Rechtsgutachten. zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen des Bundesministeriums

Universitätsprofessor Dr. jur. Hendrik Schneider Rechtsgutachten zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung von Korruption im Gesundheitswesen des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz

- 2 - Inhaltsverzeichnis 1. Anlass des Gutachtens Die Meilensteine der bisherigen Debatte um die Einführung eines Straftatbestandes der Korruption im Gesundheitswesen... 3 1.1 Beschluss des Großen Senats des Bundesgerichtshofs vom 29.03.2012... 3 1.2 Gesetzgebungsinitiativen in der 17. Legislaturperiode... 3 1.3 Der Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption vom 13.06.2014... 4 1.4 Diskussionsentwurf des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen vom 25.07.2014... 5 1.5 Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption vom 13.06.2014... 6 2. Stimmen der Literatur... 8 2.1 Dannecker/Schröder, in: ZRP 2015, S. 48 ff.... 8 2.2 Kubiciel/Tsambikakis, in: medstra 2015, S. 11 ff.... 9 2.3 Zwischenfazit... 10 3. Auslegung der Tatbestandsmerkmale des 299a StGB-E... 10 3.1 Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert... 10 3.2 Vorliegen eines Eigen- oder Drittvorteils... 11 3.3 Tathandlungen... 13 3.3.1 Geberseite... 13 3.3.2 Nehmerseite... 14 3.4 Vorliegen eines Wettbewerbs-, bzw. Marktverhaltens... 15 3.5 Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung... 16 4. Verfassungsrechtliche Kritikpunkte... 17 4.1 Gleichheitsdefizite durch ungerechtfertigte Privilegierung anderer Angehöriger freier Berufe... 17 4.2 Gleichheitsdefizite durch die Beschränkung auf Heilberufe mit staatlich geregelter Ausbildung... 18 4.3 Gleichheitsdefizite durch einen Flickenteppich heterogener berufsrechtlicher Normen... 19 4.4 Bestimmtheitsdefizite der 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB-E... 20 5. Rechtspolitische Kritikpunkte... 23 5.1 Kriminalisierung erwünschter Kooperationen... 23 5.2 Missbrauchsanfälligkeit des 299a StGB-E... 25 6. Exemplifizierung des Anwendungsbereichs des 299a StGB-E anhand von Fallgestaltungen... 26 6.1 Entlassmanagement... 26 6.2 Fortbildungssponsoring... 28 6.3 Abnahme von Verbrauchsmaterialien... 29 6.4 Gewährung von Preisnachlässen... 30 7. Änderungsbedarf... 30 Literaturverzeichnis... 32

- 3-1. Anlass des Gutachtens Die Meilensteine der bisherigen Debatte um die Einführung eines Straftatbestandes der Korruption im Gesundheitswesen 1.1 Beschluss des Großen Senats des Bundesgerichtshofs vom 29.03.2012 Nach der Entscheidung des Großen Senats des Bundesgerichtshofs, BGH, 29.03.2012 - GSSt 2/11, BGHSt 57, 202 stand für die Rechtspraxis fest, dass niedergelassene Vertragsärzte als Täter eines Bestechungsdeliktes ausscheiden. Der Beschluss schließt eine grundlegende Debatte in Rechtsprechung und Literatur zur Anwendung der 331 ff., 299 f. StGB auf den niedergelassenen Vertragsarzt ab, vgl. zu den Hintergründen: Dannecker, in: ZRP 2013, S. 39 ff.; Geiger, in: CCZ 2012, S. 172 ff.; Schneider, in: NK 2012, S. 30 ff.; ders., in: StV 2010, S. 365 ff.; Schneider, in: Boemke/Schneider, Korruptionsprävention, S. 39. 1.2 Gesetzgebungsinitiativen in der 17. Legislaturperiode In der 17. Legislaturperiode wurden zwei unterschiedliche Entwürfe in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht. Der Vorschlag der Regierungskoalition, BT-Drucks. 17/14184 vom 26.06.2013. wollte im Rahmen des als Omnibusgesetz konzipierten Präventionsgesetzes ein Verbot der Bestechlichkeit/Bestechung von Leistungserbringern im SGB V einführen ( 307c, 70 Abs. 3 SGB V). Über den Bundesrat, der den Vorschlag der Regierung blockiert hat, wurde demgegenüber der Regelungsentwurf eines 299a StGB ( Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen ) in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht, BR-Drucks 451/13 vom 05.07.2013. 299a StGB-E ging deutlich weiter als der Entwurf der Regierungskoalition und erfasste insbesondere auch freiberuflich tätige Ärzte, die keine Zulassung zur Behandlung gesetzlich versicherter Patienten haben und demnach keine Leistungserbringer im Sinne des SGB V darstellen. Im Rahmen der Koalitionsverhandlungen wurden seitens der Parteien des Koalitionsvertrages schließlich festgelegt, dass in der 18. Legislaturperiode ein Straftatbestand der Korruption im Gesundheitswesen eingeführt werden sollte. Im Koalitionsvertrag heißt es insoweit:

- 4 - Wir werden einen neuen Straftatbestand der Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen im Strafgesetzbuch schaffen. (Koalitionsvertrag, S. 77). 1.3 Der Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption vom 13.06.2014 Parallel zu den nachstehend dargestellten Gesetzgebungsvorhaben zur Ärztekorruption wird seitens der Großen Koalition in der seit 22.10.2013 laufenden 18. Legislaturperiode die Reform des 299 StGB betrieben. Hierbei wurde ein so genannter Schubladenentwurf rehabilitiert, der bereits 2007 im Rahmen der Diskussion um die Reform der Bestechungsdelikte erfolglos in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht wurde, vgl. den Entwurf eines (...) Strafrechtsänderungsgesetzes, BR-Drucks. 548/07 vom 10.08.2007, zu diesem umfassend: Kneisel, In: NK 2014, S. 324 ff. Um die Änderungen des 299 StGB laut dem Referentenentwurf zu veranschaulichen, werden die bisherige Fassung und der Neuentwurf synoptisch gegenüber gestellt: 299 StGB bisherige Fassung 299 StGB neue Fassung (1) Wer als Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (1) Wer im geschäftlichen Verkehr als Angestellter oder Beauftragter eines Unternehmens einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug von Waren oder Dienstleistungen 1. einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge oder 2. seine Pflichten gegenüber dem Unternehmen verletze, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Abs. 2 spiegelbildlich zu Abs. 1 für den Vorteilsgeber. (3) Die Abs. 1 und 2 gelten auch für Hand- Gestrichen

