REPOR RECHT UND STEUERN Verjährung von Garantieübernahmen bei M&A-Transaktionen in den USA Rudolph Houck, Eaton & Van Winkle LLP, New York City, & Christof Zondler, Ebner Stolz, Stuttgart 1 1. Einführung Während der Verhandlungen bei Unternehmenskäufen ist die Regelung der Verjährungsfristen für die vom Verkäufer übernommenen Garantien (representations and warranties) oftmals einer der letzten großen Kernpunkte der Vertragsverhandlungen. Der Käufer verzichtet häufig auf andere Vorteile, um eine längere Frist für bestimmte Garantien zu erreichen. Die Parteien gehen davon aus, dass sie frei über die Dauer der verschiedenen Fristen hinsichtlich einzelner Garantien verhandeln können. Was passiert allerdings, wenn aufgrund der anwendbaren gesetzlichen Regelungen genau dieser Teil des Vertrages ungültig ist? Der vorliegende Aufsatz beschreibt anhand eines Fallbeispiels, welche Problemstellungen sich in einem typischen Szenario auftun können. Der Beitrag erläutert die Bedeutung des anwendbaren Rechts und der Lex Fori (Recht des Gerichtsorts), in dem die Klage erhoben wird. Die Autoren gehen auf die Unterschiede zwischen dem US-amerikanischen und dem deutschen Verjährungsrecht ein und schlagen verschiedene Strategien zur Beseitigung der verjährungsrechtlichen Problemstellungen in den USA vor. 2. Fallbeispiel: Kauf eines Unternehmens in Michigan, USA Eine deutsche Investmentbank teilt einem deutschen Geschäftsführer mit, dass die Firma eines US-amerikanischen Wettbewerbers mit Sitz in der Nähe von Detroit, Michigan, zum Verkauf steht. Die beiden Geschäftsinhaber treffen sich zusammen mit ihren Investmentbankern und arbeiten eine Absichtserklärung über den Kauf des Unternehmens aus (Letter of Intent). Schließlich beauftragt der deutsche Geschäftsführer eine US-amerikanische Kanzlei, die sowohl die Due Diligence durchführt als auch einen Kaufvertrag entwirft. Die Parteien einigen sich als Kompromiss darauf, dass das Recht des Bundesstaates Delaware Anwendung finden soll sowie auf 204 Delaware als Gerichtsstand. 2 Allerdings haben beide Parteien nur eine vage Vorstellung darüber, welche Folgen sich aufgrund der Bestimmung dieses Rechts ergeben. Im Rahmen der Verhandlungen einigen sich die Parteien darauf, dass für die jeweiligen Garantien unterschiedliche Verjährungsfristen gelten sollen. 3 Einzelne Garantien verjähren bereits nach sechs Monaten und andere erst mehrere Jahre nach Vertragsschluss. 4 Vier Jahre nach Vertragsschluss offenbart eine Umweltprüfung der zuständigen Behörden Umweltschäden, sodass der Käufer eine Sanierung vornehmen muss. Allerdings hatte der Verkäufer im Kaufvertrag eine Garantie für das Nichtbestehen solcher Umweltprobleme bis zu sechs Jahre nach Vertragsschluss übernommen. Da sich der Verkäufer trotzdem weigerte, die entstandenen Kosten zu übernehmen, verklagte ihn der Käufer in Delaware. Das Gericht stellte jedoch fest, dass der Käufer keinen Anspruch gegen den Verkäufer hat. Wie ist das möglich? 3. Analyse 3.1 Grenzen der Vertragsfreiheit Der Fehler des Käufers war es, anzunehmen, dass der Kaufvertrag entsprechend den getroffenen schriftlichen Vereinbarungen durchgesetzt werden könnte. Zwar gilt 1 Mit bestem Dank an Philipp Widera, LL.M. (King s College London) für seine Unterstützung. Bemerkung: Um die Länge dieses Aufsatzes in Grenzen zu halten, haben die Autoren auf einzelne ergänzende Fußnoten verzichtet. Sie werden auf Wunsch von den Autoren zu Verfügung gestellt. 2 6 Delaware Code Section 2708. 3 Hering, Louis and DiVincenzo, Melissa, Morris, Nichols, Arsht & Tunnell, Considerations for Contractual Provisions Extending Statutes of Limitations Delaware Corporate Law Counseling, (Mai 2013); DiVincenzo, Melissa, Repose vs. Freedom Delaware s Prohibition on Extending the Statute of Limitations by Contract: What Practitioners Should Know 12 Delaware LR 1 @38, (2010); Fisher, Lynn Toby, Let the Buyer Beware and Carry a Big Seal International Law Office, (21. Februar 2012). 