Der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers. von Ralf Mydlak

Der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers von Ralf Mydlak

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Inhaltsverzeichnis: INHALTSVERZEICHNIS:...3 ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS:...4 LITERATURVERZEICHNIS:...6 A) EINLEITUNG...7 B) VORAUSSETZUNG DES PROVISIONSANSPRUCHS...7 I. ABSCHLUSS DES MAKLERVERTRAGES...8 1. Allgemein...8 2. Form...8 a) Formbedürftige Verträge... 8 b) Stillschweigender Maklervertrag... 8 aa) Eindeutiges Provisionsverlangen... 9 bb) Ausnahme: Suchauftrag... 10 cc) Inanspruchnahme von Maklerdiensten... 11 3. Beendigung und Unwirksamkeit des Maklervertrages...12 II. NACHWEIS- ODER VERMITTLUNGSTÄTIGKEIT...12 1. Nachweistätigkeit...12 2. Vermittlungstätigkeit...13 III. HAUPTVERTRAG...14 1) Identität... 14 a) Wirtschaftliche Identität... 14 b) Persönliche Identität... 15 c) Verflechtung... 16 2. Wirksamkeit des Vertrages... 17 IV. KAUSALITÄT DER MAKLERTÄTIGKEIT...20 1. Allgemein... 20 2. Vorkenntnis... 21 3. Mitursächlichkeit... 21 V. WEGFALL DES PROVISIONSANSPRUCHS...22 1. Doppeltätigkeit... 22 2. Verwirkung... 24 C) HÖHE DES PROVISIONSANSPRUCHS...25 D) PROZESSUALE DURCHSETZUNG...26 1. AUSKUNFTSANSPRUCH...26 2. VERJÄHRUNG...26 E) FAZIT...27 STICHWORTVERZEICHNIS:...28 3

Abkürzungsverzeichnis: aa af AGB AGBG Alt. am BB Bd. Beschl. BeurkG BGB BGH BGHR BGHZ Bl. BVerfG bzw. ca. DB dh DWE DWW EGBGB GBl. GmbH GWB hm idf idr ids i.g. ihv inkl. isd ivm KG LG Lit. MaBV MDR mwh mwn MwSt nf NJW NJW-RR Nr. andere Auffassung alte Fassung Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Alternative anderer Meinung Der Betriebsberater (Zeitschrift) Band Beschluss Beurkundungsgesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof BGH-Rechtsprechung Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Blatt Bundesverfassungsgericht beziehungsweise circa Der Betrieb (Zeitschrift) das heißt Der Wohnungseigentümer (Zeitschrift) Deutsche Wohnungswirtschaft (Zeitschrift) Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Gesetzblatt Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen herrschende Meinung in der Fassung in der Regel in diesem Sinne in Gründung in Höhe von Inklusive im Sinne des in Verbindung mit Kommanditgesellschaft Landgericht Literatur Makler- und Bauträgerverordnung Monatschrift für deutsches Recht(Zeitschrift) mit weiteren Hinweisen mit weiteren Nachweisen Mehrwertsteuer neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJW-Rechtsprechungsreport (Zeitschrift) Nummer NZM Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht (Zeitschrift) 4

o.a. oben angegeben OHG Offene Handelsgesellschaft OLG Oberlandesgericht PAngG Preisangaben- und Preisklauselgesetz RBerG Rechtsberatungsgesetz RDM-Rspr. RDM-Sammlung von Rechtsprechung zum Makler- und Immobilienrecht Rdnr. Randnummer Rspr. Rechtsprechung S. Satz/Seite s. siehe SchuldRAnpG Schuldrechtsanpassungsgesetz s.o. siehe oben sog. sogenannt/r/s str. streitig st.rspr. ständige Rechtsprechung s.u. siehe unten u.a. unter anderem Urt. Urteil usw. und so weiter uu unter Umständen VerbKrG Verbraucherkreditgesetz vgl. vergleiche WE Wohnungseigentum (Zeitschrift) WEG Wohnungseigentumsgesetz WoVermG Wohnungsvermittlungsgesetz WuM Wohnungswirtschaft und Mietrecht (Zeitschrift) zb zum Beispiel ZflR Zeitschrift für Immobilienrecht (Zeitschrift) Ziff. Ziffer ZMR Zeitschrift für Miet- und Raumrecht (Zeitschrift) ZPO Zivilprozessordnung z.t. zum Teil ZWE Zeitschrift für Wohnungseigentum zzgl. zuzüglich zzt. zurzeit 5

Literaturverzeichnis: Bethge, Maklerrecht in der Praxis, 2. Auflage 1999 Dehner, Die Entwicklung des Maklerrechts seit 1997, NJW 2000,1986 ders., Die Entwicklung des Maklerrechts seit 2000, NJW 2002,3747 Ermann, Bürgerliches Gesetzbuch, Band I, 1-853, 11. Auflage 2004 MüKo, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, Schuldrecht, Besonderer Teil II ( 607-704), 4. Auflage 2005 Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 64. Auflage 2005 Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, 652-704, 13. Auflage 1995 6

A) Einleitung Der Interessent zahlt sie nicht gern, der Makler lebt von ihr - die Maklerprovision. Oftmals wird argumentiert, dass die Höhe der Provision im Vergleich zu dem für sie getätigten Aufwand überzogen sei. Gerne wird dabei übersehen, dass der Makler eine Vielzahl von Interessenten erst einmal durch aktive Maßnahmen wie Anzeigenschaltung, Exposégestaltung und Besichtigungstermine gewinnen muss, bevor er einen abschlussbereiten Interessenten findet, der dann auch noch seine Provision zahlt. Manch eine Auseinandersetzung endet vor Gericht. Ungünstig für den Makler: Der Provisionsanspruch ist längst nicht so sicher, wie es zunächst erscheint. Nur der Makler, der die Voraussetzungen für das Entstehen des Provisionsanspruches kennt, vermeidet unnötige Fallstricke. B) Voraussetzung des Provisionsanspruchs Die das Maklergewerbe betreffenden Rechtsvorschriften finden sich im Wesentlichen im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB), hier insbesondere in den vier Paragrafen 652-655 BGB. Neben oder abweichend von diesen Vorschriften gelten für eine Reihe von Maklergeschäften Sonderregelungen. Hier ist vor allem das Wohnungsvermittlungsgesetz (WoVermG), die Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV), das Rechtsberatungsgesetz (RBerG), die Preisangabenverordnung (PangVO) und bezüglich des Wettbewerbs unter Maklern das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) zu nennen. Hingegen spielt das Handelsrecht für den Immobilienmakler eher eine untergeordnete Rolle, da nach 93 II HGB die Regeln für Handelsmakler nicht für Immobilienmakler gelten. Die Voraussetzungen für das Entstehen des Provisionsanspruchs finden sich in 652 BGB. Danach ist zur Entrichtung der Provision verpflichtet, wer für den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages oder für die Vermittlung eines Vertrages einen Maklerlohn verspricht, wenn der Vertrag infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Damit sind die vier Voraussetzungen für das Entstehen des Provisionsanspruchs genannt, nämlich Abschluss eines Maklervertrages Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit des Maklers Abschluss eines wirksamen Hauptvertrages Ursächlichkeit der Maklertätigkeit. 7