- 5 - lungen im ausländischen Wettbewerb. Für die vorliegende Problematik ist insofern von Bedeutung, dass ein grundsätzlicher Einbezug des Handelns im Auftrag von Privatpersonen im Rahmen der Reform des 299 StGB selektives Strafrecht zur Kriminalisierung bestimmter Berufsgruppen (etwa im Sinne des 299a StGB-E) von vornherein obsolet gemacht hätte. Auf diese Öffnung wurde demgegenüber verzichtet, obgleich aus dem strafrechtlichen Schrifttum seit Jahren mit Recht entsprechende Vorschläge unterbreitet werden, Näher Schneider, in: HRRS 2013, S. 473 ff. mit Hinweis auf den plausiblen Reformvorschlag von Erb, in: Geisler u.a. (Hrsg.): Festschrift für Klaus Geppert zum 70. Geburtstag, S. 97 ff. Erbs Entwurf erfasst auch die Konstellationen der Bestechlichkeit und Bestechung von Selbständigen, die nicht als Beauftragte eines geschäftlichen Betriebes (Unternehmen) agieren und bleibt dem Rechtsgut des freien Wettbewerbs treu. Freiberuflich tätige Ärzte wären somit erfasst, ohne dass ein 299a StGB erforderlich wäre. Die weiteren Tatbestandsmerkmale wären nach herrschender Meinung im Schrifttum in den maßgeblichen Sachverhaltsgruppen erfüllt, Pragal, in: NStZ 2005, S. 133 ff. sowie ders., ZIS 2006, 63 ff., kritisch: Müller, Der niedergelassene Vertragsarzt als (un-)tauglicher Täter der Bestechungsdelikte, S. 259 ff. 1.4 Diskussionsentwurf des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption im Gesundheitswesen vom 25.07.2014 Der Regelungsentwurf lautet in Abs. 1: 299a Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen (1) Wer als Angehöriger eines Heilberufs, für den im Inland eine berufsständische Kammer eingerichtet ist, im Zusammenhang mit der Ausübung dieses Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug, der Verordnung, der Empfehlung, der Verabreichung oder der Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial 1. einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge oder 2. in sonstiger Weise seine Berufsausübungspflichten verletze,

- 6 - wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Abs. 2 ist spiegelbildlich aufgebaut und erfasst die Tathandlung anbieten, versprechen oder gewähren der Vorteilsgeber. 299a StGB ist als Sonderdelikt ausgestaltet und bezieht sich auf Angehörige eines Heilberufs, für die im Inland eine berufsständische Kammer eingerichtet ist. Der Begriff des Heilberufs (vgl. 1 Abs. 2 Heilpraktikergesetz) schließt die Angehörigen von Heilhilfsberufen von vornherein vom Anwendungsbereich der Vorschrift aus. Gesundheits- und (Kinder- )Krankenpfleger, Altenpfleger, Hebammen, Logopäden, Masseure, Ergotherapeuten, MTRA, MFA, MTA, PTA usw. sind daher nicht erfasst. Dies kontrastiert den Umstand, dass insbesondere die Pflege in der Praxis erheblichen Korruptionsrisiken ausgesetzt ist (Vertriebsförderung bei Heil- und Hilfsmitteln, Überleitungsmanagement, Kooperation mit Bestattungsunternehmen usw.). Kriminalisiert werden demgegenüber die Angehörigen akademischer Heilberufe, für die Kammern eingerichtet sind, d.h. insbesondere Ärzte, Zahnärzte, Psychotherapeuten, Tierärzte und Apotheker (vgl. zum Beispiel 2 Abs. 1 Sächsisches Heilberufekammergesetz), zu verfassungsrechtlichen Bedenken gegen den Bayerischen Entwurf, vgl. Schneider/Kaltenhäuser, in: medstra 2015, S. 24 ff.; ferner: Kubiciel/Tsambikakis, in: medstra 2015, S. 11 ff. 1.5 Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung der Korruption vom 13.06.2014 Der Regelungsentwurf lautet in Abs. 1: 299a Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen (1) Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug, der Verordnung oder der Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial 1. einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge oder

- 7-2. in sonstiger Weise seine Berufsausübungspflichten verletze, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Im synoptischen Vergleich des Bayerischen Entwurfs mit dem Regierungsentwurf ergeben sich die folgenden Unterschiede der Entwürfe: 299a StGB-E Bayerischer Entwurf 299a StGB-E Regierungsentwurf (1) Wer als Angehöriger eines Heilberufs, für den im Inland eine berufsständische Kammer eingerichtet ist, im Zusammenhang mit der Ausübung dieses Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug, der Verordnung, der Empfehlung, der Verabreichung oder der Abgabe von Arznei-, Heiloder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial 1. einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge oder 2. in sonstiger Weise seine Berufsausübungspflichten verletze, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (1) Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug, der Verordnung oder der Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial 1. einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge oder 2. in sonstiger Weise seine Berufsausübungspflichten verletze, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Abs. 2 spiegelbildlich zu Abs. 1 für den Vorteilsgeber. Ferner sieht der Entwurf ein erweitertes Strafantragsrecht vor, das in 301 StGB-E geregelt ist, vor. Die Regelung soll laut Entwurf lauten: (1) Die Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr nach 299 sowie die Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen nach 299a werden nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, dass die Strafverfolgungsbehörde wegen des

- 8 - besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält. (2) Das Recht, den Strafantrag nach Absatz 1 zu stellen, haben neben dem Verletzten 1. in Fällen nach 299 alle in 8 Absatz 3 Nummer 1, 2 und 4 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb bezeichneten Gewerbetreibenden, Verbände und Kammern und 2. in Fällen nach 299a a. die berufsständische Kammer, in der der Täter im Zeitpunkt der Tat Mitglied war, b. jeder rechtsfähige Berufsverband, der die Interessen von Verletzten im Wettbewerb vertritt, und c. die gesetzliche Kranken- und Pflegekasse oder das private Krankenund Pflegeversicherungsunternehmen des Verletzten. 2. Stimmen der Literatur Mittlerweile liegen verschiedene Aufsätze zu dem geplanten Reformvorhaben vor, die entweder rechtspolitisch zu dem Anliegen als solchem Stellung nehmen, Bachmann, in: Neue Justiz 2014, S. 401 ff., 408; Badle, in: medstra 2015, S. 2 ff.; Fischer, in: medstra 2014, S. 1 ff.; Eckstein/Püschel, in: Newsdienst Compliance 2015, 71001. oder sich inhaltlich mit dem Entwurf des 299a StGB auseinandersetzen. Soweit eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Entwurf bzw. dem vorausgegangenen Bayerischen Entwurf vorliegt, werden folgende Argumente vorgetragen: 2.1 Dannecker/Schröder, in: ZRP 2015, S. 48 ff. Dannecker/Schröder nehmen in dem Betrag Neuregelung der Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr. Entgrenzte Untreue oder wettbewerbskonforme Stärkung des Geschäftsherrnmodells?, in: ZRP 2015, S. 48 ff. sowohl zu dem Reformvorhaben des 299 StGB, als auch am Rande zu 299a StGB-E Stellung. Die Autoren kritisieren, dass ergänzend zum unlauteren Verhalten die Verletzung von nicht weiter konkretisierten Berufspflichten durch den Geschäftsherrn selbst inkriminiert werden soll und wenden sich demnach insbesondere gegen 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB-E. Neben der Einführung des Geschäftsherrenmodells durch den reformierten 299 StGB-E und das bestehende Modell der Wettbewerbsbeeinträchtigung werde mit der Be-

