, dass eine Partei eine bestimmte Erklärung abgegeben hat. Einbezogen werden hierbei einschlägige gesetzliche Bestimmungen und ausgewählte Entscheidungen deutscher Zivilgerichte. Eine darüber hinausgehende Auseinandersetzung mit der rechtswissenschaftlichen Literatur ist nicht Gegenstand der folgenden Darstellung. Hierbei wird auf die Dienstleistung der Versendung von elektronisch zertifizierten SMS abgestellt, welche das Unternehmen LLEIDANETWORKS SERVEIS TELEMÀTICS, SL bereits seit dem Jahr 2006 in Spanien anbietet. Entsprechende Dienstleistungen sollen nach Meldung 1
der Aufnahme von gewerblichen Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit bei der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen demnächst auch in Deutschland angeboten werden. II. Ablauf des Versandes von zertifizierten SMS Das Unternehmen LLEIDANETWORKS SERVEIS TELEMÀTICS, SL stellt seinen Kunden als Anbieter eines Systems zur Versendung von elektronisch zertifizierten Kurznachrichten die folgende Dienstleistung bereit: Dem Kunden ist es möglich, entweder von einem Mobilfunkgerät oder per Software von einem Computer aus eine SMS an den vom Kunden angegebenen Empfänger zu versenden. Hierbei wird die vom Kunden abgesandte Kurznachricht dann unter Inanspruchnahme der vom Anbieter der zertifizierten SMS bereitgestellten Dienste an die Rufnummer des vom Kunden angegebenen Empfängers gesandt, wobei die Versendung über eine vom Anbieter bereitgestellte Telefonnummer erfolgt. Anschließend erhält der Kunde vom Anbieter per E-Mail ein elektronisches Zertifikat als Bestätigung, dass die SMS erfolgreich an das vom Empfänger bereitgehaltene Endgerät übermittelt wurde, oder aber dass die Übermittlung abschließend gescheitert ist, da beispielsweise das vom Empfänger benutzte Mobilfunkgerät abgeschaltet war oder die entsprechende Rufnummer nicht mehr verwandt wird. Im elektronischen Zertifikat ist auch der Inhalt der übersandten SMS wiedergegeben. Antwortet der Empfänger der SMS seinerseits auf die ihm vom Versender übersandte SMS, und übersendet die Antwort hierbei an die vom Unternehmen LLEIDANETWORKS SERVEIS TELEMÀTICS, SL bereitgestellte Telefonnummer, so erhält der Kunde auch ein elektronisches Zertifikat über Zugang und Inhalt der Antwort des Empfängers. Das elektronische Zertifikat wird an den Kunden hierbei in Form eines PDF-Dokuments übersandt. III. Wirksame Abgabe von Willenserklärungen durch Übersendung einer SMS Grundlage für den Abschluss von Verträgen, aber auch für einseitige rechtsgeschäftliche Erklärungen wie etwa Kündigungen oder Anfechtungen, ist die Abgabe einer Willenserklärung. Nach gefestigter und langjähriger Rechtsprechung ist erforderlich, dass eine Willenserklärung 2
ein äußeres Verhalten, welches ein Empfänger als den Willen, eine bestimmte Rechtsfolge herbeizuführen, interpretieren darf, und einem inneren Willen, welcher zumindest den Willen des Erklärenden, zu handeln, umfassen muss, beinhaltet. Es ist heute einhellige Meinung, dass das äußere Verhalten auch im Versenden elektronischer Daten ersichtlich sein kann. Hierbei ist es ohne Bedeutung, ob sich der Versender hierbei eines Telefaxes, einer E-Mail oder einer SMS bedient hat. Der Bundesgerichtshof hat hierzu beispielsweise in der Entscheidung vom 07.11.2001, Aktenzeichen: VIII ZR 13/01 (BGHZ 149, 129-139) eindeutig ausgeführt: Verträge kommen zustande durch auf den Vertragsschluß gerichtete, einander entsprechende Willenserklärungen, in der Regel durch Angebot ("Antrag") und Annahme nach 145 ff BGB, bei Versteigerungen durch Gebot und Zuschlag ( 156 BGB). Diese Willenserklärungen können, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, auch durch elektronische Übermittlung einer Datei im Internet - online - abgegeben und wirksam werden. Grundsätzlich ist es also möglich, eine Erklärung, die auf Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet ist, schriftlich auf Papier, mündlich im persönlichen Gespräch oder auf elektronischem Weg per Übersendung einer E-Mail oder einer SMS zu übersenden. 