I. Abschluss des Maklervertrages 1. Allgemein Grundvoraussetzung für das Entstehen des Provisionsanspruchs ist der Abschluss eines Maklervertrages. Der Vertragsabschluss folgt dabei den üblichen rechtsgeschäftlichen Regeln. Es bedarf eines Angebotes und der Annahme dieses Angebotes. Daher kommt ein Maklervertrag erst gar nicht zustande, wenn der Geschäftspartner einen wesentlichen Teil des Angebotes des Maklers ablehnt, etwa weil er statt eines Vertragsnachweises eine Vermittlung wünscht 1 oder ein konkretes Angebot ablehnt und Informationen über ähnliche Objekte erbittet 2 oder sich die Parteien über die Provisionshöhe nicht einig sind 3 2. Form Der Maklervertrag kann grundsätzlich formfrei abgeschlossen werden. a) Formbedürftige Verträge Lediglich Verträge, die eine Verpflichtung zum Abschluss eines Grundstücksgeschäftes begründen, bedürfen der notariellen Beurkundung ( 311 b I 1 BGB). Nach der Rechtsprechung gilt dies auch für Verträge, die einen mittelbaren Zwang zum Grundstückserwerb oder Grundstücksverkauf auf den Maklerkunden ausüben. Dies kann bei Vereinbarung einer Vertragsstrafe oder bei Vereinbarung einer erfolgsunabhängigen Provision der Fall sein. 4 Gleiches gilt für die Vereinbarung von Reservierungsentgelten. 5 Der Mangel der Form kann jedoch durch formgerechte Beurkundung des Hauptvertrages geheilt werden. 6 Darüber hinaus können sich bei Maklerverträgen mit Gemeinden Schriftformerfordernisse aus der jeweiligen Gemeindeordnung ergeben. 7 b) Stillschweigender Maklervertrag Schriftliche Maklerverträge sind in der Praxis jedoch eher selten. Es überwiegen die Fälle, in denen die Parteien weder einen ausdrücklichen noch einen schriftlichen Vertrag geschlossen haben. Die Rechtsprechung 1 BGH NJW 1986,50 2 BGH WE 1983,764 3 BGH NJW-RR 1996,114,115 4 BGH NJW-RR 1992,817 5 Palandt-Sprau, 652, Rdnr. 6 6 BGH NJW 1987,1628; NJW-RR 1994,559 7 BGH MDR 1966,753 8

legt aber an dem Abschluss eines stillschweigenden Maklervertrages strenge Maßstäbe an: Denn beide Seiten des künftigen Hauptvertrages können zunächst davon ausgehen, dass der Makler von der jeweils anderen Seite bezahlt wird. 8 Ein Maklervertrag kommt daher in der Regel durch schlüssiges Verhalten nur zustande, wenn der Makler seinem Auftraggeber unmissverständlich klar macht, dass er im Erfolgsfalle von ihm eine Provision erwartet und der Interessent nach einem solchen Hinweis widerspruchslos weitere Dienstleistungen des Maklers in Anspruch nimmt. 9 Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens die Dienste eines Maklers entgegen nimmt, gibt damit in schlüssiger Weise zu erkennen, dass er den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluss eines Maklervertrages annehmen will. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der angesprochene Interessent vor Inanspruchnahme der Maklerdienste ausdrücklich erklärt, eine solche Willenserklärung nicht abgeben zu wollen. Lehnt ein Kaufinteressent es erklärtermaßen ab, eine Maklerprovision zahlen zu wollen, begründet der Umstand, dass er sich gleichwohl die Dienste des Maklers gefallen lässt, keine Provisionspflicht, insbesondere setzt er sich mit diesem tatsächlichen Verhalten nicht in Widerspruch zu seiner ablehnenden Erklärung. 10 Das Provisionsverlangen kann in einem individuell gestalteten Exposé oder in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Maklers enthalten sein. 11 Wird dem Interessenten erst während der Objektbesichtigung ein Exposé mit dem Provisionshinweis überreicht, bedeutet die bloße Fortsetzung dieser Besichtigung jedoch noch kein stillschweigendes Einverständnis mit der Provisionsforderung. 12 aa) Eindeutiges Provisionsverlangen Stets erforderlich ist aber ein eindeutiges Provisionsverlangen. Es ist Sache des Maklers klare Verhältnisse zu schaffen. Unklarheiten gehen zu seinen Lasten. 13 Ist nicht deutlich erkennbar, wer die Provision zahlen 8 BGH NJW-RR 1990,184,1986,1496; NJW 1986,177 9 BGH NJW 1986,177; MDR 2002,938 10 BGH NJW 2002,817 11 OLG Koblenz WM 1984,1191 12 BGH NJW-RR 1991,371 13 BGH NJW 1984,232 9

muss, kommt kein Maklervertrag zustande. 14 Aus diesem Grund ist eine Zeitungsanzeige mit dem Hinweis Miete 2200 + NK + Courtage kein hinreichend deutliches Provisionsverlangen, weil sowohl der Vermieter als auch der Mieter Vertragspartner für die Courtagezahlung sein könnte. 15 Gleiches gilt für den Hinweis des Maklers, der Kaufpreis betrage x DM plus Provision. 16 Erst recht kommt durch den Anruf eines Interessenten auf ein Zeitungsinserat ohne Provisionshinweis kein Maklervertrag zustande 17 und zwar selbst dann nicht, wenn eine örtliche Übung besteht, die Maklerprovision im Kaufvertrag auf den Erwerber abzuwälzen. 18 Als ausreichend wird es aber vom BGH angesehen, wenn der Interessent einen vorformulierten Objektnachweis unterzeichnet, in dem der Interessent bestätigt, dass ihm das nachgewiesene Objekt unbekannt war und bei Abschluss des Hauptvertrages eine Provision in Höhe von 3% plus Mehrwertsteuer zu zahlen ist (ohne Angabe, ob vom Käufer/Verkäufer) und anschließend Maklerdienste in Anspruch genommen werden. 19 Entscheidend für diese höchstrichterliche Beurteilung war, dass eigentlich jeder Kaufinteressent, der eine Erklärung zur mangelnden Vorkenntnis über das nachgewiesene Objekts unterschreibt, erkennen muss, dass der Zweck dieser Erklärung darin besteht, den Provisionsanspruch gegen den Käufer sicherzustellen. Insoweit seien die weiteren Formulierungen vom Käufer eindeutig als das Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags zu interpretieren gewesen. bb) Ausnahme: Suchauftrag Ein eindeutiger Provisionshinweis ist demgegenüber nur entbehrlich, wenn der Auftraggeber die Initiative ergriffen hat, etwa bei Erteilung eines Suchauftrages. Bei einem Suchauftrag kommt der Kunde von sich aus auf den Makler zu und bittet diesen, für ihn ein Vertragsobjekt zu finden. Hierin kann bereits ein Vertragsangebot des Interessenten auf Abschluss eines provisionspflichtigen Maklervertrages gesehen werden. 20 Die Aufnahme der Tätigkeit des Maklers stellt die Annahme des Angebots auf Abschluss eines provisionspflichtigen Maklervertrages dar. Damit wird der suchende Kunde auch ohne Provisionshinweis des Maklers im Erfolgsfalle provisionspflichtig. Dies gilt aber wiederum dann nicht, wenn der Kunde 14 BGH ZIP 1999,2099; BGH WM 1983,764;OLG Celle WM 1985,1455; OLG Hamm NJW- RR 1994,1078 15 LG Dortmund NZM 2003, 163 16 OLG Hamm NZM 1998,380; OLG Dresden NZM 1998,1016; aa LG Köln NJW-RR 1997,369 17 BGH WM 1981,495; NJW 1986,177 18 BGH NJW 1986,177 19 BGH MDR 2000,203 20 OLG Köln WM 1989,693; OLG Hamburg NJW-RR 1996,1463 10

