Probezeit - Fristenberechnung Inhaltsübersicht 1. Allgemeines 2. Beginn der Probezeit 3. Unterbrechungen der Probezeit 4. Ende der Probezeit 5. Kündigungsfrist während der Probezeit 6. Rechtsprechungs-ABC 6.1 Annahmefrist 6.2 Beginn - 1 6.3 Beginn - 2 6.4 Betriebsratsanhörung 6.5 Fristberechnung - 1 6.6 Fristberechnung - 2 6.7 Unklare Rechtslage 6.8 Unterbrechung - 1 6.9 Unterbrechung - 2 Information 1. Allgemeines Der Gesetzgeber sagt in 622 Abs. 3 BGB, dass die Kündigungsfrist während einer vereinbarten Probezeit, die nicht länger als sechs Monate sein darf, nur zwei Wochen beträgt. Die Themen Beginn und Ende der Probezeit (s. dazu nachfolgend die Gliederungspunkte 2. und 4. ) spricht er in 622 Abs. 3 BGB nicht ausdrücklich an. Das Gleiche gilt für die Frage: Was passiert bei einer Unterbrechung des (Probe)Arbeitsverhältnisses (s. Gliederungspunkt 3. ). Im Ergebnis ist auf die bewährten Regelungen zur Fristenberechnung in den 186 ff. BGB zurückzugreifen. Praxistipp: Die richtige Berechnung der maßgeblichen Fristen ist kein bloßer Formalismus. Von Beginn und Ende der Probezeit hängt einiges ab. Das ist zum Beispiel die kurze Kündigungsfrist, die Gesetz, Arbeits- oder Tarifvertrag vorsehen können. Wer das Ende einer Probezeit falsch berechnet, kann vielleicht nur noch mit einer verlängerten Kündigungsfrist kündigen, wenn er sich mit der Fristenberechnung vertan hat - und setzt dann Geld zu, weil er seine(n) Mitarbeiter länger bezahlen muss. Nach 187 Abs. 2 Satz 1 BGB ist, wenn der Beginn eines Tages der für den Beginn einer Frist maßgebende Zeitpunkt ist, dieser Tag bei der Berechnung der Frist mitzurechnen. Das ist beispielsweise der Tag, an dem ein (Probe)Arbeitsverhältnis anfängt. 188 Abs. 2 2. Variante BGB sagt im Anschluss daran, dass eine Frist im Fall des 187 Abs. 2 BGB "mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher dem Tage vorhergeht, der durch seine Benennung oder seine Zahl dem Anfangstag der Frist entspricht". Das ist bei der Kündigungsfrist anders - da zählt der Zugangstag nicht mit ( 188 Abs. 1 1. Variante BGB ). 2. Beginn der Probezeit Die vereinbarte Probezeit fängt mit Beginn des (Probe)Arbeitsverhältnisses an. 1 2016 aok-business.de - PRO Online, 21.12.2016
Arbeitnehmer Hektor Pascall schließt mit der U.N. Wetter GmbH einen unbefristeten Arbeitsvertrag. In Ziffer 4 dieses Vertrags steht unter "Probezeit": "Die ersten drei Monate sind eine Probezeit. Während dieser Probezeit kann das Arbeitsverhältnis von beiden Vertragspartnern mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen gekündigt werden." Hektor soll seine Arbeit am 01.09. aufnehmen - womit dieser 01.09. dann der erste Tag seiner Probezeit ist. 187 Abs. 2 Satz 1 BGB sagt für den Fristbeginn: "Ist der Beginn eines Tages der für den Anfang einer Frist maßgebende Zeitpunkt, so wird dieser Tag bei der Berechnung der Frist mitgerechnet". Für den Beginn der Probezeit ist der Tag des rechtlichen Beginns des (Probe)Arbeitsverhältnisses maßgeblich. Hektor Pascall soll seine Arbeit im vorausgehenden Beispiel vertragsgemäß am 01.09. aufnehmen, sein (Probe)Arbeitsverhältnis an diesem Tag beginnen. Am 01.09. fängt dann auch die mit Hektor vereinbarte 3-monatige Probezeit an. Dieser Tag ist dann folgerichtig auch der Ausgangspunkt für die Berechnung des Ablaufs der Probezeit. Ein (Probe)Arbeitsverhältnis muss nicht immer am Monatsersten beginnen. Es kann an jedem beliebigen Wochentag aufgenommen werden - womit dann auch eine Probezeit an jedem beliebigen Tag der Woche anfangen kann. Die Probezeit beginnt nicht mit der tatsächlichen Aufnahme der Arbeit, sondern (schon) mit dem rechtlichen Beginn des (Probe)Arbeitsverhältnisses. 