1. Grundsatz der Formfreiheit Hierbei gilt für Rechtsgeschäfte im deutschen Zivilrecht der Grundsatz der Formfreiheit. Sofern sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt, sind Rechtsgeschäfte also in jeder Form möglich. Für einen Kaufvertrag über eine bestimmte Sache, beispielsweise einen PC, ist es für die Wirksamkeit der abgegebenen Willenserklärungen somit völlig unerheblich, ob der Vertrag vom Käufer und vom Verkäufer im Rahmen eines schriftlichen Vertrages unterzeichnet wurde, der Kauf des Rechners mündlich in einem Ladenlokal oder aber per Telefon besprochen wurde, oder aber ob das Angebot und die Annahme des Kaufvertrages per E-Mail oder eben auch per SMS übersandt wurden. Nur für bestimmte Rechtsgeschäfte ist hingegen gesetzlich die Wahrung einer bestimmten Form vorgeschrieben. Für die Beurteilung, ob eine per SMS übersandte Willenserklärung wirksam ist, 3
kommt es daher auf die Frage an, welcher Form die Übermittlung einer Erklärung per SMS nach deutschem Recht zuzuordnen ist. 2. Formerfordernisse nach Gesetz oder Vertrag Grundsätzlich nennt das deutsche Zivilrecht vier verschiedene Arten von Formen, in welchen eine formgebundene Willenserklärung erfolgen kann. - In 126 BGB wird die durch Gesetz vorgeschriebene schriftliche Form genannt. Hierbei muss eine Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. Eine derartige gesetzlich vorgeschriebene schriftliche Form kann durch die Übermittlung einer SMS nicht erfüllt werden. Das Landesarbeitsgericht Hamm hat beispielsweise im Urteil vom 17.08.2007, Az: 10 Sa 512/07, zwar eine SMS als Willenserklärung angesehen, aber die schriftliche Form verneint: Nach 623 BGB bedarf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses sowohl durch Kündigung wie auch durch Auflösungsvertrag zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen. Die SMS des Beklagten vom 21.06.2006 wahrt die erforderliche Schriftform nicht. Nach 126 BGB erfordert die Schriftform die eigenhändige Unterzeichnung der Urkunde durch den Aussteller. Hieran fehlt es bei einer SMS. Insbesondere das Kriterium der eigenhändigen Unterschrift kann durch Verwendung von SMS nicht erfüllt werden. Es ist somit nicht möglich, bestimmte Willenserklärungen in Form einer Übersendung von SMS abzugeben. Hierzu zählen beispielsweise bestimmte Kündigungen, bei welchen der Gesetzgeber eine schriftliche Form verlangt, etwa die Kündigung eines Mietvertrages über Wohnraum oder eines Arbeitsvertrages. - Eine andere gesetzlich vorgesehene Form ist die elektronische Form gemäß 126a BGB. Für die elektronische Form im Sinne des 126a BGB ist jedoch der Einsatz einer qualifizierten elektronischen Signatur vorgeschrieben, welche zwar bei der Versendung von E-Mails, nicht aber bei der Übermittlung von Kurznachrichten per SMS zur Anwendung kommen kann. Die elektronische Form ist hierbei nach der gesetzlichen Konzeption ein Sonderfall der Schriftform. 4
- Ferner ist nach 126b BGB die Abgabe von Willenserklärungen in Textform möglich. Das Erfordernis der Textform verlangt, dass eine Willenserklärung in einer zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeigneten Weise abgegeben wird. Die Übermittlung von Erklärungen per SMS dürfte wohl dem Erfordernis der Textform genügen, da es dem Empfänger einer SMS im Regelfall möglich ist, SMS dauerhaft auf dem von ihm eingesetzten Mobilfunkgerät zu speichern. Eine höchstrichterliche Klärung der Rechtslage steht hier aber noch aus. Es ist nicht ausgeschlossen, dass