den Makler nach Objekten aus dessen Bestand fragt. Nach Auffassung des BGH darf der Kunde mangels hinreichender Anhaltspunkte für das Gegenteil bei dieser Fallkonstellation damit rechnen, die Objekte seien dem Makler schon von dem Verkäufer an die Hand gegeben worden und mit diesem bestehe ein Maklervertrag 21. Geht hingegen der Verkäufer von sich aus auf den Makler zu, ist die Rechtslage umstritten. Nach Auffassung des OLG Koblenz 22 kommt auch in diesem Fall konkludent ein provisionspflichtiger Maklervertrag zustande. Das OLG Düsseldorf 23 vertritt dagegen die Auffassung, der Verkäufer könne davon ausgehen, der Makler werde später von der Käuferseite bezahlt und ziehe aus der Gestattung, die Immobilie anzubieten schon ausreichende Vorteile. Nach Auffassung des OLG Düsseldorf kommt daher ein konkludenter Maklervertrag nicht zustande. Angesichts dieser Rechtsunsicherheit empfiehlt sich hier der schriftliche Abschluss eines Maklervertrages. cc) Inanspruchnahme von Maklerdiensten Der Auftraggeber muss nach Erhalt des eindeutigen Provisionsverlangens die Maklerdienste in Anspruch genommen oder sich gefallen lassen haben. Es entsteht daher kein Provisionsanspruch, wenn der Makler dem Interessenten unaufgefordert ein Exposé mit Provisionsforderung übersandt hat. Setzt sich der Interessent nach Erhalt unmittelbar mit dem Verkäufer in Verbindung, ohne dass weitere Maklerleistungen in Anspruch genommen wurden, kommt kein Maklervertrag zustande. 24 Ebenso verhält es sich, wenn der Makler erst eingangs oder während der Objektbesichtigung dem Interessenten ein Exposé überreicht. 25 Anders verhält es sich aber, wenn der Interessent später an einer zweiten Besichtigung des Objektes teilnimmt, 26 da er in diesem Fall nach dem Provisionshinweis weitere Dienstleistungen des Maklers in Anspruch genommen hat. 21 BGH III ZR 393/04 22 OLG Koblenz ZflR 1997,336 23 OLG Düsseldorf NJW-RR 1997,1278 24 BGH NJW-RR 1989,1071 25 BGH NJW-RR 1991,371 26 OLG Hamm RDM-Rspr. A 103 Bl 51 11

3. Beendigung und Unwirksamkeit des Maklervertrages Der Maklervertrag ist, soweit nicht anders vereinbart, auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Er ist von beiden Seiten jederzeit ohne Einhaltung einer Frist kündbar. 27 Die Kündigung wirkt aber nur für die Zukunft. Der Makler behält seinen Provisionsanspruch, wenn er während der Vertragslaufzeit seine Leistungen erbracht hat, der Hauptvertrag aber erst nach der Kündigung abgeschlossen wird. 28 In Einzelfällen kann der Maklervertrag unwirksam sein, etwa weil er gegen ein gesetzliches Verbot verstößt ( 134 BGB). In der Regel führen nur Verbote, die sich gegen beide Parteien richten, zur Nichtigkeit. 29 Daher wird das Fehlen der gewerberechtlichen Erlaubnis gemäß 34 c GewO als unschädlich angesehen. 30 Gleiches gilt bei Verstößen gegen die Maklerund Bauträgerverordnung. 31 Anders als bei Verstößen gegen das Rechtsberatungsgesetz 32 führen Verstöße gegen das Wohnungsvermittlungsgesetz nicht zur Nichtigkeit des Maklervertrages mit dem Wohnungssuchenden. 33 II. Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit Damit der Provisionsanspruch entsteht, muss der Makler die vertragliche Leistung erbracht haben. Die vertragliche Leistung des Maklers besteht in dem Nachweis zum Abschluss eines Vertrages oder in der Vermittlung eines Vertrages. Beide Leistungen schließen sich nicht gegenseitig aus, sondern können auch zusammen erbracht werden. 1. Nachweistätigkeit Die Nachweistätigkeit besteht in einer Informationserteilung an den Auftraggeber, die es diesem ermöglicht, in konkrete Verhandlungen über den gewünschten Hauptvertrag einzutreten. Der Makler muss also dem Auftraggeber das konkrete Objekt, sowie Namen und Anschrift des abschlussbereiten Vertragspartners benennen. 34 Grundsätzlich genügt der bloße Hinweis auf das Objekt ohne namentliche Benennung des künftigen Vertragspartners also nicht zur Erfüllung der Nachweistätigkeit. 35 Dies ist 27 Palandt-Sprau, 652, Rdnr. 12 28 Palandt-Sprau, aao 29 BGHZ 78,263 30 BGHZ 78,263,269 31 OLG Frankfurt, NJW 1979,878 32 BGHZ 37,258 33 BGH NJW 2002,2015 34 BGH NJW 1987,1628 35 KG MDR 2000,23 12

für den Makler problematisch. Denn bei Kenntnis des Namens und der Anschrift des abschlussbereiten Vertragspartners besteht die Gefahr, dass der Auftraggeber den Hauptvertrag an dem Makler vorbei abschließt. Hier hilft die Rechtsprechung: Auch ohne Namensnennung sieht die Rechtsprechung den Nachweis ausnahmsweise als voll erbracht an, wenn der Auftraggeber nach Besichtigung des Objektes den Makler bewusst umgeht. 36 Entbehrlich ist die Namensnennung auch dann, wenn der Vertragspartner unter der Objektadresse ohne weiteres greifbar ist. 37 Es reicht für die Nachweistätigkeit auch aus, wenn der Auftraggeber die fehlenden Angaben zum Vertragspartner ohne weiteres selbst ermitteln kann. 38 Allerdings genügt keinesfalls die bloße Übersendung einer Interessentenliste. 39 Der potentielle Vertragspartner muss auch abschlussbereit sein. Deshalb führt der Nachweis von Personen, die den Vertrag nicht selbst abschließen können oder wollen nicht zu einem Provisionsanspruch. 40 Ebenso wenig genügt es, wenn der Makler seinen Auftraggeber an eine Person verweist, die dem Auftraggeber erst die konkrete Person oder das konkrete Objekt benennt. 41 Unschädlich ist es aber, wenn der Makler seinem Auftraggeber nur einen Miteigentümer benennt, wenn dieser von den anderen Miteigentümern zum Vertragsabschluß beauftragt und ermächtigt ist. 42 2. Vermittlungstätigkeit Vermitteln bedeutet das bewusste und zweckgerichtete Herbeiführen oder Fördern der Abschlussbereitschaft des künftigen Vertragspartners. 43 Ein Verhandeln mit beiden Seiten ist nicht notwendig. 44 Dem Courtageanspruch steht es nicht entgegen, wenn Interessent oder Auftraggeber von vornherein vertragsbereit sind. 45 Es genügt also, den Vertragspartner dazu zu bewegen, überhaupt an den Maklerkunden zu verkaufen oder vermieten. Ebenso genügt es, für den Maklerkunden akzeptable Vertragskonditionen herbeizuführen. 36 OLG Hamm NJW-RR 1999, 632 37 BGH NJW 1987,1628 38 BGH WM 1984,560 39 OLG Düsseldorf NJW-RR 1997,1282 40 BGH NJW 1988,1397 41 OLG Frankfurt NJW-RR 1986,352 42 OLG Hamm NJW-RR 1999,632 43 BGH NJW 1976,1844; BGH NJW 1986,50 44 BGH WM 1974,257,258 45 OLG Düsseldorf RDM-Rspr. A 120 Bl. 1 13