3. Unterbrechungen der Probezeit Die gesetzlich, individual- oder kollektivrechtlich vorgesehene Probezeit kann in der Regel nicht einseitig verlängert werden. Nun kann es allerdings vorkommen, dass eine Probezeit - beispielsweise wegen Arbeitsunfähigkeit - unterbrochen wird. Für den Ablauf der Probezeit ist das jedoch ohne Bedeutung. Milly Bahr, eine Kollegin Hektors, nahm ihr Arbeitsverhältnis bei der U.N. Wetter GmbH ebenfalls am 01.09. auf. Ihr Arbeitsvertrag enthält die gleiche Probezeitvereinbarung wie die von Herrn Pascall. Am 14.10. wird Milly dann für vier Wochen arbeitsunfähig krank. Die U.N. Wetter GmbH kann die Probezeit jetzt nicht einseitig um die Zeit der Unterbrechung oder gar einen glatten Monat verlängern. Nur wenn Milly mit einer Verlängerung ihrer Probezeit einverstanden ist, geht das. Beginn der Probezeit bleibt trotzdem der 01.09., die Verlängerung spielt insoweit keine Rolle. Praxistipp: Auch wenn die Vertragspartner ihre Probezeit einvernehmlich verlängern: Den KSchG -Kündigungsschutzes schieben sie damit nicht nach vorne hinaus. Er beginnt nach 1 Abs. 1 KSchG unverrückbar nach mehr als 6-monatiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses. Und dieses Arbeitsverhältnis wird durch Arbeitsunfähigkeit rechtlich nicht unterbrochen. Was den Arbeitgeber dann eher zu einer Kündigung innerhalb der Probezeit veranlassen sollte... Soweit ein Gesetz oder ein Tarifvertrag eine verbindliche Dauer der Probezeit vorschreiben, kommt ohne gesetzliche oder tarifvertragliche Erlaubnis ohnehin keine Verlängerung der Probezeit in Betracht, wenn sie 2 2016 aok-business.de - PRO Online, 21.12.2016
durch irgendein Ereignis in der Person des Mitarbeiters unterbrochen wird. 4. Ende der Probezeit Alles hat ein Ende - auch die Probezeit. 188 Abs. 2 BGB sagt dazu: "Eine Frist, die nach Wochen, nach Monaten oder nach einem mehrere Monate umfassenden Zeitraum - Jahr, halbes Jahr, Vierteljahr - bestimmt ist, endigt im (...) Fall des 187 Abs. 2 mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher dem Tage vorhergeht, der durch die Benennung oder seine Zahl dem Anfang der Frist entspricht". 188 Abs. 2 BGB stellt genau auf den Fristbeginn nach 187 Abs. 2 BGB ab. Die 3-monatige Probezeit von Hektor Pascall aus dem Beispiel in Gliederungspunkt 2. beginnt am 01.09. Sie endet jetzt nicht am 01.12., sondern wegen 188 Abs. 2 BGB "mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher dem Tage vorhergeht, der durch die Benennung oder seine Zahl dem Anfang der Frist entspricht". Der Tag, der durch Benennung oder seine Zahl dem Anfang der Frist entspricht, ist der 01.12. Er ist aber für den Fristablauf nicht maßgebend, sondern der Tag "der letzten Woche oder des letzten Monats, welcher dem Tage vorausgeht, der" usw. - und das ist der 30.11. Praxistipp: Arbeitgeber machen oft den Fehler, eine Probezeit von einem Monatsersten auf einen anderen Monatsersten zu vereinbaren: "Die Probezeit (maximal sechs Monate) geht vom 01.02. bis zum 01.08.". Das mach die Probezeitvereinbarung zwar nicht ungültig, führt beim Arbeitgeber jedoch oft zu der falschen Annahme, er könne noch am 01.08., dem letzten Probezeittag, ohne KSchG -Kündigungsschutz mit kurzer Probezeitkündigungsfrist kündigen. Diese Chance ist in diesem Fall mit rechtlichen und tatsächlichen Ablauf der Probezeit am 31.07. vertan. Die Berechnungsmethode greift bei allen Tagen eines Monats. So läuft eine vereinbarte 6-monatige Probezeit mit Beginn 27.01. am 26.07., 03.04. am 02.10. und 17.06. am 16.12. ab. Mehr dazu einschließlich Monatsübersicht im Stichwort Kündigungsfristen - Probezeit. 