im Falle eines Rechtsstreits ein Gericht bei einer Korrespondenz per SMS die Erfüllung des Textformerfordernisses verneinen könnte. Die Verwendung der Textform hat der Gesetzgeber insbesondere dann vorgeschrieben, wenn ein starkes Interesse des Empfängers an der dauerhaften Dokumentation der Erklärung besteht, beispielsweise hinsichtlich der Unterrichtung des Verbrauchers bei Fernabsatzverträgen gem. 312c Abs. 2 BGB. Sofern sich sowohl der Absender wie auch der Empfänger einer elektronischen Zertifizierung des Versandes einer SMS bedienen, bestehen keine Bedenken, dass das Textformerfordernis erfüllt wäre, wenn die Parteien jeweils ein elektronisches Zertifikat über die Versendung und den Inhalt der SMS erhalten. - Weiterhin kennt das Gesetz die vereinbarte Form gemäß 127 BGB. Grundsätzlich steht es bei einem Vertrag beiden Vertragsparteien offen, zu vereinbaren, dass Erklärungen in einer bestimmten Form versandt werden müssen. Einigen sich beide Vertragsparteien darauf, dass Erklärungen in Form von SMS oder auch in Form von elektronisch zertifizierten SMS zur wirksamen Abgabe einer Erklärung genügen, ist eine derartige Vereinbarung wirksam. Wird vertraglich Schriftform vereinbart, können aber Bedenken bestehen, ob durch die Versendung von SMS dem vereinbarten Schriftformerfordernis Genüge getan wird. Zwar kann bei vereinbartem Schriftformerfordernis das Schriftformerfordernis mangels abweichender Vereinbarung auch durch die Versendung von Telefaxen oder E-Mails gewahrt werden. Der Versendung von SMS könnte jedoch möglicherweise entgegengehalten werden, dass hier eine Aufbewahrung des Textes, und insbesondere ein Ausdruck des Textes, nur erschwert möglich ist. Dieses Problem stellt sich aber stets dann nicht, wenn bei einem vereinbarten Formerfordernis ausdrücklich festgehalten ist, dass eine Versendung von elektronisch zertifizierten SMS oder generell von SMS dem vereinbarten Formerfordernis genügt. 5
3. Auswirkungen des Formerfordernisses in der Praxis Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sich wirksame Erklärungen, sofern nicht ein gesetzliches oder vereinbartes Formerfordernis entgegensteht, stets auch per SMS übersenden lassen. Hieraus folgt, dass Verträge aller Art, beispielsweise Kaufverträge, bei Verwendung von SMS wirksam geschlossen werden können. Auch können vom Versender abgegebene Erklärungen, wie etwa Kündigungen oder geschäftsähnliche Handlungen wie Mahnungen und Zahlungsaufforderungen, grundsätzlich per SMS erfolgen. Einschränkungen ergeben sich dann, wenn das Gesetz eine bestimmte Form vorschreibt, oder aber bei einem Vertrag eine bestimmte, nicht durch die Übersendung von SMS erfüllbare Form, vereinbart wurde. Dies gilt wie bereits geschrieben - gemäß 623 BGB beispielsweise für die Beendigung von Arbeitsverhältnissen, denn 623 BGB regelt ausdrücklich, dass eine Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag nicht per SMS Erfolgen kann. 623 BGB Schriftform der Kündigung Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen. Gleiches gilt beispielsweise für einen Kaufvertrag über eine Immobilie, da hier gemäß 311b BGB zwingend eine notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist. Eine gesetzliche Einschränkung ergibt sich in Deutschland auch für Rechnungen, welche nach 14 UStG zwar als E-Mail mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz, nicht aber ordnungsgemäß in Form einer SMS versandt werden können. Hierbei handelt es sich aber um gesetzliche oder vertraglich vereinbarte Ausnahmen vom Grundsatz, dass rechtsverbindliche Erklärungen nicht an eine bestimmte Form gebunden sind. 6