III. Hauptvertrag Durch die Nachweis- und Vermittlungstätigkeit des Maklers muss ein Hauptvertrag zustande gekommen sein. Daher sind bloße Vorverträge, 46 Vorkaufs- und Optionsrechte, Vertragsangebote oder -anwartschaften 47 nicht provisionspflichtig. Anders liegt es, wenn im Kaufvertrag eine Maklerklausel zu Lasten des Käufers vereinbart wird. 48 1) Identität Der Makler schuldet nicht die Herbeiführung irgendeines Vertrages, sondern eines bestimmten Vertrages. Weicht daher der nach dem Maklervertrag gewollte von dem später tatsächlich abgeschlossenen Vertrag ab, führt dies zum Provisionsverlust. 49 Der Hauptvertrag muss mit dem nachgewiesenen bzw. vermittelten Vertragspartner zustande gekommen sein und auch dem vereinbarten Vertragstyp entsprechen. Es muss also wirtschaftliche oder persönliche Identität zwischen dem gewollten und dem abgeschlossenen Vertrag bestehen. a) Wirtschaftliche Identität Weicht der tatsächlich abgeschlossene Hauptvertrag von dem nach dem Maklervertrag gewollten Vertrag ab, ist dies unschädlich, wenn der beabsichtigte und tatsächliche Hauptvertrag wirtschaftlich gleichwertig sind. 50 An der wirtschaftlichen Identität fehlt es, wenn statt eines Kaufvertrages ein Tauschvertrag oder ein Mietvertrag 51 abgeschlossen wurde. Gleiches gilt, wenn statt des Hauptmietvertrages ein Untermietvertrag abgeschlossen wurde. 52 Die wirtschaftliche Identität bleibt allerdings erhalten beim Ankauf sämtlicher Anteile einer Grundbesitz GmbH statt des Grundstücks. 53 An der wirtschaftlichen Identität fehlt es auch, bei einer Abweichung beim Vertragsobjekt, etwa weil statt des ganzen Ladenlokals nur das hälftige Lokal angemietet wurde 54. Auch Abweichungen im Preis können die wirtschaftliche Identität entfallen lassen, etwa weil die Kaltmiete des Hauptvertrages die im Maklervertrag 46 BGH NJW 1975, 647 47 BGH WM 1976,28 48 Palandt-Sprau, 652 Rdnr. 41; Bethge, 10 Rdnr. 100ff. 49 BGH NJW 1995,3311 50 BGH NJW-RR 1990,1008, 1990,184 51 OLG Karlsruhe NJW-RR 1995,753 52 LG Münster NJW-RR 1992,54 53 BGH NJW 1998,2277 54 BGH NJW-RR 91,1206 14

vorausgesetzte Kaltmiete um 33% übersteigt 55. Verhandlungserfolge führen jedoch nicht zum Wegfall des Provisionsanspruchs. 56 Ist daher der Kaufpreis für den Maklerkunden sogar noch günstiger als ursprünglich vorgesehen, bleibt die wirtschaftliche Identität erhalten. 57 b) Persönliche Identität Wird der Hauptvertrag anstelle des Auftraggebers von einem Dritten abgeschlossen, fehlt die persönliche Identität. Die Rechtsprechung bejaht ausnahmsweise einen Provisionsanspruch des Maklers, wenn zwischen dem Maklerkunden und dem Dritten besonders enge Beziehungen bestehen und der Maklerkunde mit dem abgeschlossen Vertrag wirtschaftlich den gleichen Erfolgt erzielt. 58 Die persönliche Identität ist gegeben, wenn statt des Maklerkunden dessen Ehepartner oder Lebenspartner 59 den Hauptvertrag schließt oder nur ein Ehegatte (Lebenspartner) der Auftraggeber ist, der Vertrag aber mit beiden zustande kommt. 60 Gleiches gilt grundsätzlich auch bei Geschwistern 61 und Kindern 62 des Auftraggebers. Die instanzgerichtliche Rechtsprechung lässt oftmals bereits die enge verwandtschaftliche Bindung ausreichen. So ist die persönliche Identität auch bejaht worden beim Erwerb durch Eltern 63 oder Schwiegereltern. 64 Nach der Rechtsprechung des BGH kommt es aber neben der engen Bindung auch darauf an, dass der Auftraggeber mit dem Vertragsabschluss den ursprünglich beabsichtigten wirtschaftlichen Erfolg erzielt. 65 Entscheidend ist daher, dass bei besonders engen persönlichen Bindungen der Vertragsabschluss durch den Dritten dem Maklerkunden ähnlich zu Gute kommt wie ein eigener Vertragsabschluss. 66 In gleicher Weise wie besonders enge persönliche Bindungen lassen wirtschaftlich oder rechtlich enge Verbindungen den Provisionsanspruch entstehen. So ist es für das Entstehen des Provisionsanspruchs 55 LG Köln WM 91,114 56 BGH NJW 1999,1255 57 OLG Hamburg NJW-RR 1987,175 58 BGH NJW 1995,3311 59 BGH NJW 1991,490 60 BGHR BGB 652 I 1 Nachweis 11 61 OLG Frankfurt MDR 2000,24 62 OLG Dresden NJW-RR 1994,885 63 OLG Hamm RDM-Rspr. A 133 Bl. 12 64 OLG Frankfurt RDM-Rspr. A 133 Bl. 22 65 Bethke, 10 Rn. 65 66 BGH NJW-RR 2004,851 15