4 Vivona, Alycia und Mandia, William, Proceed with Caution: The Intersection of Statutes of Limitations and Survival Clauses in Acquisition Agreements, Stradley Newsletter (September 2013); LaBarge, Jeffrey, They don t call it a survival clause for nothing; poor contract drafting can make your chances of obtaining a legal remedy as good as dead, Nixon Peabody (September 2011).
RECHT UND STEUERN T das Prinzip der Vertragsfreiheit, doch können gesetzliche Regelungen, die Grundsätze der öffentlichen Ordnung betreffen (wie z.b. das Verjährungsrecht), nicht abbedungen werden. So gilt in Delaware für Verträge eine Verjährungsfrist von nur drei Jahren. 5 Eine Verlängerung der gesetzlich vorgesehenen Verjährungsfrist ist nach dem Recht von Delaware und vielen anderen Bundesstaaten nur dann wirksam, wenn sie durch ein sogenanntes Tolling Agreement vereinbart wird. Dies ist allerdings nur möglich, nachdem der Anspruch bekannt geworden ist. 6 Hieraus folgt, dass die im Kaufvertrag vereinbarten Verjährungsfristen sofern länger als drei Jahre in Delaware keine rechtliche Wirkung entfalten. 3.2 Vergleich zwischen dem US-amerikanischen und deutschen Verjährungsrecht Die Vertragsparteien hätten grundsätzlich auch die Anwendbarkeit deutschen Rechts im Kaufvertrag vereinbaren können. Eine solche Vereinbarung ist jedoch aus den folgenden Gründen nicht zu erwarten: (a) Nur wenige in den USA ansässige Unternehmer haben Erfahrung mit Verträgen, auf die das Recht eines anderen Landes als der USA Anwendung findet. (b) Die Wahrscheinlichkeit für einen Verkäufer, aus einem Unternehmenskaufvertrag in Anspruch genommen zu werden, ist generell höher als für einen Käufer. Die Verpflichtung des Käufers besteht im besten Fall nur in der Entrichtung des Kaufpreises; der Verkäufer eines Unternehmens wird dagegen in der Regel zahlreiche Garantien abgeben. (c) Für manche Bereiche der Transaktion wie zum Beispiel für das Immobiliarsachenrecht oder das Arbeitsrecht gelten unabhängig von einer zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung die Gesetze desjenigen Landes, in dem das Grundstück des Unternehmens liegt, beziehungsweise in dem die Mitarbeiter angestellt sind. (d) Durch den Erwerb eines US-Unternehmens wird der deutsche Käufer wirtschaftliche Beziehungen in den USA unterhalten, sodass er sich ohnehin mit den rechtlichen Gegebenheiten und dem Gerichtswesen in den USA auseinandersetzen muss. Muss der Käufer, im Falle einer Rechtsstreitigkeit aus dem Kaufvertrag, seine Ansprüche vor einem US-Gericht geltend machen, stellt dies für ihn keine wesentliche Mehrbelastung dar. (e) Die Vollstreckung eines rechtskräftigen Urteils eines US-Gerichts gegen den in den USA ansässigen Verkäufer ist einfacher als die Vollstreckung eines Urteils eines deutschen Gerichts. Hätten sich die Parteien trotz dieser Gründe dennoch dafür entschieden, den Kaufvertrag dem deutschen Recht zu unterwerfen, hätte sich die verjährungsrechtliche Beurteilung anders dargestellt. Zunächst ist festzuhalten, dass sowohl nach amerikanischem als auch nach deutschem Rechtsverständnis die Verjährung nicht von Amts wegen berücksichtigt wird, sondern nur dann, wenn der Schuldner des Anspruchs diese Einrede geltend macht. Der Eintritt der Verjährung führt daher nicht zu einem automatischen Untergang des Anspruchs. Für gesetzliche Gewährleistungsrechte des Käufers aufgrund der Lieferung einer mangelhaften Sache gelten gesonderte Verjährungsvorschriften. Die Gewährleistungsverjährung kann in bestimmten Fällen lediglich zwei Jahre betragen. Hat der Verkäufer jedoch, wie im Bei - spielfall, im Kaufvertrag eine selbstständige Garantie übernommen, unterliegen die Ansprüche des Käufers 5 10 Delaware Code Section 8106, Courts and Judicial Procedure, Limitation of Actions. 