Im Einzelfall formgebundene Erklärungen können zudem auch durchaus mit dem Versand von zertifizierten SMS verbunden werden. Beispielsweise könnte eine Rechnung in Papierform oder als E-Mail mit einer qualifizierten elektronischen Signatur an den Rechnungsempfänger geschickt werden, und bei ausbleibender Zahlung der Rechnung könnte die Abgabe der entsprechenden Erklärung mittels einer elektronisch zertifizierten SMS (gegebenenfalls mehrfach) wirksam gemahnt werden. IV. Zugang und Nachweis des Zugangs einer elektronisch zertifizierten SMS Um im Wege einer zertifizierten SMS rechtswirksame Erklärungen abgeben zu können, ist es unverzichtbar, dass der Absender einer SMS einen Nachweis über die Versendung wie auch den Empfang einer zertifizierten SMS erbringen kann. Ein Nachweis über die Versendung einer elektronisch zertifizierten SMS durch den Absender ist hier leicht möglich, da der Absender einer zertifizierten SMS ein elektronisches Zertifikat über die Versendung der SMS erhält. Maßgeblich ist die Frage, unter welchen Bedingungen eine elektronisch zertifizierte SMS rechtswirksam dem Empfänger dieser Kurznachricht zugegangen ist. Eine Erklärung ist die Empfänger einer SMS zumindest dann stets wirksam zugegangen, wenn der Empfänger diese SMS tatsächlich gelesen hat, und dies auch nicht in Abrede stellt. Räumt der Empfänger hingegen nicht ein, die elektronisch zertifizierte SMS (zu einem bestimmten Zeitpunkt) empfangen und gelesen zu haben, so gilt folgendes: 1. Zugang einer elektronisch zertifizierten SMS Für den wirksamen Zugang einer Willenserklärung ist nach gefestigter Rechtsprechung Voraussetzung, dass die Erklärung so in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass davon ausgegangen werden kann, dass dieser unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat. Eine Erklärung ist dem Empfänger einer SMS wie bereits geschrieben - dann wirksam zugegangen, wenn der Empfänger diese SMS 7
tatsächlich gelesen hat. Aber auch ohne ein tatsächliches Lesen der Kurznachricht durch den Empfänger kann eine SMS dem Empfänger wirksam zugehen. Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 26.11.1997, Aktenzeichen: VIII ZR 22/97 (BGHZ 137, 205-211) hierzu entschieden: Zugegangen ist eine Willenserklärung, sobald sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt, daß bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse damit zu rechnen ist, er könne von ihr Kenntnis erlangen.... Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung muß derjenige, der aufgrund bestehender oder angebahnter vertraglicher Beziehungen mit dem Zugang rechtserheblicher Erklärungen zu rechnen hat, geeignete Vorkehrungen treffen, daß ihn derartige Erklärungen auch erreichen. Dieser allgemeine Grundsatz gilt unabhängig davon, ob eine Nachricht per Brief, Fax, E- Mail oder SMS versandt wird. Kann eine zertifizierte SMS nicht zugestellt werden, weil etwa eine falsche oder nicht existente Telefonnummer eingegeben wurde, oder aber das Handy des Empfängers abgeschaltet ist, fehlt es an einem wirksamen Zugang der Erklärung. Vorteil für den Absender einer elektronisch zertifizierten SMS ist aber, dass er umgehend darüber informiert wird, dass die zertifizierte SMS nicht auf das Mobilfunkgerät des Empfängers übermittelt werden konnte. Eine vergleichbar schnelle Information des Absenders, dass die Zustellung nicht erfolgreich war, findet bei einer Übersendung per Brief nicht statt, und auch bei Verwendung einer E-Mail oder eines Telefaxes ist nicht sicher, ob eine fehlgeschlagene Übermittlung an das Empfangsgerät dem Absender umgehend mitgeteilt wird. War die Zustellung hingegen erfolgreich, und wurde die SMS auf das Mobilfunkgerät des Empfängers übertragen, wird durch das elektronische Zertifikat ein Nachweis erbracht, dass die Erklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist. 8