- 9 - rufspflichtverletzung ein drittes Modell in die Struktur der Korruptionsdelikte implementiert, das insbesondere das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient schützen wolle. Dies sei zwar legitim, bedürfe aber der näheren Konkretisierung. Es müsse klar sein, wie die Begrenzung der Berufspflichten auf die tatsächlich strafwürdigen Pflichten erreicht werden könne. Die Autoren kommen sodann zu folgender Schlussfolgerung: Eine Ergänzung des Wettbewerbsmodells in 299 StGB um ein weiteres Modell, das nicht mehr nur dem Wettbewerbsschutz dient, birgt die Gefahr, dass die Tatbestandsbestimmtheit darunter leidet und in der Rechtsanwendung Probleme entstehen, die der Gesetzgeber in Wahrnehmung seiner Verantwortung nach Art. 103 II GG von Verfassung wegen vermeiden sollte. Es wäre daher zu wünschen, dass der Gesetzgeber 299 StGB nicht nur aufbohrt und um ein weiteres Modell der Korruptionsstrafbarkeit erweitert, sondern sich zu einer Konkretisierung der neuen Tatbestandsvariante entschließt. 2.2 Kubiciel/Tsambikakis, in: medstra 2015, S. 11 ff. Die Autoren Kubiciel und Tsambikakis nehmen in Ihrem Beitrag in der neu erschienenen Zeitschrift medstra zum Bayerischen Entwurf Stellung. Begrüßt wird die Aufnahme der Regelung im StGB. Es müsse gegenüber den Normadressaten und der Gesellschaft adäquat kommuniziert werden, dass das Unrecht dieser Form der Korruption die Aufnahme in das Strafgesetzbuch verdiene. Im Detail üben die Autoren aber Kritik an dem Entwurf: Die Formulierung im Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs sei ohne Not zu weit formuliert. Es entstehe ein Defizit an Rechtssicherheit. Dem könne durch die Formulierung in Ausübung des Heilberufs gegengesteuert werden. Kritisiert wird auch von diesen Autoren 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB-E. Die Unbestimmtheitsproblematik könne mit dem Verweis auf Berufsausübungspflichten nicht befriedigend gelöst werden. Insofern würden eine Vielzahl an arbeitsrechtlichen Pflichten erfasst, bei denen die Strafwürdigkeit nicht immer gegeben sei. Ferner fehle es an der Vorhersehbarkeit der in Bezug genommenen Pflichten durch die Normadressaten. 299a StGB-E sei daher insgesamt ein Hybridtatbestand mit einem sehr weiten Anwendungsbereich. Vor diesem Hintergrund schlagen die Autoren eine weitere Änderung des Entwurfs wie folgt vor: Nach hiesiger Auffassung sollten lediglich solche Regeln respektive Pflichten von

- 10-299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB erfasst werden, die Standards für die Verordnung bzw. den Austausch von Waren und Dienstleistungen auf dem Gesundheitsmarkt und für das Verhältnis der Akteure auf dem Gesundheitsmarkt setzen. Während bei Handlungen nach Nr. 1 Verzerrungen konkreter Wettbewerbsverhältnisse kriminalisiert werden, bezögen sich die Tatbestandsvarianten der Nr. 2 nach dem hiesigen Verständnis auf Handlungen im Um- und Vorfeld konkreter Wettbewerbsverhältnisse. Um diesen besonderen Bezugspunkt deutlich zu machen bietet es sich an, von gesundheitsmarktbezogenen Pflichten oder gesundheitsmarktbezogenen Berufsausübungspflichten zu sprechen. Diese Begrifflichkeit verengt den Kreis der Pflichten sachgerecht und macht den Anwendungsbereich des geplanten 299a StGB vorhersehbarer, weil enger. Zudem bedingt diese gesundheitsrechtliche Akzessorietät eine weitere teleologisch sinnvolle Einschränkung des Anwendungsbereiches: Eine Strafbarkeit nach 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB kommt nur in Betracht, wenn das in Rede stehende Verhalten klar gegen gesundheitsrechtliche Primärnormen verstößt. 2.3 Zwischenfazit Der zuletzt vorgebrachte Referentenentwurf ist das Ergebnis eines Gesetzgebungsprozesses, der bereits in der 17. Legislaturperiode begann. Während anfangs unklar war, ob eine Regelung im SGB V oder im StGB vorgenommen werden soll, ist mit dem Referentenentwurf eine Festlegung auf das Kernstrafrecht getroffen worden. Die aufgezeigten Stimmen aus der Literatur kritisieren das Gesetzesvorhaben maßgeblich aufgrund der bezüglich des Bestimmtheitsgrundsatzes problematischen Formulierung der Verletzung von Berufsausübungspflichten. Weiterhin ist schon jetzt zu konstatieren, dass das ursprüngliche Regelungsanliegen der Schließung einer Gesetzeslücke im Bereich der niedergelassenen Vertragsärzte deutlich überschritten ist. Auch dies ergibt sich insbesondere aus dem Auffangtatbestand des 299a Abs. 1 Nr. 2 StGB-E, der über den Regelungsrahmen von 299 StGB hinausgeht und ein tatbestandsmäßiges Verhalten erfasst, das für Angestellte und Beauftragte geschäftlicher Betriebe explizit nicht strafbar ist. 3. Auslegung der Tatbestandsmerkmale des 299a StGB-E 3.1 Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert Hinsichtlich des Begriffs des Heilberufs, der für die Bestimmung des Sonderdeliktspflichtigen auf der Nehmerseite der möglichen Unrechtsvereinbarung maßgeblich ist, rekurriert 299 StGB-E auf das Heilpraktikergesetz, in dem der Begriff des Heilberufs in 1 Abs. 2 wie folgt definiert wird:

- 11 - berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen, auch wenn sie im Dienste von anderen ausgeübt wird Der Entwurf des BMJV des 299a StGB-E erfasst werden demnach, was dem Willen des Entwurfgebers entspricht, vgl. S. 16 der Entwurfsbegründung zu Absatz 1 die Angehörigen akademischer Heilberufe, d.h. Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Psychologische Psychotherapeuten, Kinder- und Jugendpsychotherapeuten und Apotheker sowie die Angehörigen von Gesundheitsfachberufen, wie Gesundheits- und Krankenpfleger, Ergotherapeuten, Logopäden, Altenpfleger, Hebammen, Logopäden, Masseure, Ergotherapeuten, MTRA, MFA, MTA, der Ausbildung entweder durch Bundes- oder durch Landesrecht gesetzlich geregelt ist. Insofern besteht ein gewichtiger Unterschied und eine maßgebliche Erweiterung gegenüber dem Bayerischen Entwurf des 299a StGB-E, der die Heilhilfsberufe explizit ausgeklammert hatte. 3.2 Vorliegen eines Eigen- oder Drittvorteils Hinsichtlich dieser für die 299 f., 331 ff. StGB grundlegenden Rechtsbegriffe des Eigenoder Drittvorteil, die sich auch in 299a StGB-E finden, kann auf die gefestigte Rechtsprechung zum geltenden Recht Bezug genommen werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, BGH, 23.05.2002-1 StR 372/01, NJW 2002, 2801; 02.02.2005-5 StR 168/04, NStZ 2005, 334; 07.07.2005-4 StR 549/04, NJW 2005, 3011. und der herrschenden Meinung im strafrechtswissenschaftlichen Schrifttum Korte, in: MüKo StGB, 331, Rn. 61; Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, 331, Rn. 14; Kühl, in: Lackner/Kühl StGB, 331, Rn. 4; Kuhlen, in: K/N/P StGB, 331, Rn. 39; Trüg, in: BeckOK StGB, 331, Rn. 16; Fischer, StGB, 331, Rn. 11; Schäfer/Liesching, in: ZRP 2008, S. 173; Scheu, in: NJW 1981, S. 1195; Trüg, in: NJW 2009, S. 196. liegt ein Vorteil im Sinne der Normen des Korruptionsstrafrechts bei jeder Leistung vor, auf die der Amtsträger keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (BGH a.a.o.). Einzelfälle aus dem Bereich der Korruption im Gesundheitswesen im Spiegel der höchstrichterlichen Rechtsprechung sind z.b.:

- 12 - Sponsoring: Hinsichtlich der Übernahme der Kosten für Kongressreisendes des Angeklagten (...) liegt dessen auch ein persönlicher Vorteil auf der Hand, BGH, 23.10.2002-1 StR 541/01, BGHSt 48, 44. Leistungsaustausch aufgrund gegenseitiger Verträge: Ein solcher Vorteil kann bereits im Abschluss eines Vertrages liegen, auf den der Amtsträger keinen Rechtsanspruch hat, BGH, 21.06.2007-4 StR 99/07, NStZ 2008, 216, zur Gegenauffassung, Schneider, in ders. (Hrsg.): Festschrift für Manfred Seebode zum 70. Geburtstag, S. 331 ff. Rabatte: Die Vereinbarung eines Rabatts ist ein materieller Vorteil, BGH, Urteil vom 11.04.2001, 3 StR 503/00. Drittmittel: Bei universitären Drittmitteln arbeitet die Rechtsprechung zu 331 ff. StGB mit einer teleologischen Reduktion und geht dann nicht vom Vorliegen eines Vorteils aus, wenn der Hochschullehrer das für seine Hochschule maßgebliche Drittmittelrecht beachtet hat (gesetzeseinschränkende Prozeduralisierung), BGH, 23.05.2002-1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, siehe auch BGH, 23.10.2002-1 StR 541/01, NJW 2003, 763. Sollte sich der Standpunkt durchsetzen, dass 331 ff. StGB durch 299a StGB-E verdrängt werden, Schneider, in: HRRS 2013, S. 473 ff.; Kubiciel/Tsambikakis, in: medstra 2015, S. 11 ff. Eine entsprechende Interpretation des Konkurrenzverhältnisses zwischen 299a StGB-E und 331 ff., 299 f. StGB wird auch durch die Entwurfsbegründung (S. 14) nahe gelegt: Zudem führt die unterschiedliche strafrechtliche Sanktionierung von beispielsweise Klinikärzten im Vergleich zu freiberuflich tätigen Ärzten zu einer mit Blick auf die zu schützenden Rechtsgüter und Interessen fragwürdigen Ungleichbehandlung. (...). Dies erscheint nicht akzeptabel., liegt es nahe, diese Rechtsprechung entsprechend auch auf 299a StGB-E anzuwenden und ebenfalls dann keinen Vorteil anzunehmen, wenn das jeweils einschlägige Drittmittelrecht beachtet wurde. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass die Forschung mit Drittmitteln nicht nur an Universitätskliniken, sondern im gesamten ambulanten und stationären Sektor vorkommt, Schneider/Strauß, in: HRRS 2011, S. 333 ff.

- 13 - Daher ist eine Ausweitung dieser Rechtsprechung für diejenigen Fälle zu befürworten, in denen seitens des Arztes und des Industrieunternehmens die Voraussetzungen einer ihrerseits gesetzkonformen Compliance-, Drittmittel-, oder Antikorruptionsrichtlinie eingehalten wurden, näher Schneider, in ders. (Hrsg.): Festschrift für Manfred Seebode zum 70. Geburtstag, S. 331 ff. Der Entwurf will auf eine allgemeine Geringfügigkeitsgrenze verzichten, vgl. S. 17 der Entwurfsbegründung, die sozialadäquate Zuwendung soll den Tatbestand aber gleichwohl nicht erfüllen. Insoweit ist davon auszugehen, dass auf die bisherige Diskussion zu 331 ff., 299 f. StGB zurückgegriffen werden kann. Insofern gelten die folgenden Grundsätze: Nicht unter den Vorteilsbegriff fallen so genannte sozialadäquate Zuwendungen. Dies sind Zuwendungen, die unterhalb der Schwelle von ca. 25 EUR liegen, Vgl. zu diesem Betrag etwa Korte, in: MüKo StGB, 331, Rn. 114; vgl. ferner zu dieser Grenze: Rengier, StrafR BT II, 60, Rn. 14a (50,- EUR); Tröndle/Fischer, StGB, 331, Rn. 26 (50,- DM), neuerdings verzichtet Fischer auf die Nennung eines Betrages; zustimmend zu der 30,- EUR Grenze auch Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 27, Rn. 34. Anhaltspunkte für die Bestimmung einer Wertgrenze können auch der aktuellen Diskussion über die Meldepflicht und das Zustimmungsbedürfnis des Dienstherren bei der Annahme von Geschenken durch Mitarbeiter von Bundesbehörden entnommen werden (BT-Drucks. 16/13180: Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Dr. Volker Wissing, Dr. Karl Addicks, Christian Ahrendt, weiterer Abgeordneter und der Fraktion der FDP vom 21. Juli 2009 Drucks. 16/13717). So gelten in den einzelnen Bundesbehörden unterschiedliche behördeninterne Regelungen. Im Bundesministerium des Innern gilt seit April 2009 die Wertgrenze von 25 EUR pro Kalenderjahr und Vorteilsgeber ohne Anzeigepflicht, im Bundesministerium der Justiz von 5 EUR. 3.3 Tathandlungen 3.3.1 Geberseite Aufgrund des spiegelbildlichen Normaufbaus werden die (den 331 ff., 299 f. StGB) entsprechenden Tathandlungen in der gebotenen Kürze analysiert. Die Tathandlungen werden auf der Geberseite im Gesetz durch die Begriffe anbietet, verspricht oder gewährt umschrieben.