6 Musoff, Scott D. and Drylewski, Andrew C., RMBS Repurchases: When Does the Statute of Limitations Clock Start Running? (Oct. 14, 2013),. LaMance, Ken, Statute of Limitations for Breach of Contract Actions Legal Match Law Library (2012) www.legalmatch.com/law-library/article/statute-of-limitations-for-breach-of-contractactions.html. 205
REPOR RECHT UND STEUERN hieraus nicht der Gewährleistungsverjährung, sondern der regelmäßigen Verjährung. Die gesetzliche regelmäßige Verjährungsfrist beträgt in Deutschland drei Jahre. Der Zeitpunkt, ab dem die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, ist jedoch in den USA und Deutschland verschie - den. Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt in Deutschland grundsätzlich mit Schluss des Kalenderjahrs, in dem (1) der Anspruch entstanden ist und (2) der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Entgegen dem Recht von Delaware kommt es daher nach dem deutschen Zivilrecht für den Beginn der gesetzlichen 3-jährigen Verjährungsfrist nicht nur auf die Entstehung des Anspruchs, sondern auch auf die Kenntnis des Käufers an. Nicht zuletzt aus diesem Grund wird in deutschen Unternehmenskaufverträgen oft vereinbart, dass die Vorlage von Unterlagen im Rahmen des Due-Diligence-Prozesses, aus denen die den Anspruch begründenden Tatsachen hervorgehen, zu einer Kenntnis des Käufers führt. Eine solche Vereinbarung gilt dann unabhängig davon, ob der Käufer oder seine Berater sich tatsächlich die zur Verfügung gestellten Unterlagen angesehen haben. Sollte der Käufer keine Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der Garantieverletzung besitzen, verjähren die Ansprüche nach den deutschen gesetzlichen Regelungen spätestens nach zehn Jahren von ihrer Entstehung an. Nachdem der Käufer im vorliegenden Fall erst vier Jahre nach Abschluss des Kaufvertrages durch die behördliche Umweltprüfung von der Garantieverletzung Kenntnis erlangte, wäre gemäß den deutschen Verjährungsfristen die Verjährung zum Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs noch nicht eingetreten und der Anspruch des Käufers weiterhin durchsetzbar. In den USA hingegen fängt die 3-jährige Frist schon vom Tag des Closings an zu laufen; und zwar selbst dann, wenn der Käufer die anspruchsbegründenden Tatsachen nicht hätte kennen können. Darüber hinaus reichen nach dem deutschen Recht bereits Verhandlungen zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger über den Anspruch oder die Anspruch begründenden Umstände aus, um eine Hemmung der Verjährung herbeizuführen. Die Hemmung beginnt bereits, wenn der Gläubiger gegenüber dem Schuldner klar - stellt, dass er einen Anspruch hat und darlegt, worauf er diesen stützt. Die Hemmung endet, wenn eine der Parteien die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Hemmung der Verjährung hat zur Folge, dass sich die Verjährungsfrist um die Dauer der Verhandlungen verlängert. Die Verjährung tritt darüber hinaus frühestens drei Monate nach dem Ende der Verhandlungen 206 ein. Erkennt der Schuldner im Rahmen der Verhandlungen sogar den Anspruch an, beginnt die Verjährung erneut zu laufen. Nach dem US-amerikanischen Verjährungsrecht reicht dagegen die Aufnahme von solchen Verhandlungen nicht aus, um die Verjährung zu hemmen. Vielmehr tritt eine Hemmung der Verjährung nur ein, wenn innerhalb der allgemeinen 3-jährigen Verjährungsfrist (in Delaware) ein Tolling-Agreement abgeschlossen oder Klage erhoben wird. Ferner ist zu berücksichtigen, dass das deutsche Verjährungsrecht