Unabhängig vom tatsächlichen Lesen der SMS ist die zertifizierte SMS also schon dann wirksam zugegangen, wenn der Empfänger unter normalen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat. Durch den elektronischen Nachweis der Übersendung der SMS auf das Mobilfunkgerät des Empfängers erhält der Absender eine Bestätigung, welche zumindest vergleichbar mit dem Einwurf eines als Einwurfeinschreiben versandten Briefes in einen Postkasten ist. Ein vergleichbarer Nachweis hinsichtlich des wirksamen Zugangs der Willenserklärung ist bei der Übermittlung einer Nachricht per einfacher Post, per Telefax oder per E-Mail ohne eine aktive Mitwirkung des Empfängers nicht in solcher Form zu erhalten. 2. Üblichkeit des Übersendung von Erklärungen per SMS Wichtig ist an dieser Stelle nur noch, ob der Empfänger einer elektronisch zertifizierten SMS damit rechnen musste, dass ihm eine verbindliche Erklärung per SMS übersandt werden würde. Dies ist stets dann zu bejahen, wenn bereits eine Korrespondenz, und insbesondere eine geschäftliche Korrespondenz, per SMS stattgefunden hat. Auch dann, wenn bisher keine Korrespondenz per SMS stattfand, ist eine Versendung von Erklärungen der SMS stets dann zulässig, wenn der Empfänger auf die Möglichkeit, ihm Kurznachrichten per SMS zuzusenden, ausdrücklich hinweist. Ein solcher Hinweis könnte sich beispielsweise auf einer Visitenkarte oder auf einer Internetseite befinden. Soll im Rahmen einer Geschäftsbeziehung eine Übersendung von Willenserklärungen per SMS erfolgen, ist es grundsätzlich auch sinnvoll, wenn im Rahmen der vertraglichen Bestimmungen und der Erhebung der Kontaktdaten ausdrücklich die Mobilfunknummer des Empfängers aufgenommen und die Übersendung von (elektronisch zertifizierten) SMS als zulässige Methode der Übersendung von Erklärungen festgehalten wird. Ein praktisches Problem wird sich hier nur dann ergeben, wenn rechtsverbindliche Erklärungen ohne vorherige Kommunikation per SMS und auch ohne Vereinbarung, dass verbindliche Erklärungen per SMS übersandt werden können, also für den Empfänger der Nachricht überraschend, übermittelt werden. Hat der Empfänger einer elektronisch zertifizierten SMS mit dem Empfang einer Willenserklärung im Wege einer SMS zu rechnen, 9
so ist eine elektronisch zertifizierte SMS dem Empfänger unabhängig davon, ob der Empfänger die SMS gelesen hat, spätestens am nächsten Werktag nach Übermittlung der SMS zu üblichen Geschäftszeiten zugegangen. Ein unwirksamer Zugang einer Erklärung bei Versendung einer zertifizierten SMS könnte dementsprechend in der Praxis dann in Betracht kommen, wenn dem Empfänger einer Nachricht die entsprechende Nachricht zwar auf sein Mobilfunkgerät übermittelt wurde, der Empfänger aber sein Mobilfunkgerät kaum oder gar nicht für den Versand von Kurznachrichten nutzt, und auch nicht mit dem Empfang einer rechtsverbindlichen Erklärung rechnete, und somit die Zusendung einer Erklärung mittels einer SMS für den Empfänger der Nachricht also überraschend war. Wurden mit dem Empfänger hingegen bereits Erklärungen per SMS ausgetauscht, oder wurde die Übersendung von Erklärungen per (elektronisch zertifizierter) SMS bereits vereinbart, geht die Willenserklärung dem Empfänger spätestens einen Tag nach Übermittlung auf das Mobilfunkgerät des Empfängers zu. Es lässt sich somit folgern: Erfolgt die Übersendung der SMS im Rahmen einer bereits bestehenden Korrespondenz per SMS, oder hat sich der Empfänger der SMS zuvor mit der Übermittlung von Nachrichten an ihn per SMS einverstanden erklärt, bietet die elektronisch zertifizierte SMS eine Nachweismöglichkeit, die durchaus mit der Wirksamkeit eines Einschreibens mit Rückschein verglichen werden kann. Durch Übermittlung eines elektronischen Zertifikats erhält der Versender der E-Mail durch eine dritte Stelle einen Nachweis über Zugang und Inhalt der Kurznachricht, welche in vergleichbarer Form weder bei einer Nutzung von Einschreiben, einfachen Briefen, Faxen oder E-Mails erfolgt. Zwar fehlt es an einem bei einem Übergabeeinschreiben (mit ohne Rückschein) erfolgenden ausdrücklichen Empfangsbekenntnis, doch wird im Rahmen des elektronischen Zertifikats auch der Inhalt der übermittelten Kurznachricht wiedergegeben. 10