- 14 - Der Täter lässt sich einen Vorteil versprechen (so genannte Vereinbarungsstufe), wenn er ein Angebot einer späteren Leistung annimmt. Annehmen bedeutet die tatsächliche Entgegennahme eines geforderten oder angebotenen Vorteils, BGH, 25.07.1960-2 StR 91/60, BGHSt 15, 88, 97; Fischer, StGB, 331, Rn. 20; Kuhlen, in: K/N/P StGB, 331, Rn. 28; Korte, in: MüKo StGB, 331, Rn. 55; Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, 331, Rn. 27; Harriehausen, in: NStZ 2013, S. 259. Anbieten bezieht sich auf einen einseitigen Vorschlag, der auf Abschluss der Unrechtsvereinbarung gerichtet ist, so genannte Verhandlungsstufe, Fischer, StGB, 333, Rn. 4; Kuhlen, in: K/N/P StGB, 333, Rn. 4; Korte, in: MüKo StGB, 333, Rn. 10; Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, 333, Rn. 3; Schuhr, in: Spickhoff Medizinrecht, 331 StGB, S. 2765, Rn. 33 m.w.n. Unter Versprechen wird das Kausalgeschäft im Hinblick auf den Abschluss der Unrechtsvereinbarung verstanden, so genannte Vereinbarungsstufe, Fischer, StGB, 333, Rn. 4; Kuhlen, in: K/N/P StGB, 333, Rn. 5; Korte, in: MüKo StGB, 333, Rn. 12; Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, 333, Rn. 3; Schuhr, in: Spickhoff Medizinrecht, 331 StGB, S. 2765, Rn. 34 m.w.n. Gewähren bedeutet die tatsächliche Zuweisung des Vorteils, so genannte Leistungsstufe, Fischer, StGB, 333, Rn. 4; Kuhlen, in: K/N/P StGB, 333, Rn. 6; Korte, in: MüKo StGB, 333, Rn. 13 f.; Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, 333, Rn. 3; Schuhr, in: Spickhoff Medizinrecht, 331 StGB, S. 2765, Rn. 35 m.w.n. 3.3.2 Nehmerseite Dementsprechend gilt für die Nehmerseite, dass bestraft wird, wer einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. Unter Fordern (so genannte Verhandlungsstufe) versteht man das einseitige Verlangen einer Leistung. Dies kann auch in verdeckter Form erfolgen, BGH, 30.04.1957-1 StR 287/56, BGHSt 10, 237 ff.; Fischer, StGB, 331, Rn. 18; Kuhlen, in: K/N/P StGB, 331, Rn. 20; Korte, in: MüKo StGB, 331, Rn. 50; Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, 331, Rn. 25. Der Täter lässt sich einen Vorteil versprechen (so genannte Vereinbarungsstufe), wenn er ein Angebot einer späteren Leistung annimmt. Annehmen bedeutet die tatsächliche Entgegennahme eines geforderten oder angebotenen Vorteils, BGH, 25.07.1960-2 StR 91/60, BGHSt 15, 88, 97; Fischer, StGB, 331, Rn. 20; Kuhlen, in: K/N/P StGB, 331, Rn. 28; Korte, in: MüKo StGB, 331, Rn. 55; Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, 331, Rn. 27; Harriehausen, in: NStZ 2013, S. 259.

- 15 - Gewähren bedeutet die tatsächliche Zuweisung des Vorteils, Leistungsstufe. 3.4 Vorliegen eines Wettbewerbs-, bzw. Marktverhaltens 299a StGB-E setzt ein Wettbewerbs- bzw. Marktverhalten des Vorteilsnehmers voraus. Zwischen dem Wettbewerbs- bzw. Marktverhalten einerseits und der Vorteilszuwendung andererseits muss ein spezifischer Konnex, was im Gesetz durch die Worte bei dem zum Ausdruck gebracht wird, bestehen. Das Wettbewerbs- und Marktverhalten wird gesetzlich durch die Begriffe Bezug, Verordnung, Empfehlung, Verabreichung oder Abgabe von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten oder bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial gekennzeichnet. Auch insofern ist der Tatbestand akzessorisch aufgebaut, es handelt sich um normative Tatbestandsmerkmale. Die genannten Begriffe werden in anderen Gesetzen definiert. Zum Begriff Arzneimittel, vgl. 2 AMG, zum Begriff Heilmittel, vgl. 32 SGB V i.v.m. Heilmittelkatalog Massagen, Geräteunterstützte Krankengymnastik, zum Begriff der Medizinprodukte, vgl. 3 MPG. Hinsichtlich des Begriffs der Zuführung von Patienten kann auf 11 ApoG, 73 Abs. 7 SGB V, 31 Abs. 1 MBO-Ä verwiesen werden. Mit Untersuchungsmaterial sind Blut-, Stuhl und Urinproben gemeint. Die Entwurfsbegründung (S. 19) legt eine weite Auslegung des Begriffs der Zuführung zugrunde und will klarstellen, dass es auf die Form der Einwirkung auf den Patienten nicht ankommt. Auch mündliche und unverbindliche Empfehlungen sind erfasst. Der spezifische Konnex zwischen Vorteil und Wettbewerbs- bzw. Marktverhalten setzt voraus, dass sich Vorteil und Tathandlungen auf das Wettbewerbsverhalten beziehen. Da 299a StGB-E, ebenso wie 299, nicht als Erfolgsdelikt ausgestaltet ist, Fischer, StGB, 299, Rn. 2b; Dannecker, in: K/N/P StGB, 299, Rn. 11; Krick, in: MüKo StGB, 299, Rn. 2; Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, 299, Rn. 2; Schuhr, in: Spickhoff Medizinrecht, 299 StGB, S. 2733, Rn. 3 m.w.n. muss es zu dem unlauteren Wettbewerbsverhalten nicht kommen. Die Funktion des Konnexes zwischen Vorteilszuwendung und Wettbewerbs- bzw. Marktverhalten im Tatbestand des 299a StGB-E entspricht derjenigen des Konnexes zwischen Vorteilszuwendung und Dienstausübung bei 331 ff. StGB und dient insbesondere der Abgrenzung von den Privathandlungen. Diese Zielsetzung wird auch in der Entwurfsbegründung (S. 19) explizit herausgestellt: Der Zusatz soll klarstellen, dass privates Handeln außerhalb der beruflichen Tätigkeit (...) eine Strafbarkeit nach Abs. 1 nicht zu begründen vermag.