aufgrund einer Gesetzesänderung (in 2002) weitestgehend der Disposition der Vertragsparteien überlassen ist. Lediglich bei einer Haftung wegen Vorsatzes kann die Verjährung nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden. Mit nur wenigen Beschränkungen sind die Vertragsparteien darin frei, nicht nur die Verjährungsfrist, sondern auch den Beginn der Verjährung abweichend von den gesetzlichen Vorschriften zu regeln. Auf der Grundlage des deutschen Verjährungsrechts wäre daher die von den Vertragsparteien für bestimmte Garantieverletzungen vereinbarte Verjährungsfrist von sechs Jahren nach Vertragsschluss durchaus wirksam gewesen. Dagegen ist nach dem Recht von Delaware eine Verlängerung der Verjährungsfrist nur dann wirksam, wenn die Garantieverletzung absichtlich verschwiegen wurde oder wenn die Verlängerung der Verjährungsfrist schriftlich nach der Entstehung des Anspruchs durch ein Tolling-Agreement vereinbart wur de. 7 Zumindest hinsichtlich der Verjährung der Ansprüche hätte sich für den Käufer die Anwendung von deutschem Recht auf den Kaufvertrag als vorteilhaft erwiesen. 4. Lösungen Wie hätte der Käufer dieses bittere Ergebnis aus USrechtlicher Sicht vermeiden können? Dafür gibt es sowohl vor als auch nach der Vertragsunterzeichnung Möglichkeiten: 4.1 Möglichkeiten vor Vertragsunterzeichnung Wie kann der Käufer bereits vor der Vertragsunterzeichnung sicherstellen, dass er von der längeren, vereinbarten Verjährungsfrist profitiert? i. Gesiegelter Vertrag (contract under seal) In dem geschilderten Fall könnten die Parteien den Vertrag siegeln lassen. Bei einem gesiegelten Vertrag ver - jähren die vertraglichen Ansprüche erst nach 20 Jahren. 8 7 Die mögliche Hemmung durch ein Schiedsverfahren wird in Levey v. Brownstone Asset Management et al, (S.Ct. Del. August 2013) diskutiert. http://courts.delaware.gov/opinions/download.aspx?id=194110/ Die Wirkung eines Schiedsverfahrens auf die Verjährung ist von Bundesstaat zu Bundesstaat unterschiedlich. 8 Fisher, International Law Office; Ansprüche auf Freistellung können im Common Law, im Billigkeitsrecht (Equity) sowie im Gesetz begründet sein. Youngblood, D. Hull and Flocos, Peter N., Drafting and Enforcing Complex Indemnification Provisions, The Practical Lawyer @22; http://files.ali-cle.org/thumbs/datastorage/lacidoirep/articles/tpl108- Youngblood_Flocos_thumb.pdf.
RECHT UND STEUERN T Die Voraussetzungen, die sowohl für natürliche als auch für juristische Personen gelten, sind: (1) eine Erwähnung des Siegels; (2) der Vertragstext muss explizit erkennen lassen, dass der Vertrag gesiegelt werden soll; (3) soweit eine der Parteien eine Corporation ist, muss das Siegel der Firma verwendet werden. Viele Anwälte übersehen, dass in manchen Bundesstaaten darunter Delaware ein gesiegelter Vertrag materiell-rechtliche Änderungen mit sich bringt. ii. Ansprüche aufgrund einer Freistellungserklärung Wenn der Verkäufer sich zusätzlich dazu verpflichtet, den Käufer von den Ansprüchen Dritter freizustellen, entsteht der Anspruch und beginnt die Verjährungsfrist erst zu laufen, wenn der Verkäufer diese Verpflichtung verletzt. 9 Solange der Käufer innerhalb von drei Jahren nach der Weigerung des Verkäufers, seiner Freistellungsverpflichtung nachzukommen, Klage einreicht, sollte er den Prozess gewinnen. Der Freistellungsanspruch greift aber nur bei Ansprüchen des Käufers, die auf Freistellung von Kosten gegenüber Dritten begründet sind. iii. Gesetzliche Verjährungsfristen in anderen Bundesstaaten Nur sieben Bundesstaaten sehen eine dreijährige Verjährungsfrist für vertragliche Ansprüche vor. Daher besteht für den Käufer die Möglichkeit, sich aus taktischen Gründen sowohl auf das Recht des Staates Michigan (Verjährungsfrist 6 