unschädlich, wenn Auftraggeber der Geschäftsführer und Hauptgesellschafter einer GmbH ist, die den Hauptvertrag abschließt. 67 Gleiches gilt, bei einer GmbH, die mit der auftraggebenden GmbH hinsichtlich Geschäftsführer und Gesellschafter identisch ist. 68 Im Grundsatz gilt dies auch im Verhältnis zwischen einer BGB-Gesellschaft und ihren Gesellschaftern 69 und im Verhältnis zwischen der Besitz-KG und der GmbH. Keinesfalls reicht jedoch für die enge wirtschaftliche Verbindung die bloße konzernrechtliche Verflechtung. 70 c) Verflechtung Der Provisionsanspruch entsteht nur bei Abschluss des Hauptvertrages mit einem Dritten. 71 Eigengeschäfte des Maklers, bei denen der Makler sich selbst dem Auftraggeber als Vertragspartner zuführt, begründen keine Provisionspflicht. 72 Dem Abschluss eines eigenen Vertrages steht es gleich, wenn der Makler mit der Hauptvertragspartei verflochten ist. Eine echte Verflechtung liegt vor, wenn Makler und Vertragspartei derart wirtschaftlich identisch sind, dass eine selbständige Entscheidungsbefugnis des Maklers oder der Partei fehlt. 73 Gesellschaftsrechtliche Verflechtungen wirken daher in der Regel provisionsschädlich. 74 Handelt es sich hingegen um eine unwesentliche Beteiligung, wird dies überwiegend als unschädlich angesehen. 75 Als unwesentlich hat die Rechtsprechung eine Beteiligung von knapp 25% angesehen. 76 Allerdings ist hier vor Pauschalierungen zu warnen: So vertritt der BGH die Auffassung, eine echte Verflechtung liege auch bei einer 25%igen Beteiligung des Maklers an der Veräußererfirma und einer engen personellen, räumlichen und funktionellen Verflechtung vor. 77 In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, jegliche gesellschaftsrechtliche Verflechtung sei provisionsschädlich. 78 Bei einer 40%igen Beteiligung ist die Grenze zur wesentlichen Beteiligung aber wohl eindeutig überschritten. 79 67 OLG Koblenz, DB 92,2390 68 BGH NJW 1995,3311 69 OLG Köln RDM-Rspr. A 145 Bl 41; OLG Hamm RDM-Rspr. A 133 Bl.11. 70 OLG München NJW-RR 1995,1525 71 BGH NJW 1992,2818 72 BGHZ 112,240 73 Palandt-Sprau, 652 Rdnr. 30 74 BGH NJW-RR 1987,1075; NJW 1991,277; OLG Koblenz NJW-RR 1992,711 75 BGH BB 1976,1432; OLG München NJW 1974,1875 76 OLG München NJW 1974,1875 77 BGH BB 1976,2203 78 Ermann-Werner, 652 Rdnr. 31 79 BGH BB 1976,1432 16

Aber auch eine sogenannte unechte Verflechtung schadet. Sie liegt vor, wenn der Makler zu einer Vertragspartei in einer Beziehung steht, auf Grund derer er sich wegen eines institutionalisierten Interessenkonflikts im Streitfall bei regelmäßigem Verlauf auf die Seite dieser Vertragspartei stellen wird, insbesondere, wenn er deren wirtschaftlichen Interessen verpflichtet ist. 80 Daher können auch enge persönliche Beziehungen provisionsschädlich sein, wobei freundschaftliche Beziehungen zwischen Makler und Vertragsgegner den Provisionsanspruch grundsätzlich nicht berühren. 81 Der BGH lässt aber den Provisionsanspruch entfallen, wenn der beabsichtigte Hauptvertrag mit dem Ehegatten des Maklers zustande kommt. 82 Allerdings dürfte fraglich sein, ob diese Rechtsprechung Bestand hat. Denn das Bundesverfassungsgericht hat für den Bereich der Wohnungsvermittlung klargestellt, dass unter Berücksichtigung der Art. 3 und 6 GG allein die Ehe zwischen Makler und Vertragsgegner nicht zum Provisionsausschluss führen darf. 83 Gesetzlich geregelte Fälle der Verflechtung finden sich im Wohnungsvermittlungsgesetz (WoVermG). 2 II Nr. 2 WoVermG lässt den Provisionsanspruch entfallen, wenn der Makler Eigentümer, Verwalter, Mieter oder Vermieter der zu vermietenden Wohnräume ist. Gleiches gilt, wenn der Makler am Eigentümer, Verwalter oder Vermieter der Wohnung oder dieser umgekehrt am Makler rechtlich oder wirtschaftlich beteiligt ist ( 2 II Nr. 3 WoVermG). Hinsichtlich des Verwalters einer Wohnungseigentumsanlage ist aber zu differenzieren: führt der Verwalter die Miet- bzw. Sondereigentumsverwaltung für die betreffende Wohnung aus, ist der Provisionsanspruch ausgeschlossen. Verwaltet der Wohnungseigentumsverwalter hingegen lediglich das Gemeinschaftseigentum oder andere Sondereigentumseinheiten, bleibt der Provisionsanspruch bestehen. 84 2. Wirksamkeit des Vertrages Mängel des Hauptvertrages lassen den Provisionsanspruch entfallen. Ist der Vertrag daher aufgrund eines Formmangels ( 311b BGB) nichtig 85 80 Palandt-Sprau 652 Rdnr. 30 81 BGH NJW 1981, 2293 82 BGH NJW 1987,1008 83 BVerfG NJW 1987,2733 84 BGH NJW 2003,1393 85 BGH WM 1977,1050 17

oder verstößt er gegen ein gesetzliches Verbot ( 134 BGB), entsteht kein Provisionsanspruch. Gleiches gilt bei einer wirksamen Anfechtung des Hauptvertrages. 86 Sofern im Maklervertrag nichts anderes vereinbart ist, kommt es allerdings nicht darauf an, ob der Hauptvertrag tatsächlich durchgeführt wird. 87 Daher berührt die einvernehmliche Aufhebung des Hauptvertrages, die nachträgliche Unmöglichkeit, die Kündigung, der Wegfall der Geschäftsgrundlage, die Ausübung von Gewährleistungsrechten oder die Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts den Provisionsanspruch nicht. 88 Wird allerdings statt der eigentlich berechtigten Anfechtung ein neben dem Anfechtungsrecht bestehendes Gewährleistungsrecht ausgeübt 89 oder der Vertrag einvernehmlich aufgehoben 90 entfällt der Provisionsanspruch dennoch. Denn letztlich liegt ein Mangel des Hauptvertrages vor, der den Provisionsanspruch stets entfallen lässt. Während die Ausübung eines gesetzlichen Rücktrittsrechts den Provisionsanspruch nicht entfallen lässt, ist die Situation bei einem vertraglich vereinbarten Rücktrittsrechts differenziert zu betrachten. Ob ein vertragliches Rücktrittsrecht zum Wegfall des Provisionsanspruchs führt ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln. Entscheidend ist, ob das vertraglich vereinbarte Rücktrittsrecht auf Umständen beruht, die als grundsätzliche Unvollkommenheit bzw. als Mangel des Hauptvertrages anzusehen sind, oder ob lediglich eine für den Provisionsanspruch unbeachtliche Frage der späteren Vertragsdurchführung zugrunde liegt. War den Parteien daher bekannt, dass der Käufer den Kaufpreis möglicherweise nicht aufbringen kann und haben sie deshalb ein vertragliches Rücktrittsrecht vereinbart, dass dann auch ausgeübt wurde, entfällt der Provisionsanspruch. 91 Haben die Parteien ein voraussetzungsloses Rücktrittsrecht vereinbart, ist der Provisionsanspruch solange nicht fällig, bis feststeht, dass das Rücktrittsrecht nicht mehr ausgeübt wird bzw. nicht mehr ausgeübt werden kann. 92 Nicht selten kommt es vor, dass ein Vertrag durch einen vollmachtlosen Vertreter abgeschlossen wurde oder die Wirksamkeit des Vertrages von einer behördlichen Genehmigung abhängt. In diesen Fällen entsteht der 86 BGH NJW 1979,975; 1979,2243 87 BGH NJW-RR 91,820, MDR 2001,325 88 Palandt-Sprau, 652, Rdnr. 39 89 OLG Karlsruhe RDM Rspr. A 137 Bl 9 90 OLG Celle ZMR 98,641 91 BGH NJW 1997,1583 92 BGH NJW-RR 1993,248; 2000,1302 18