- 16-3.5 Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung Für das Bestehen einer Unrechtsvereinbarung enthält das Gesetz mit Nrn. 1 und 2 in Absätzen 1 und 2 des 299a StGB-E zwei unterschiedliche Anknüpfungspunkte. Zum einen kann die Gegenleistung des Zuwendungsnehmers in einer unlauteren Bevorzugung im Wettbewerb bestehen. Hinsichtlich der Begriffe der Bevorzugung im Wettbewerb kann auf die gefestigte Rechtsprechung zu 299 StGB Bezug genommen werden. Der Vorteil muss demnach nachweislich die Gegenleistung für eine (zumindest ins Auge gefasste) unlautere Bevorzugung darstellen, BGH, 05.05.2011-3 StR 458/10, wistra 2011, 375; 14.07.2010-2 StR 200/10, wistra 2010, 447, Rn. 12 ff.; 16.07.2004-2 StR 486/03, BGHSt 49, 214; So auch Fischer, StGB, 299, Rn. 13; Krick, in: MüKo StGB, 299, Rn. 28; Dannecker, in: K/N/P StGB, 299, Rn. 42 ff.; Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, 299, Rn. 16.; Schuhr, in: Spickhoff Medizinrecht, 299 StGB, S. 2739, Rn. 43. Der Begriff unlauter deckt sich ebenfalls mit der bisherigen Formulierung in 299 StGB. Unlauter ist die Bevorzugung, wenn sie gegen die Grundsätze eines redlichen Geschäftsverkehrs verstößt. Dies ist der Fall, sofern die beabsichtigte Besserstellung gemessen an den Grundsätzen eines fairen Wettbewerbs nicht auf ausschließlich sachlichen Erwägungen, sondern zumindest auch auf der Vorteilsgewährung beruht, BGH, 13.05.1952-1 StR 670/51, BGHSt 2, 396 (401); 18.06.2003-5 StR 489/02, NJW 2003, 2996 (2997); Heine/Eisele, in: Schönke/Schröder, 299 Rn. 19; Krick, in: MüKo StGB, 299 Rn. 28; Dannecker, in: K/N/P StGB, 299, Rn. 45 ff.; Fischer, StGB, 299, Rn. 14 ff. Zum anderen kann der Anknüpfungspunkt für die Unrechtsvereinbarung in der Verletzung der Berufsausübungspflichten in sonstiger Weise bestehen. Nr. 2 ist gegenüber Nr. 1 subsidiär und demnach als Auffangtatbestand ausgestaltet. Der Entwurf geht demnach (zutreffend) davon aus, dass die vorteilsmotivierte Bevorzugung des Gebers im Wettbewerb berufsrechtswidrig ist, vgl. 31 Abs. 1 MBO-Ä. Ausfüllungsnormen sind unter anderem die 30-33 MBO in der Fassung der jeweils einschlägigen Berufsordnungen der Landesärztekammern. Auch eine Verletzung der Berufsausübungspflichten muss lediglich beabsichtigt, d.h. ins Auge gefasst worden sein. Weiterhin kann insoweit auf Normen des SGB V Bezug genommen werden. Relevant ist insbesondere 128 SGB V, der bestimmte Verbote, wie beispielsweise das Depotverbot und das Beteiligungsverbot im Zusammenwirken zwischen Ärzten, insbesondere niedergelassenen Vertragsärzten sowie Heil- und Hilfsmittelerbringern enthält und schon jetzt Sanktionsmöglich-

- 17 - keiten vorsieht. Bei Inkrafttreten des 299a StGB-E kann die Verletzung des 128 SGB V eine Straftat darstellen. Abgrenzungsfragen im Zusammenhang mit der Anwendung des 128 SGB V, etwa hinsichtlich des Begriffs des Depots, des Terminus der Abgabe sowie des sozialrechtlichen Vorteilsbegriffs werden durch diesen indirekten Verweis in das Strafrecht hineingetragen. Dasselbe gilt hinsichtlich des 73 Abs. 7 SGB V, der ein sozialrechtliches Verbot der Zuweisung gegen Entgelt enthält. Nur bei der direkten Zahlung von Kopfprämien für die Überweisung von Patienten ist das Verbot hinreichend bestimmt. Von einer Zuweisung gegen Entgelt wird in der Praxis aber auch dann ausgegangen, wenn es sich um einen Leistungsaustausch auf der Grundlage eines Vertrages zwischen Klinik und Vertragsarzt handelt und die vereinbarte Vergütung bestimmte, nicht klar definierte Angemessenheitsgrenzen überschreitet. Insofern entstehen Bestimmtheitsdefizite, auf die nachstehend bei den verfassungsrechtlichen und rechtspolitischen Kritikpunkten am Entwurf unter Punkt 4 und 5 des Gutachtens noch näher einzugehen sein wird. 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB-E kann ferner vorliegen, wenn kein Wettbewerb gegeben ist, vgl. Entwurfsbegründung S. 21, oder eine Bevorzugung im Wettbewerb nicht nachweisbar ist. 4. Verfassungsrechtliche Kritikpunkte 4.1 Gleichheitsdefizite durch ungerechtfertigte Privilegierung anderer Angehöriger freier Berufe Im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und auch aufgrund des Prinzips der Allgemeinheit des Gesetzes ist zunächst verfassungsrechtlich angreifbar, weshalb ein Sonderdelikt nur für Angehörige von Heilberufen im Gesundheitswesen geschaffen werden soll, näher: Schneider, in: HRRS 2013, S. 473 ff.; so auch Kneisel, in: NK 2014, S. 324 ff.: Anstelle einer Rechtszersplitterung durch parallele Reformprojekte und die Einführung selektiven Strafrechts ( 299a StGB) wäre zu überlegen, das Regelungsanliegen des 299a StGB im Rahmen einer umfassenden Reform des 299 StGB mit zu berücksichtigen. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass das Postulat der Allgemeinheit eines Strafgesetzes im Zusammenhang mit 130 Abs. 4 StGB vom BVerfG konturiert wurde. Der Sonderrechtscharakter dieses Gesetzes wurde nur ausnahmsweise ob des sich allgemeinen Kategorien entziehenden Unrechts und des Schreckens, den die nationalsozialistische Herrschaft über Europa und weite Teile der Welt gebracht hat für als mit der Verfassung vereinbar erklärt, vgl. BVerfG, 04.11.2009-1 BvR 2150/08, BVerfGE 124, 300 ff.

- 18 - Generell werden daher an die Zulässigkeit von Sonderrecht hohe Anforderungen zu stellen sein, die vorliegend nicht erfüllt sind. Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung für das Sonderdelikt des 299a StGB-E besteht nach hier vertretenem Standpunkt nicht. Denn der Missbrauch entsprechender Vertrauenspositionen ist auch bei anderen Angehörigen freier Berufe und sonstigen Selbständigen, die wie zum Beispiel Ärzte im Auftrag einer Privatperson tätig sind, straflos möglich. So kann etwa ein Architekt seinem privaten Auftraggeber einen Bauunternehmer empfehlen und sich dies mit einer Kick Back Zahlung durch das begünstigte Unternehmen honorieren lassen. Er wäre ebenso wenig nach 299 StGB strafbar wie der Rechtsanwalt, der einen Kollegen empfiehlt, von dem er eine Prämie, die an der Vergütungsvereinbarung bemessen ist, erhält. Informationsasymmetrien, die z.b. das Verhältnis von Arzt und Patient prägen, gibt es auch bei anderen beratenden Berufen, wie zum Beispiel den oben bereits angeführten Architekten, Anwälten oder Steuerberatern. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, weshalb die gegebene Regelungslücke im Schutz durch die Korruptionsdelikte insbesondere bei den freiberuflich tätigen Angehörigen von Heilberufen nicht durch die parallel betriebene Reform des 299 StGB geschlossen wird. Durch eine entsprechende Umgestaltung des Tatbestandes wären die gegebenen Defizite im Zusammenhang mit dem Gleichheitsgrundsatz und dem Prinzip der Allgemeinheit des Gesetzes ohne weiteres zu kompensieren. 4.2 Gleichheitsdefizite durch die Beschränkung auf Heilberufe mit staatlich geregelter Ausbildung Gleichheitsdefizite bestehen etwa bei den Heilpraktikern. Das Berufsbild des Heilpraktikers ist ebenfalls keiner staatlichen Ausbildung unterworfen. Die Entwurfsbegründung bezieht sich zur näheren Bestimmung des Kreises der Sonderdeliktsverpflichteten auf die Regelungen des 203 StGB, die ebenfalls nur solche Angehörige von Heilberufen erfasst, deren Berufsausübung oder Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordern. Auch insoweit ist aber eine sachwidrige Beeinflussung des Verordnungsverhaltens denkbar. Heilpraktiker werden demnach durch die Entwurfsfassung des 299a StGB-E privilegiert, ohne dass dies durch ein sachliches Differenzierungskriterium gerechtfertigt wäre. Insbesondere mit Blick auf 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB-E ergeben sich weiterhin Gleichheitsdefizite, weil nicht alle Heilberufe über Berufsordnungen verfügen, die strafrechtliche Fallstricke enthalten können. Dies gilt etwa für Masseure und Bademeister, Diätassistenten, med.-techn. Laboratoriumsassistenten, Radiologieassistenten, veterinärmedizinisch technische Assistenten, Podologen oder pharmazeutisch-technische Assistenten.