Jahre) als anwendbares Recht als auch auf Michigan als Gerichtsstand einzulassen, um im Gegenzug Zugeständnisse des Verkäufers zu erlangen. iv. Schiedsverfahren Die Vereinbarung eines Schiedsverfahrens ist eine einfache Lösung, aber etwas unsicher. So kann es streitig sein, ob bezüglich der Durchführung des Schiedsverfahrens das Recht des jeweiligen Staates oder aber Bundesrecht Anwendung findet. Ist der betreffende Streitgegenstand schiedsfähig? Wie sehen die möglichen Rechtsfolgen (remedies) aus und werden die vertraglich vereinbarten Verjährungsfristen durch Gesetz verdrängt? 10 Je nachdem wie weit die Schiedsgerichtsbarkeitsklausel gefasst ist, ist der Streit über die Verjährung selbst schiedsfähig oder nicht. Manche Bundesstaaten grenzen diesbezüglich ganz konkret die Schiedsfähigkeit ein und lassen über die Verjährung ausschließlich die Gerichte entscheiden. Verjährungsregeln anderer Bundesstaaten wiederum finden nur auf Klagen Anwendung und es ist insoweit fraglich, ob ein Schiedsverfahren als Klage anzusehen ist. Bevor sich der Kläger jedoch auf ein Schiedsverfahren einlässt, sollte er prüfen, ob nach dem Recht des Bundesstaates die Verjährung während der Durchführung eines Schieds- oder Mediationsverfahrens gehemmt wird. 11 Für den Kläger besteht sonst die Gefahr, dass das Schiedsverfahren abgewiesen wird, die Verjährung jedoch weiterläuft und der Anspruch deshalb nicht mehr durchsetzbar ist. 4.2 Möglichkeiten nach Vertragsunterzeichnung Auch wenn der Vertrag bereits unterschrieben wurde, gibt es einige Gestaltungsmöglichkeiten zugunsten des Käufers. i. Eine nicht ausschließliche Gerichtstandsvereinbarung Die Gerichtsstandsklausel ist in dem vorliegenden Fall möglicherweise so formuliert worden, dass sie lediglich einen besonderen aber keinen ausschließlichen Gerichtsstand in Delaware zulässt. In diesem Fall stünden dem Käufer für Klagen gegen den Verkäufer beispielsweise weiterhin dessen allgemeiner Gerichtsstand am Wohnsitz des Verkäufers, das heißt in Michigan oder in einem oder mehreren anderen Bundesstaaten, in denen der Verkäufer ansässig ist, offen. Zwar würde dieses Gericht das materielle Recht des Staates Delaware anwenden. Das Verjährungsrecht zählt allerdings zum Verfahrensrecht und nicht zum materiellen Recht. 12 Die Gerichte werden grundsätzlich die verjährungsrechtlichen Vorschriften ihres Bundesstaates (Verjährungsfrist von 6 Jahren in Michigan) anwenden und nicht das von den Parteien für anwendbar erklärte Recht. Von diesem Grundsatz gibt es allerdings in bestimmten Fällen auch Ausnahmen, sodass der Käufer nicht sicher sein kann, dass ein Gericht von Michigan (oder eines sonstigen Bundesstaates) auch dessen gesetzliche Verjährungsfrist anwenden wird. Diese Unsicherheit stützt sich auf folgende zwei Grundsätze: forum shopping und borrowing statutes. Forum shopping bedeutet, eine Klage nicht in einem Staat einzureichen, in dem dies normalerweise erwartet würde, sondern dort, wo sich der Kläger einen besonderen Vorteil verspricht zum Beispiel, dass die Geschworenen dort besonders großzügig sind oder dass Sammelklagen leicht anerkannt werden. Im vorliegenden Fall läge der Vorteil darin, der 3-jährigen Verjährungsfrist Delawares zu entgehen. Fälle, in denen das forum shopping eine Rolle spielt, befassen sich grundsätzlich nicht mit Verträgen, die sorgfältig von zwei anwaltlich vertretenen Geschäftsleuten verhandelt worden sind. Es hängt daher stark vom jeweiligen Bundesstaat und Richter ab, ob eine geschriebene Vereinbarung zwischen zwei Geschäftsleuten anerkannt wird oder nicht. 9 Hering, Considerations for Contractual Provisions Extending Statutes of Limitations ; 12 Delaware LR@52. 10 Weintraub, David A. When Do Statutes of Limitations Apply in Arbitration? 81 The Florida Bar Journal 9 (Oktober 2007 Schollaert, Michael A. and Dahl, Christopher C., Statute of Limitations in an Arbitration Clause www.ober.com (Mai 2013); Buys, 79 St. John s Law Review 59. 11 6 Delaware Statutes Section 7720. 12 Panish, Brian and Boyle, Kevin, Multiple Choice: Separate choice of law analysis is required for each legal issue arising in a case, 27 Los Angeles Lawyer No. 2 (April 2004). 207