Provisionsanspruch erst mit dem Eintritt der aufschiebenden Bedingung ( 652 I 2 BGB). 93 Streitig ist dies bei einer auflösenden Bedingung. Hier wird zum Teil vertreten, der zunächst entstandene Provisionsanspruch entfalle bei Eintritt der auflösenden Bedingung. Nach herrschender Auffassung behält der Makler aber den Provisionsanspruch. 94 93 BGH NJW-RR 1991,1073 94 Palandt-Sprau, 652 Rdnr. 38 mwn 19

IV. Kausalität der Maklertätigkeit 1. Allgemein Der Hauptvertrag muss infolge des Nachweises oder der Vermittlung des Maklers zustande gekommen sein ( 652 I 1 BGB). Erforderlich ist daher, dass die Tätigkeit des Maklers für den Abschluss des Hauptvertrages ursächlich geworden ist. Der Makler wird nicht für den Erfolg schlechthin, sondern nur für einen bestimmten Arbeitserfolg entlohnt. 95 Daher genügt es nicht, wenn der Hauptvertrag ohne Beteiligung des Maklers oder zufällig zustande kommt. 96 Die Ursächlichkeit wird jedoch vermutet, wenn der Vertragsabschluss in kurzem zeitlichem Abstand zur Maklertätigkeit erfolgt. 97 Die durch den Auftraggeber widerlegbare Vermutung führt bei zeitnahem Abschluss des Hauptvertrages zu einer Beweislastumkehr zu Lasten des Auftraggebers. Wie groß der zeitliche Abstand sein darf, ist den Umständen des Einzelfalls, 98 insbesondere der Art und Weise des Geschäftes zu entnehmen. 99 Liegt zwischen Nachweis und Vertragsabschluss ein Zeitraum von einem Jahr dürfte in der Regel der enge zeitliche Abstand fehlen. 100 Bei einem Zeitraum von vier 101 Monaten bzw. drei 102 Monaten hingegen kann der zeitliche Zusammenhang noch gewahrt sein. Ein erheblicher Zeitablauf führt zum Wegfall der Kausalitätsvermutung. 103 Folge hiervon ist, dass der Makler für die Kausalität beweispflichtig wird. In einem vom Oberlandesgericht Hamburg 104 zu entscheidenden Fall war es dem Makler trotz erheblichem Zeitablauf gelungen nachzuweisen, dass die Verkaufsabsicht des Verkäufers unverändert bestehen geblieben ist. Maßgeblich für den Kausalzusammenhang ist immer, ob die Maklertätigkeit bei Aufnahme der letztlich erfolgreichen Verhandlungen noch fortwirkt. Daher wird der Kausalzusammenhang unterbrochen, wenn der 95 BGH NJW-RR 1996,691 96 BGH NJW 1976,1844 97 BGH NJW 1980,123; 1999,1256 98 OLG Celle RDM-Rspr. A 110 Bl. 78; OLG Karlsruhe RDM-Rspr. A 110 Bl. 75; OLG Hamburg RDM-Rspr. A 110 Bl. 55 99 OLG Hamburg RDM-Rspr. A 110 Bl. 55; OLG Koblenz RDM-Rspr. A 110 Bl. 29; OLG Bamberg RDM-Rspr. 110 Bl. 28; OLG München RDM-Rspr. A 110 Bl. 23 100 OLG Hamburg MDR 2001,24 101 BGH NJW 1999,1257 102 OLG Hamm NZM 1998,271 103 OLG Hamburg MDR 2001,24 104 OLG Hamburg MDR 2001,24 20

Vertragserfolg auf völlig neuen Verhandlungen beruht, ohne dass die Maklerleistung noch fortwirkt. 105 2. Vorkenntnis Häufigster Einwand gegen die Provisionsforderung ist die sogenannte Vorkenntnis. Der Maklerkunde beruft sich z.b. gegenüber der Courtageforderung darauf, dass ihm das Objekt schon durch ein Exposé eines anderen Maklers bekannt war. Auf die Vorkenntnis kann sich der Auftraggeber aber nur berufen, wenn ihm die konkrete Vertragsgelegenheit hinsichtlich der Person des Vertragspartners und des Objektes bereits vor dem Nachweis durch den Makler bekannt war. Diese Voraussetzung ist durch die Vorlage eines anderen Exposés grundsätzlich nicht erfüllt. Schon aus geschäftstaktischen Gründen wird in den Exposés selten die vollständige Kaufgelegenheit genannt. Es genügt auch nicht, dass der Auftraggeber das Objekt zwar kannte, er von der Verkaufsbereitschaft des Eigentümers aber erst durch den Makler erfahren hat. 106 Ebenso wenig genügt die bloße Kenntnis der Person des Vertragspartners. Hat der Verkäufer die Verkaufsabsicht aufgegeben, entsteht dann aber später eine erneute Gelegenheit zum Abschluss des Vertrages, ohne dass der Auftraggeber des Maklers einen erneuten Hinweis über diesen erhält, kann sich der Maklerkunde auf Vorkenntnis berufen. 107 Selbst wenn der Vorkenntniseinwand begründet ist, kann der Einwand entfallen, wenn eine wesentliche Maklerleistung vorliegt, aufgrund derer der Auftraggeber erst den Anstoß erhalten hat, sich konkret um das Objekt zu bemühen. 108 Schon deshalb greift bei einem Vermittlungsmakler der Vorkenntniseinwand nicht. 109 3. Mitursächlichkeit Eine ausschließliche Ursächlichkeit der Maklertätigkeit für den Abschluss des Hauptvertrages ist nicht erforderlich. Es reicht eine Mitursächlichkeit aus, sofern eine nennenswerte und für den Hauptvertrag kausal gewordene Maklerleistung feststellbar ist. 110 Dies wird relevant bei der Einschaltung mehrer Makler. Hier erhält nach dem Prioritätsprinzip derjenige Makler die 105 OLG Bamberg NJW-RR 1998,565 106 BGH NJW-RR 1990,1008 107 BGH NJW-RR 1990,1008 108 BGH NJW-RR 96,114 109 OLG Hamburg NJW-RR 2003,487 110 BGH NJW-RR 1988,942 21