5. Kündigungsfrist während der Probezeit Die kurze gesetzliche, individual- oder kollektivvertragliche Kündigungsfrist greift ebenfalls mit Beginn des (Probe)Arbeitsverhältnisses. Sobald der Arbeitnehmer sein (Probe)Arbeitsverhältnis aufgenommen hat, dürfen die Vertragspartner ihren Arbeitsvertrag mit kurzer Frist kündigen. Für den Beginn der Kündigungsfrist gilt allerdings nicht 187 Abs. 2 Satz 2 BGB, sondern 187 Abs. 1 BGB : "Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt." Und für das Ende sagt 188 Abs. 2 BGB : 3 2016 aok-business.de - PRO Online, 21.12.2016
"Eine Frist, die nach Wochen (...) bestimmt ist, endigt im Fall des 187 Abs. 1 mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche (...), welcher durch seine Benennung oder Zahl dem Tage entspricht, in den das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt". Für die Kündigung bedeutet das: Der Tag, an dem die Kündigungserklärung zugeht, zählt nicht mit. Die Frist beginnt erst mit dem Folgetag zu laufen - und endet im Fall des 622 Abs. 3 BGB zwei Wochen später. Die U.N. Wetter GmbH hat sich bei Milly Bahr im Beispielsfall des Gliederungspunkts 3. dazu durchgerungen, die Probezeit mit ihr einvernehmlich um einen Monat zu verlängern. Die Erprobungsphase soll nun vereinbarungsgemäß am 31.12. enden. Anfang November wird Milly wieder arbeitsunfähig krank - und die U.N. Wetter GmbH entschließt sich, Millys Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit mit 2-wöchiger Kündigungsfrist zu beenden. Die schriftliche Kündigungserklärung geht Milly am Dienstag, den 27.11. zu. Die 2-wöchige Probezeitkündigungsfrist beginnt nun in der Nacht um 00:00 Uhr des 28.11., dem nachfolgenden Mittwoch. Mit Ablauf des Dienstags 10.12. - 24:00 Uhr - ist Frau Bahr keine Probearbeitnehmerin der U.N. Wetter GmbH mehr. Wichtig: Arbeitgeber dürfen ganz legal noch am letzten Tag der vereinbarten Probezeit - s. dazu Gliederungspunkt 4. - mit der kurzen Probezeitkündigungsfrist kündigen, ohne dass sie sich von Arbeitnehmerseite gleich Rechtsmissbrauch vorwerfen lassen müssen. 6. Rechtsprechungs-ABC An dieser Stelle werden einige der interessantesten Entscheidungen zum Thema Fristenberechnung bei der Probezeit in alphabetischer Reihenfolge nach Stichwörtern geordnet hinterlegt: 6.1 Annahmefrist Der Erklärende kann für die Annahme seiner Willenserklärung (Angebot, Antrag) eine Frist bestimmen, nach deren Ablauf die Annahme dieser Willenserklärung nicht mehr möglich ist. So kann die Annahme eines Antrags mit Annahmefrist nach 148 BGB "nur innerhalb der Frist erfolgen". Für die Berechnung der Annahmefrist gelten über 186 BGB die 187 ff. BGB. Hat der Antragende für die Annahme eine nach Tagen bemessene Frist bestimmt, endet diese Frist nach 188 Abs. 1 BGB mit Ablauf des letzten Tags dieser Frist. Eine einseitige Abkürzung der Annahmefrist durch den Antragenden ist ausgeschlossen - eine Verkürzung der Frist geht nur einvernehmlich. Wird das Angebot nicht rechtzeitig angenommen, gilt es nach 150 Abs. 1 BGB als neues Angebot ( BAG 19.08.2010-8 AZR 645/09 ). 6.2 Beginn - 1 Festgestellt für die gesetzliche Wartezeit aus 1 Abs. 1 KSchG - aber verallgemeinerungsfähig für die vereinbarte Probezeit: Es handelt sich um den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses, bei dem nicht die tatsächliche Arbeitsaufnahme entscheidend ist. Es kommt auch nicht auf eine tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers an. Wichtig ist der rechtliche Beginn des Arbeitsverhältnisses. "Dies ist derjenige Zeitpunkt, zu dem nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Parteien der Arbeitnehmer mit der Arbeit beginnen soll" ( LAG Sachsen-Anhalt, 28.09.1998-10 Sa 1224/97 ). 