REPOR RECHT UND STEUERN Abb. 1 iste möglicher Vertragsthemen Quelle: Eigene Darstellung 1 Die Garantieübernahme nach SEC-Norm 10b-5 wird bei Anteilskäufen impliziert; nicht hingegen bei Einzelrechtsübertragungen. 2 Die Übertragung der Geheimhaltungspflichten der Arbeitnehmer und der Wettbewerbsverbotsklauseln bei Einzelrechtsübertragungen. 3 Die Durchsicht der vertraulichen Verträge zwischen dem Verkäufer und Dritten. 4 Das Verhältnis zwischen der Darstellung durch das Management, dem Ergebnis der Due Diligence sowie den Garantieübernahmen. 5 Kann sich der Käufer auf die Garantieübernahmen durch den Verkäufer verlassen, um eine Preisanpassung zu erreichen, die hierauf beruht (nicht mit offenen Karten spielen sandbagging)? 6 Verzicht auf bestimmte Schadensersatzansprüche. Was ist mit mittelbaren Schäden und entgangenem Gewinn gemeint? 7 Ausschluss von deliktischen Ansprüchen. 8 Wann werden die vertraulichen Anlagen (disclosure schedule) vorbereitet und übergeben? 9 Wie beeinflussen erhebliche nachteilige Offenlegungen zwischen Unterschrift und Abschluss das Geschäft? 10 Wie kann der Käufer sicher sein, dass die Garantieübernahmen so wie vereinbart durchgesetzt werden können? 11 Sind die dargelegten Rechtsfolgen ausschließlich? 12 Ist der Gerichtsstand ausschließlich? 13 Verzicht auf einen Geschworenenprozess. 14 Wer bestimmt, ob ein bestimmter Streitgegenstand schiedsfähig ist? Borrowing statutes sind Gesetze, die dazu führen, dass ein Richter nicht zwangsläufig das Verjährungsrecht seines Bundesstaates anwendet, sondern sollte ein zweiter Bundesstaat involviert sein das jeweils kürzere. Um festzustellen, ob tatsächlich das Recht eines anderen Bundesstaates Anwendung findet, zieht der Richter viele Aspekte in Betracht. 13 Einige Gerichte wenden auch die Verjährungsvorschriften des Bundesstaates an, dessen Recht von den Parteien im Vertrag als anwendbar vereinbart wurde, vorausgesetzt, dass die vertragliche Vereinbarung über das anwendbare Recht auch explizit die Verjährungsvorschriften mit umfasst. ii. Freiwilliges Schiedsverfahren Selbst wenn die Parteien sich auf Delaware als ausschließlichen Gerichtsstand geeinigt haben, könnte der Käufer dennoch ein Schiedsverfahren vorschlagen. Sollte sich der Verkäufer hierauf einlassen, hätte der Käufer eine bessere Chance, die längere Verjährungsfrist durchzusetzen. Gründe für den Verkäufer, einem Schiedsverfahren zuzustimmen, sind: (a) ein solches Verfahren kann billiger sein; (b) die Parteien können sich auf für beide Seiten günstige Verhandlungsorte einigen; (c) das Schiedstribunal kann mit Fachleuten besetzt werden; (d) die Verhandlungstermine können flexibler gestaltet werden; (e) der Verkäufer wird möglicherweise das sogenannte pre-trial discovery (das Beweisverfahren vor dem Prozess) vermeiden wollen; (f) ein Geschworenenprozess kann verhindert werden; und (g) das Verfahren und das Schiedsurteil sind vertraulich. Möglicherweise übersehen der Verkäufer und dessen rechtlicher Beistand auch einfach den Schutz durch das Recht des Staates Delaware (d.h. kurze Verjährungsfrist) in diesem Fall. 208 5. Verhandlungen Neben der Bestimmung des anwendbaren Rechts und der vorzugswürdigen Vertragssprache bleibt die Herausforderung, über die vorstehend beschriebenen Aspekte verhandeln zu müssen. Um die Vorteile des Rechts des Staates Delaware, der sehr wirtschaftlich fokussiert ist sowie dessen Gerichte sehr erfahren und relativ effizient zu erlangen und dabei gleichzeitig längere Verjährungsfristen zu vereinbaren, muss entweder ein gesiegelter Vertrag oder (als eine Teillösung) eine Vereinbarung über die Freistellung des Käufers gegenüber Ansprüchen von Dritten vorliegen. Die Durchsetzung einer der beiden Alternativen durch den Käufer wird wohl zu einer offenen Diskussion des Problems mit dem Verkäufer führen. 