Provision, dessen Nachweis als erster den Anstoß zur Kontaktaufnahme gegeben hat. 111 Lässt sich dies nicht feststellen, kann der Provisionsanspruch für alle Makler scheitern. 112 V. Wegfall des Provisionsanspruchs 1. Doppeltätigkeit Selbst wenn infolge des Nachweises oder der Vermittlung des Maklers ein wirksamer Hauptvertrag abgeschlossen wurde, kann der Provisionsanspruch aufgrund vertragswidrigen Verhaltens des Maklers entfallen ( 654 BGB). Der Anspruch des Maklers auf die Provision fällt bei einer vertragswidrigen Tätigkeit für beide Seiten weg. Aber nicht jede Doppeltätigkeit lässt den Provisionsanspruch entfallen. Die Doppeltätigkeit ist grundsätzlich zulässig, wenn sie vertraglich gestattet oder für die jeweils andere Seite klar erkennbar ist. 113 Bei einem reinen Nachweismakler fehlt es bei einer Doppeltätigkeit regelmäßig an einem vertragswidrigen Verhalten. Seine Aufgabe beschränkt sich auf das neutrale Weitergeben einer Information. Die Vertretung von Interessen gehört nicht zu seinen Aufgaben. Er kann sie somit auch nicht verletzen. Nach Auffassung der Rechtsprechung besteht bei einem Nachweismakler sogar eine Vermutung für die Zulässigkeit der Doppeltätigkeit. 114 Grundsätzlich wird es auch als zulässig angesehen, wenn der Makler für die eine Vertragsseite eine Nachweistätigkeit und für die andere Seite eine Vermittlungstätigkeit entfaltet. Dies gilt jedenfalls dann, sofern eine Gestattungsvereinbarung, die auch in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sein kann, oder eine Offenlegung der Doppeltätigkeit vorliegt. 115 Problematisch ist die Doppeltätigkeit nur bei einer beidseitigen Vermittlungstätigkeit, weil hier ein Interessenkonflikt nahe liegend ist. Allerdings schließt der BGH 116 auch hier nicht pauschal den Provisionsanspruch aus, sondern stellt auf die konkret entfaltete Tätigkeit des Maklers ab. Legt der Makler die Doppeltätigkeit offen und beschränkt sich darauf, als ehrlicher Makler zwischen den jeweiligen Interessen zu vermitteln, liegt keine verbotene Doppeltätigkeit vor. 117 Anders kann sich die Situation darstellen, wenn der Makler bei einem längerfristigen Alleinauftrag die Position eines Vertrauensmaklers erlangt 111 OLG Hamm BB 1995,1977; Dehner, NJW 2000,1992 112 BGH NJW 1979,869 113 BGH NJW-RR 1998,992; Palandt-Sprau, 654 Rn. 4 114 OLG Hamburg MDR 1985,53; BGH NJW-RR 2003,991 115 BGH NJW-RR 98,992 116 BGH NJW-RR 1998,992; 2000,430;2003,99 117 BGH NJW 2004,154,157 22

hat. Hier führt die Doppeltätigkeit zu einem vertragswidrigen Interessenkonflikt und ist daher unzulässig. Ein Auftrag über 15 Monate kann schon einen längerfristigen Alleinauftrag begründen. 118 118 BGH NJW 1964,1467 23

2. Verwirkung Der Rahmen des Anwendungsbereiches des 654 BGB ist durch die Rechtsprechung erheblich über seinen Wortlaut hinaus erweitert worden. Aus 654 BGB wird der allgemeine Grundsatz entnommen, dass ein Makler, der seine wesentlichen Vertragsverpflichtungen verletzt, sich seines Lohnes unwürdig erweist. 119 Voraussetzung ist eine schwerwiegende Treuepflichtverletzung des Maklers. Verwirkung tritt somit ein, wenn der Makler vorsätzlich oder aber grob leichtfertig handelt, 120 etwa weil er es vorsätzlich unterlässt, seinem Auftraggeber ein Gutachten bekannt zu machen, welches zahlreiche Mängel des Objektes dokumentiert. 121 Ebenso liegt eine schwerwiegende Treupflichtverletzung vor, wenn der Makler seinem Auftraggeber bewusst die Kreditunwürdigkeit der Gegenseite verschweigt. 122 Übernimmt der Makler falsche Angaben des Eigentümers in das Exposé, obwohl er erkennen konnte, dass diese Angaben nicht stimmen, kann auch dies zu einem Verlust des Provisionsanspruchs führen. 123 Aber auch die Verwendung von unwirksamen, den Kunden benachteiligenden Vertragsformularen kann eine schwerwiegende Treupflichtverletzung darstellen. 124 Etwa, wenn der Makler seinen rechtsunkundigen Kunden zur Unterzeichnung formnichtiger Ankaufsverpflichtungen 125 oder einer unwirksamen Reservierungsvereinbarung 126 veranlasst. Lässt der Makler seinen Kunden einen Vertrag mit unwirksamen Klauseln unterzeichen, führte dies nach bisheriger Rechtsprechung zu einem Verlust der Maklerprovision. Die jüngere Rechtsprechung rückt allerdings zunehmend hiervon ab. So hat das OLG Koblenz entschieden, dass eine Maklerprovision auch dann zu zahlen ist, wenn im Maklervertrag eine Klausel über eine unzulässige Rechtsberatung enthalten ist. 127 Nunmehr hat auch der Bundesgerichtshof einschränkend entschieden, dass die Verwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen ohne Hinzutreten besonderer Umstände noch zu keiner Verwirkung des Maklerlohnanspruchs führt. 128 119 BGH NJW 1985,45 120 BGH NJW 1981,2297; 1881,280 121 OLG Naumburg NJW-RR 2002,1208 122 BGH DB 1967,505 123 OLG Celle ZflR 2004,1035 124 BGH NJW 1981,280 125 BGH NJW 1981,280 126 BGH VersR 92,958; LG Berlin NJW-RR 2001,706 127 OLG Koblenz ZflR 2003,104 128 BGH VersR 2005,978 24

C) Höhe des Provisionsanspruchs Der früher allgemein verbreitete Glaube, dass sich in allen Teilen Deutschlands feste Provisionssätze herausgebildet hätten, war bereits im Jahre 1985 durch ein Urteil des OLG Frankfurt a.m. erschüttert worden. Das Gericht hatte auf Grund eines Gutachtens der Industrie- und Handelskammer die Überzeugung gewonnen, dass es selbst im Raum Frankfurt a. M. unter Immobilienmaklern keine einheitliche Provisionspraxis gebe. 129 Dies zeigt, dass die übliche Provision nach Gegend und Art der Tätigkeit durchaus verschieden sein kann. 130 Bei Grundstücksgeschäften liegt die Provision zwischen 3% 131 und 6% zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer. Bei der Wohnungsvermietung darf die Provision schon aufgrund der gesetzlichen Regelung ( 3 II WoVermG) maximal 2 Monatsmieten zuzüglich der Mehrwertsteuer betragen. Als Monatsmiete gilt hier die Nettokaltmiete. Nach 138 I, II BGB ist eine Provisionsvereinbarung unwirksam, wenn sie gegen die guten Sitten verstößt. Dies ist der Fall, wenn die Provision für einen einfachen Verkauf 20% beträgt. 132 Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen ( 138 II BGB). Bei höheren Provisionen gilt, dass bereits dann von einem groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ausgegangen werden kann, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist, wie der Wert der Gegenleistung. 133 129 BGH NJW 1985,1895, abweichend hiervon: OLG Frankfurt (19.Zivilsenat) NJW- RR 2000,58 130 Palandt-Sprau, BGB, 653, Rdnr. 3 131 OLG Frankfurt a.m., NZM 1999,231 132 BGH, DB 1976,573 133 BGH NJW 1992,899 25