Ein wirksamer Zugang könnte bei bereits bestehender Korrespondenz per SMS oder Zustimmung des Empfängers zur Übersendung von Erklärungen per SMS allenfalls dann entfallen, wenn dem Empfänger einer Kurznachricht die Möglichkeit zur Kenntnisnahme der SMS durch besondere Umstände, beispielsweise durch den (auch zur Anzeige gebrachten) Diebstahl des Mobiltelefons, entzogen wurde. V. Beweiskraft von SMS Für SMS, wie für jede andere Form der Übermittlung von Nachrichten, gilt, dass sie im Falle rechtlicher Auseinandersetzungen ein geeignetes Beweismittel für die Abgabe einer Erklärung sind, wenn der Empfänger einer Erklärung den Erhalt dieser Erklärung gar nicht bestreitet beziehungsweise wenn der Absender einräumt, eine bestimmte Erklärung als Antwort versandt zu haben. Wenn also in einem Rechtsstreit vor einem Zivilgericht beide Parteien übereinstimmen, dass Erklärungen eines bestimmten Inhaltes von einem Absender an einen Empfänger übersandt wurden, steht der Beweiskraft der SMS kein Hindernis entgegen. Rechtlich kommt es auf die Beweiskraft einer zertifizierten SMS natürlich insbesondere dann an, wenn im Rahmen einer gerichtlichen Auseinandersetzung die Person des Absenders, der Inhalt der Erklärung, der Empfang der Erklärung oder die Übersendung einer Antwort auf eine Erklärung im Streit steht. Bei der Versendung von normalen Briefen oder Telefaxen kommt der (nachgewiesenen) Absendung der abgegebenen Erklärungen, beispielsweise durch Abgabe eines Briefes bei der Post oder Übersendung einer Erklärung per Telefax, eine zwingende Beweiskraft für einen Zugang der entsprechenden Nachricht nicht zu. Bei der Versendung eines Briefes als Übergabeeinschreiben (mit ohne Rückschein) kann zwar der Zugang des Briefes leichter bewiesen werden, nicht jedoch ohne weiteres der Inhalt der mit dem Brief übersandten Erklärung. 11
Auf das nach deutschem Zivilrecht wohl sicherste Mittel der Zustellung einer Erklärung, nämlich der förmlichen Zustellung durch Vermittlung des Gerichtsvollziehers, wird ein Absender aus Kosten- und Zeitgründen nur in Ausnahmefällen zurückgreifen 1. Beweismittel bei elektronisch zertifizierter SMS Wenn die Person des Absenders oder der Inhalt einer mit elektronisch zertifizierter SMS übersandten Kurznachricht bestritten werden, können folgende Beweismittel für die Richtigkeit der Angaben zur Person des Absenders und zum Inhalt der zertifizierten SMS zur Verfügung gestellt werden: Gegebenenfalls kann im Rahmen eines technischen Gutachtens nachgewiesen werden, dass der Versand der elektronisch zertifizierten SMS technisch einwandfrei funktioniert, und Angaben, dass eine SMS entweder nicht erfolgreich übertragen werden konnte, oder aber erfolgreich auf ein vom Empfänger bereitgehaltenes Mobilfunkgerät übertragen werden konnte, höchst zuverlässig sind. Gegebenenfalls könnten auch Zeugen des Anbieters des Versandes von elektronisch zertifizierten SMS dafür benannt werden, dass eine bestimmte Nachricht mit einem bestimmten Inhalt zum angegebenen Zeitpunkt an das Mobilfunkgerät des Empfängers der Nachricht übermittelt werden konnte. Wird hingegen der Empfang einer E-Mail oder einer herkömmlichen SMS bestritten, so wird durch den Nachweis der Versendung der Nachricht noch kein Beweis dahingehend geliefert, dass die entsprechende Nachricht auch zum Empfänger der Nachricht gelangt