- 19-4.3 Gleichheitsdefizite durch einen Flickenteppich heterogener berufsrechtlicher Normen Die berufsrechtlichen Regelungen in den Berufsordnungen der Landesärztekammern müssen nicht zwangsläufig einheitlich sein. Aus diesem Grund kann ein strafrechtlicher Flickenteppich entstehen, der unbeabsichtigte landesrechtliche Differenzierungen im Hinblick auf die Strafbarkeitsrisiken eröffnet. Schon heute besteht beispielsweise ein Unterschied hinsichtlich der berufsrechtlichen Zulässigkeit des Sponsorings der passiven Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen, näher zur Fallgruppe des passiven Sponsorings: Boemke, in: Boemke/Schneider, Korruptionsprävention, S. 107 f.; Dieners, in: Dieners (Hrsg.): Handbuch Compliance im Gesundheitswesen, Kap. 6, Rn. 45. Die Landesärztekammer Niedersachsen hat beispielsweise die Regelung des 32 Abs. 2 Satz 1 MBO explizit deshalb nicht in die BO Niedersachsen übernommen, weil das Industriesponsoring der Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen auf die aktive Teilnahme beschränkt werden sollte. Dies galt der Klarstellung, dass in Niedersachsen die Annahme von Einladungen der Industrie zur passiven Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen berufsrechtswidrig ist, wenn hierdurch die Besorgnis der Gefährdung der ärztlichen Unabhängigkeit geweckt wird, Valluet, in: MedTech Kompass Juli 2014. In den Berufsordnungen der 16 verbleibenden Landesärztekammern wurde demgegenüber 32 Abs. 2 MBO mit der Folge übernommen, dass passives Fortbildungssponsoring grundsätzlich nicht berufsrechtswidrig ist, vgl. etwa 32 Abs. 2 BO-Bayern, 33 Abs. 4 BO-Berlin, 32 Abs. 2 BO-Sachsen. Über 299a Abs. 1 Nr. 2 StGB-E könnte der niedersächsische Sonderweg, Sonntag/Valluet/Clausen, in: MPR 2014, S. 80. strafrechtlich aufgewertet werden, während die Ärzte anderer Bundesländer sich ohne weiteres zu Fortbildungsveranstaltungen einladen lassen könnten. Wird demnach anhand der Berufsausübungspflichten über die Strafbarkeit von Leistungserbringern entschieden, werden die Normadressaten zu Normgebern qualifiziert. Dieser Umstand ist deshalb problematisch, weil das zugrundeliegende Normgebungsverfahren nicht in gleichem Umfang Kontrollmechanismen enthält, denen ein formelles Gesetz unterworfen ist. Außerdem ist es Paradoxon des Entwurfes, dass die Normadressaten somit selbst über die Grenzen ihres Straftatbestandes entscheiden können. Vergleichbare Strukturen gibt es bisher im Deutschen Strafrecht nicht. Auch bei Blanketttatbeständen (siehe hierzu näher nachstehend unter 4.4), zu

- 20 - denen 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB-E gehört, ist ein derartiger Weg bislang noch nicht beschritten worden, so dass auch aus diesem kriminalpolitischen Grund heraus nach dem Dafürhalten des Unterzeichners 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB-E ersatzlos zu streichen ist. 4.4 Bestimmtheitsdefizite der 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB-E Nach hier vertretenem Standpunkt handelt es sich bei 299a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 StGB-E um ein Blankett. Denn dieses liegt vor, wenn Tatbestand und Strafdrohung derart getrennt sind, dass die Ergänzung der Strafvorschrift durch einen zugehörigen Tatbestand von anderer Stelle und zu einer anderen Zeit selbständig vorgenommen wird. BGH, 09.03.1954-3 StR 12/54, BGHSt 6, 40 f. Vorliegend ist maßgeblich, dass der Begriff der Berufsausübungspflichten durch Auslegung nicht bestimmt werden kann, sondern nur unter Rückgriff auf das jeweils geltende Berufsrecht erfasst werden kann und soll, Schneider/Kaltenhäuser, in: medstra 2015, S. 24 ff., 31. Dies wird explizit auch in der Entwurfsbegründung, S. 21 hervorgehoben: Die von Nummer 2 erfassten Berufsausübungspflichten beruhen insbesondere auf den für den jeweiligen Beruf geltenden spezialgesetzlichen Regelungen (insbesondere den Berufsordnungen, der Bundesärzteordnung, dem Gesetz über die Ausübung der Zahnheilkunde und dem Apothekengesetz sowie den einschlägigen sozialrechtlichen Regelungen). Blankette dienen vor allem der Vereinfachung der Gesetzestechnik im Sinne einer Flexibilisierung des Rechts und sollen eine schnelle Anpassung des Strafrechts an Veränderungen in Technik und Wirtschaft gewährleisten, Schneider, in: Brettel/Schneider Wirtschaftsstrafrecht, 1, Rn. 86; Hohmann, in: ZIS 2007, S. 42 f. Aufgrund des Verweisungscharakters bezeichnet Lange, in: JZ 1956, S. 76 Blankettnormen auch als offene Tatbestände. Die Blanketttatbestände werden im strafrechtwissenschaftlichen Schrifttum weiter ausdifferenziert. So wird zwischen echten und unechten bzw. zwischen einfachen und qualifizierten Blanketten unterschieden, Otto, in: Jura 2005, S. 538 f.