D) Prozessuale Durchsetzung Mit Abschluss des Hauptvertrages entsteht der Provisionsanspruch. 1. Auskunftsanspruch Um seinen Provisionsanspruch durchsetzen zu können, hat der Makler gegenüber seinem Auftraggeber einen Auskunftsanspruch hinsichtlich des Abschlusses des Hauptvertrages. 134 Dabei bezieht sich der Auskunftsanspruch aber nur auf die Vertragsparteien und den vereinbarten Vertragspreis. 135 Hingegen besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Vorlage des Hauptvertrages. 136 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Erteilung der Auskunft allein nicht geeignet ist, hinreichend Klarheit zu schaffen. 137 2. Verjährung Durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 sind die Verjährungsfristen grundlegend geändert worden. Für die seit dem 1.1.2002 entstandenen Provisionsansprüche gilt die 3- jährige Regelverjährungsfrist des 195 BGB. Sie beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände und die Person des Schuldners bekannt ist bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit hätten bekannt sein müssen ( 199 I BGB). Unabhängig von der Kenntnis verjährt der Provisionsanspruch spätestens in zehn Jahren von seiner Entstehung an ( 199 IV BGB). Anders als nach altem Recht verjähren auch die bereicherungsrechtlichen Ansprüche innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist des 195 BGB bzw. im Falle nicht grob fahrlässiger Unkenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen innerhalb der 10-Jahres-Frist des 199 IV BGB. In Einzelfällen sind auch für die vor dem 1.1.2002 entstandenen Provisionsansprüche die neuen Verjährungsfristen bedeutsam. Ist die Verjährungsfrist nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung kürzer als nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung, so wird die kürzere Frist von dem 1. Januar 2002 an berechnet.(art. 229 6 IV EGBGB). In diesen Fällen ist daher grundsätzlich mit Ablauf des 31.12.2004 Verjährung eingetreten, sofern nicht Hemmungs- /Unterbrechungstatbestände eingreifen. 134 BGH NJW-RR 1990,1370; OLG Düsseldorf NJW-RR 1996,1464 135 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996,1464 136 LG Köln NJW-RR 1988,1200, Palandt-Sprau, 652 Rdnr. 56 137 OLG Düsseldorf NJW-RR 1996,1464 26

Nach altem und nach neuem Recht greift für die Ansprüche aus dem Wohnungsvermittlungsgesetz die 4-jährige Verjährungsfrist des 5 I 2 WoVermG. E) Fazit Was ist nach alledem dem Makler zu raten? Er muss für klare Verhältnisse sorgen! Am besten geschieht dies natürlich durch eine schriftliche Vereinbarung. Wenn eine ausdrückliche schriftliche Vereinbarung nicht zu treffen ist, muss der Makler gegenüber seinem Auftraggeber wenigstens klar zum Ausdruck bringen, dass er eine Provision erwartet. Ist das Provisionsverlangen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Maklers enthalten, sollten die AGB auch wirksam sein. Der Makler hat dafür Sorge zu tragen, dass sein Anspruch im Streitfall auch beweisbar ist. Hier hat sich in der Praxis für den Nachweismakler die Unterzeichnung einer Nachweisbestätigung bewährt. In der Nachweisbestätigung unterschreibt der Interessent, dass ihm die Vertragsgelegenheit bisher unbekannt war. Zwar erbringt die Unterzeichnung vordergründig nur den Anscheinsbeweis für eine fehlende Vorkenntnis. Der Anscheinsbeweis erstreckt sich aber auch auf das Erbringen des Nachweises durch den Makler. Zur Schaffung klarer Verhältnisse gehört es auch, dass der Makler jede persönliche oder wirtschaftliche Verflechtung vermeidet. Die zügige Abwicklung des Geschäftes sichert den Provisionsanspruch: der zeitnahe Abschluss des Hauptvertrages führt hinsichtlich der Kausalität zu einer Beweislastumkehr zu Gunsten des Maklers! Aber bei aller gebotenen Eile: der nachgewiesene oder vermittelte Hauptvertrag sollte natürlich nicht an Mängel aus der Sphäre des Maklers leiden! Wenn der Anspruch aber trotz aller Sorgfalt tatsächlich einmal streitig werden sollte: die 3-jährige Verjährungsfrist ist schneller abgelaufen als man denkt! Hier gilt es, die Verjährung rechtzeitig durch gerichtliche Geltendmachung zu unterbrechen, damit der Makler auch erhält, was er verdient. 27

Stichwortverzeichnis: A Anfechtung 16 Arbeitserfolg 19 auflösende Bedingung 17 aufschiebende Bedingung 17 Auskunftsanspruch 25 B behördliche Genehmigung 17 benachteiligende Vertragsformulare 23 D Doppeltätigkeit 22 E echte Verflechtung 15 Eigengeschäft 15 eindeutiges Provisionsverlangen 9 einvernehmliche Aufhebung 17 enge persönliche Bindungen 14 G Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 7 gesetzliches Rücktrittsrecht 17 Gewährleistungsrechte 17 H Hauptvertrag 7, 8, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 22, 25 Höhe des Provisionsanspruchs 24 I Identität 13, 14 institutionalisierter Interessenkonflikt 16 K Kausalität 19 Kausalitätsvermutung 19 Kausalzusammenhang 19 konkludenter Maklervertrag 10 Kündigung 17 M Makler- und Bauträgerverordnung 7 Mitursächlichkeit 20 N nachträgliche Unmöglichkeit 17 Nachweistätigkeit 11, 22 notarielle Beurkundung 8 nstitutionalisierter Interessenkonflikt 16 P Persönliche Identität 14 Preisangabenverordnung 7 Provisionsanspruch 7, 8, 14, 17, 22, 23 R Rechtsberatungsgesetz 7 Regelverjährungsfrist 25 S stillschweigenden Maklervertrages 8 Suchauftrag 10 T Treuepflichtverletzung 23 U unechte Verflechtung 15 V Verflechtung 15 Verjährung 25 Vermittlungstätigkeit 7, 11, 12, 13, 22 vertragliches Rücktrittsrecht 17 Vertrauensmaklers 22 Verwalter einer Wohnungseigentumsanlage 16 Verwirkung 23 vollmachtloser Vertreter 17 vorformulierter Objektnachweis 10 Vorkenntnis 20 W Wegfall der Geschäftsgrundlage 17 Wirksamkeit des Vertrages 16 Wirtschaftliche Identität 13 Wohnungsvermittlungsgesetz 7, 26 28

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