ist. Bei einer SMS, über deren Versendung ein elektronisches Zertifikat erstellt wurde, kann gegebenenfalls durch Anbieten von Zeugenbeweis wie auch durch Bereitstellung eines Gutachtens, dass die Versendung von Kurznachrichten an ein Mobilfunkgerät entweder erfolgreich durchgeführt wird, oder aber eine Mitteilung erscheinen wird, dass die SMS nicht übertragen werden konnte, die Möglichkeit, dass das streitentscheidende Gericht die Übersendung und den Zugang einer zertifizierten SMS als bewiesen ansieht, erhöht werden. Zumindest könnte das Zertifikat in Verbindung mit einem technischen Gutachten 12
und gegebenenfalls Zeugenaussagen über die Zuverlässigkeit der Versendung und die Speicherung des Inhalts der Kurznachricht einen Anscheinsbeweis dafür liefern, das die entsprechende Nachricht zu einem bestimmten Zeitpunkt mit einem bestimmten Inhalt an das Mobilfunkgerät des Empfängers übermittelt wurde. 2. Beweiskraft einer SMS im Vergleich zu einem Brief oder einer E-Mail Die Beweiskraft einer SMS mit einem elektronischen Zertifikat liegt im Ergebnis über der Beweiskraft einer E-Mail oder eines einfachen Briefes, da hier auch ein Nachweis der Übermittlung der Nachricht an den Empfänger möglich ist. Anders als bei einem Einschreiben erhält der Absender auch eine Bestätigung darüber, dass die übermittelte Erklärung einen bestimmten Inhalt hatte. Bei einem Einschreiben wird lediglich der Einwurf oder die Übergabe eines bestimmten Briefes dokumentiert, nicht aber, dass der entsprechende Brief mit einem bestimmten Inhalt versandt wurde. Zwar wird bei Versendung einer elektronisch zertifizierten SMS (anders als bei einem Übergabeeinschreiben oder einem Übergabeeinschreiben mit Rückschein) nicht die unmittelbare Übergabe der Erklärung an den Empfänger dokumentiert. Jedoch wird dieser Nachteil dadurch mehr als kompensiert, dass die elektronische Bestätigung des Versandes der elektronisch zertifizierten SMS auch den genauen Inhalt der Kurznachricht wiedergibt, und zugleich dem Versender eine sehr rasche Mitteilung, ob die Kurznachricht an den Empfänger übermittelt werden konnte, zukommt. Antwortet der Empfänger unter Verwendung der gleichen Mobilfunknummer auf die ihm übersandte zertifizierte SMS, so wird es regelmäßig möglich sein, im Falle einer rechtlichen Auseinandersetzung zu beweisen, dass die Antwort auch vom Empfänger der zertifizierten SMS stammt. Eine Abweichung hiervon könnte allenfalls bei bestimmten Fallkonstellationen auftreten, beispielsweise beim Diebstahl und der missbräuchlichen Verwendung eines Mobilfunkgerätes durch einen Dritten. Hierzu würde der Empfänger der elektronisch zertifizierten SMS im Falle einer rechtlichen Auseinandersetzung jedoch näheres ausführen müssen, da der Empfänger in diesem Fall wohl nachweisen müsste, dass ihm sein Mobilfunkgerät tatsächlich entwendet worden ist. 13
Es lässt sich insoweit zusammenfassen: Werden fortlaufend verbindliche Erklärungen zwischen dem Absender und dem Empfänger einer Erklärung per SMS übersandt, oder haben beide Parteien eine Übermittlung von Erklärungen per SMS grundsätzlich vereinbart, so sollte die Beweiskraft einer elektronisch zertifizierten SMS über dem Beweiswert einer E-Mail, eines Telefaxes oder eines einfachen Postbriefes liegen. Zwar wird anders als bei einem Übergabeeinschreiben oder einem Übergabeeinschreiben mit Rückschein der Eingang der Nachricht nicht vom Empfänger quittiert. Jedoch erhält der Versender vom Anbieter als einem Dritten eine rasche Bestätigung über die erfolgreiche (oder fehlgeschlagene) Zustellung der SMS an den Empfänger, und zudem erfolgt die Übersendung der SMS mit elektronischer Bestätigung des Zeitpunktes des Zugangs und mit elektronischer Bestätigung des Inhalts der versandten Kurznachricht. 14