5.1 Taktische Vorgehensweise Ein informeller Weg für den Anwalt des Käufers könnte darin liegen, dem gegnerischen Anwalt eine stichwortartige Liste von Vertragsthemen eher technischer Natur zu übergeben, die die Verjährungsregeln und das anwendbare Recht mit umfassen. Diese Punkte können dann beiläufig von den Anwälten (ohne die Mandanten, als Juristerei) diskutiert werden. Solch eine Liste ist in Abbildung 1 exemplarisch dargestellt. 13 In re Winstar Communications, Inc. V. The Blackstone Group, LP, 435 BR 33 (2010).
RECHT UND STEUERN T 5.2 Durchsetzbarkeit des Vertrages Der Käufer könnte vom Verkäufer extra verlangen, dass der Vertrag so ausgestaltet wird, dass die Gerichte in Delaware den Vertrag so wie vereinbart durchsetzen. Dies bedeutet, dass sich die Parteien nicht einfach darauf verlassen, dass das Vereinbarte schon gelten werde, sondern zusätzlich eine vertragliche Formulierung wählen, die dem Willen der Parteien gerecht wird. Vertragliche Rechte sind nur so gut wie ihre Rechtsfolgen, welche wiederum vom Lex Fori und eben nicht vom zugrundeliegenden Recht abhängen. Wirtschaftsanwälte glauben oft irrtümlich, dass jede Klausel auch durchsetzbar sei. Es ist jedoch unverzeihlich, wenn sich eine Vertragspartei auf eine Vereinbarung einlässt und dabei für den Verlust eines Rechts einen Anspruch erhält, der nicht durchsetzbar ist. Daher sollten die Parteien einer M&A-Transaktion bei den Verhandlungen über Garantieübernahmen genauestens auf die anwendbaren Verjährungsregeln sowie den Gerichtsstand achten. 5.3 Offene Diskussion Der Anwalt des Käufers könnte einfach die Probleme deutlich machen und versuchen, eine Schiedsgerichtsbarkeitsklausel detailliert herauszuarbeiten, ein bundesstaatliches Recht mit einer längeren Verjährungsfrist zu vereinbaren oder eine Nebenabrede über eine Freistellung von der Haftung für gewisse Risiken auch nach drei Jahren zu treffen. 6. Fazit Rudolph Houck ist Partner bei Eaton & Van Winkle LLP in New York und betreut seit 1979 Mandanten aus Ländern, in denen Deutsch gesprochen wird. Er war unter anderem längere Zeit in Frankfurt tätig. Er studierte Jura an der University of Chicago Law School (JD) und der Georgetown University Law Center (LL.M.) sowie an den Universitäten in Frankfurt und München. rhouck@evw.com Christof Zondler ist Prokurist bei Ebner Stolz in Stuttgart, wo er als Rechtsanwalt und Steuerberater tätig ist. Er hat an der Universität Bayreuth sowie der University of Exeter, England, Jura studiert. Seine Schwerpunkte liegen in der steuer- und gesellschaftsrechtlichen Beratung von mittelständischen Unternehmen bei grenzüberschreitenden Transaktionen und Umstrukturierungen. christof.zondler@ebnerstolz.de ANZEIGE Start: 20.10.2014 Frühbucherrabatt bis 15.06.2014 MERGERS ACQUISITIONS LL.M./EMBA Mergers & Acquisitions Berufsbegleitender Masterstudiengang an der Universität Münster für Juristen und Ökonomen Studiendauer: 3 Semester + Master Thesis Blockveranstaltungen: 3 Tage pro Monat Abschluss: Master of Laws (LL.M.) bzw. Executive Master of Business Administration (EMBA) Zusätzlich: Mit kostenlosem Zusatzkurs zugleich Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Interessiert? Fordern Sie unsere Broschüre an: www.mergers-muenster.de oder 02 51/620 77-0