- 21 - Unabhängig von diesen Binnendifferenzierungen der Blanketttatbestände ist für die zu analysierende verfassungsrechtliche Problematik maßgeblich, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Ausfüllungsnormen ihrerseits den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG entsprechen müssen, Eser/Hecker, in: Schönke/Schröder, 1, Rn. 18a; Rönnau, in: ZStW 119 (2007), S. 887 ff., 903 (mit zahlreichen weiteren Nachweisen); Hüls, in: NZWiSt 2012, S. 12 ff.; BVerfG, 18.05.1988-2 BvR 579/84, BVerfGE 78, 205 und 08.05.1974-2 BvR 636/72, BVerfGE 37, 201: Blankettstrafgesetze genügen dem in Art. 103 Abs. 2 GG verankerten Bestimmtheitsgebot nur dann, wenn sich die möglichen Fälle der Strafbarkeit schon aufgrund eines Gesetzes voraussehen lassen. Dabei kann sich der Gesetzgeber einer Verweisung auf eine ausfüllende Gesetzesnorm bedienen. Aber auch in diesem Falle müssen die Voraussetzungen der Strafbarkeit entweder im Blankettstrafgesetz selbst oder in einem anderen, in Bezug genommenen Gesetz hinreichend deutlich umschrieben sein. Die somit in Bezug genommenen berufsrechtlichen Regelungen halten diesem Anforderungsprofil nicht stand. Denn sie enthalten unbestimmte Rechtsbegriffe und so genannte Steigerungsbegriffe, die breite Wertungsspielräume eröffnen. Die gilt etwa für folgende zentrale Normen, die insbesondere für den Anwendungsbereich des 299a StGB-E eine erhöhte Praxisrelevanz aufweisen. Die unbestimmten Rechtsbegriffe sind nachfolgend vom Unterzeichner im Fettdruck hervorgehoben: Aus dem ärztlichen Berufsrecht: 31 Unerlaubte Zuweisung (1) Ärztinnen und Ärzten ist es nicht gestattet, für die Zuweisung von Patientinnen und Patienten oder Untersuchungsmaterial oder für die Verordnung oder den Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten ein Entgelt oder andere Vorteile zu fordern, sich oder Dritten versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren. (2) Sie dürfen ihren Patientinnen und Patienten nicht ohne hinreichenden Grund bestimmte Ärztinnen oder Ärzten, Apotheken, Heil- und Hilfsmittelerbringer oder sonstige Anbieter gesundheitlicher Leistungen empfehlen oder an diese verweisen. 32 Unerlaubte Zuwendungen (1) Ärztinnen und Ärzten ist es nicht gestattet, von Patientinnen und Patienten oder Anderen Geschenke oder andere Vorteile für sich oder Dritte zu fordern oder sich oder Dritten versprechen zu lassen oder anzunehmen, wenn hierdurch der Eindruck erweckt wird, dass die Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung beeinflusst

- 22 - wird. Eine Beeinflussung ist dann nicht berufswidrig, wenn sie einer wirtschaftlichen Behandlungs- oder Verordnungsweise auf sozialrechtlicher Grundlage dient und der Ärztin oder dem Arzt die Möglichkeit erhalten bleibt, aus medizinischen Gründen eine andere als die mit finanziellen Anreizen verbundene Entscheidung zu treffen. (2) Die Annnahme von geldwerten Vorteilen in angemessener Höhe ist nicht berufswidrig, sofern diese ausschließlich für berufsbezogene Fortbildung verwendet werden. Der für die Teilnahme an einer wissenschaftlichen Fortbildungsveranstaltung gewährte Vorteil ist unangemessen, wenn er über die notwendigen Reisekosten und Tagungsgebühren hinausgeht. (3) Die Annahme von Beiträgen Dritter zur Durchführung von Veranstaltungen (Sponsoring) ist ausschließlich für die Finanzierung des wissenschaftlichen Programms ärztlicher Fortbildungsveranstaltungen und nur in angemessenem Umfang erlaubt. Das Sponsoring, dessen Bedingungen und Umfang sind bei der Ankündigung und Durchführung der Veranstaltung offen zu legen. 33 Zuwendungen bei vertraglicher Zusammenarbeit Soweit Ärztinnen und Ärzte Leistungen für die Hersteller von Arznei- oder Hilfsmitteln oder Medizinprodukten oder die Erbringer von Heilmittelversorgung erbringen (z.b. bei Anwendungsbeobachtungen), muss die hierfür bestimmte Vergütung der erbrachten Leistung entsprechen. Die Verträge über die Zusammenarbeit sind schriftlich abzuschließen und sollen der Ärztekammer vorgelegt werden. Demnach bleibt durch die genannten Ausfüllungsnormen unbestimmt, ab welcher Erheblichkeitsschwelle von Vorteilszuwendungen der Eindruck der Befangenheit besteht, welche Vorteile angemessen sind, welche Bewirtungen und welche Komfortklasse bei Reisemitteln (Zugfahrt, Flugreise) den Umfang notwendiger Reisekosten übersteigt und unter welchen Voraussetzungen das Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung als adäquat zu bezeichnen ist. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass gegenseitige Verträge zwischen Industrie und Leistungserbringern im Gesundheitswesen massenhaft vorkommen, für den Fortschritt in der Medizin essentiell und vom Gesetzgeber zwingend vorgesehen bzw. erwünscht sind. Dies wirft vorliegend die Problematik auf, dass gem. der derzeitigen Entwurfsfassung, staatliche Ermittlungsbehörden inflationär prüfen müssten, welche Vergütung (nach den bislang weitgehend ungeklärten Maßstäben) noch angemessen wäre.

- 23-5. Rechtspolitische Kritikpunkte 5.1 Kriminalisierung erwünschter Kooperationen Unter einem rechtspolitischen Blickwinkel erscheint es zunächst verfehlt, die erwünschten Kooperationen über das genannte Verbot inadäquater Vergütungen unter einen strafrechtlichen Generalverdacht zu stellen und den Akteuren nicht zugleich auch verlässliche Parameter bei der Vergütungsvereinbarung zur Seite zu stellen. Evident ist dies beispielsweise bei der Vergütung so genannter Honorarkooperationsärzte, die zugleich auch als Zuweiser in das Krankenhaus, mit dem sie einen Kooperationsvertrag unterhalten, fungieren. Im Interesse der Flexibilsierung der Sektorengrenzen und zur Kompensation des in verschiedenen Regionen Deutschlands bestehenden Ärztemangels in Krankenhäusern sind die Möglichkeiten der Zusammenarbeit zwischen niedergelassenen Ärzten und Krankenhäusern in den letzten Jahren erweitert worden. Zusammenfassend weist der Unterzeichner auf folgende Entwicklungen hin: Eine wesentliche Ausweitung der Kooperationsmöglichkeiten zwischen niedergelassenen Vertragsärzten ergab sich zunächst durch das ursprünglich als so genanntes Landarztgesetz konzipierte Gesetz zur Verbesserung der Versorgungsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-VStG) vom 22.12.2011, in Kraft seit 01.01.2012 (BGBl. I, 2983), zusammenfassend, Ratzel/Szabados, in: GesR 2012, S. 210 ff. und außerdem durch das im Zuge des Gesetzes zur Einführung eines pauschalierten Entgeltsystems für psychiatrische und psychosomatische Einrichtungen (PsychEntgG) vom 21.07.2012, BGBl. I, 1613, Geltung ab 01.01.2013, geänderte KHEntG, zusammenfassend, Clausen, in: ZMGR 2012, S. 248 ff. Durch die genannten Gesetze besteht nunmehr die Möglichkeit: dass die vor- und nachstationäre Behandlung auch durch ausdrücklich beauftragte niedergelassene Vertragsärzte in den Räumen des Krankenhauses oder der Arztpraxis erbracht werden kann (Änderung des 115a SGB V), dass ambulante Operationen auch auf der Grundlage einer vertraglichen Zusammenarbeit des Krankenhauses mit niedergelassenen Vertragsärzten ambulant im Krankenhaus erbracht werden können. (Änderung des 115b SGB V), dass allgemeine Krankenhausleistungen auch durch nicht fest angestellte Ärzte erbracht werden können (Änderung des 2 Abs. 1 Satz 1 Krankenhausentgeltgesetz (KHEntgG) im Zuge der Reformen durch das PsychEntG).