6.3 Beginn - 2 "Haben sich die Parteien über die Arbeitsaufnahme für einen bestimmten Arbeitstag vorab verständigt, ist der erste Arbeitstag in die Berechnung des Ablaufs einer vertraglich vereinbarten Probezeit voll einzubeziehen, auch wenn der schriftliche Arbeitsvertrag erst am Tage der Arbeitsaufnahme nach Arbeitsbeginn unterzeichnet wird ( 187 Abs. 2 BGB ivm. 188 Abs. 2 BGB )" ( BAG, 27.06.2002-2 AZR 382/01 ). 6.4 Betriebsratsanhörung 4 2016 aok-business.de - PRO Online, 21.12.2016
Kann eine Kündigung während der Probezeit nach dem einschlägigen Personalvertretungsgesetz - hier: Bundesland Berlin, 79 BPersVG - nur mit Zustimmung der Mitarbeitervertretung ausgesprochen werden, muss die Zustimmung vor Ausspruch der Kündigung vorliegen. Gilt die beabsichtigte Maßnahme nach der einschlägigen Bestimmung "als gebilligt", wenn die Personalvertretung nichts tut, muss auch diese Fiktion vor Ausspruch der Kündigung eingetreten sein. Das führt auf Seiten des Arbeitgebers dazu, dass er den Ablauf der 2-wöchigen Frist für den Eintritt der Fiktion bei seiner Kündigungsentscheidung berücksichtigen muss. Dass der Arbeitgeber dabei nicht die volle Dauer der Probezeit für seinen Kündigungsentschluss ausschöpfen kann, liegt am System Kündigung/Mitbestimmung ( BAG, 19.11.2009-6 AZR 800/08 ). 6.5 Fristberechnung - 1 Für die in Gesetzen, gerichtlichen Verfügungen und Rechtsgeschäften enthaltenen Frist- und Terminsbestimmungen gelten nach 186 BGB die Auslegungsvorschriften in den 187 bis 193 BGB. Danach wird im Fall des 187 Abs. 1 BGB der Tag, in den das Ereignis fällt, nicht mitgerechnet. Aber: "Die Begründung des Arbeitsverhältnisses ist jedenfalls dann kein 'Ereignis' i.s.d. 187 Abs. 1 BGB, wenn der Arbeitnehmer an diesem Tag noch seine volle Arbeitsleistung erbringt" (LAG Berlin, 24.04.2001-11 Sa 2835/00 - Leitsatz - mit dem Ergebnis, dass eine Kündigung, die am 03.08. nach einer am 03.02. beginnenden 6-monatigen Probezeit ausgesprochen wird, nicht mehr mit der kurzen, 2-Wochen-Frist erklärt werden darf, weil sie erst nach Ablauf der Probezeit - 02.08. - erfolgt). 6.6 Fristberechnung - 2 Wird der Arbeitsvertrag zeitlich vor der Arbeitsaufnahme geschlossen, ist die Frist für den Beginn der Probezeit nach 187 Abs. 2 BGB i.v.m. 188 Abs. 2 BGB zu berechnen - was heißt, dass schon der erste vorgesehene Arbeitstag bei der Fristberechnung zu berücksichtigen ist. Das Arbeitsverhältnis wird mit der Arbeitsaufnahme aktualisiert - womit es der Verkehranschauung entspricht, "den ersten Arbeitstag bei der Berechnung der Frist mitzuberücksichtigen". Dagegen wird bei der Berechnung der Kündigungsfrist der Tag des Zugangs der Kündigungserklärung nicht mit berücksichtigt und in die Fristberechnung einbezogen ( LAG Baden-Württemberg, 20.07.2007-20 Sa 106/06 ). 6.7 Unklare Rechtslage 1 Abs. 1 KSchG sieht für den Beginn des Kündigungsschutzes vor, dass der Arbeitnehmer ununterbrochen länger als sechs Monate im Betrieb/Unternehmen des Arbeitgebers ist. 622 Abs. 3 BGB sieht nur für die ersten sechs Monate eine kurze Kündigungsfrist vor. Schließen die Parteien am 19./24.11. des laufenden Jahres einen Arbeitsvertrag mit Probezeit, der am 01.04. des Folgejahres beginnen und aufgenommen werden soll, dann aber gleich mit Schreiben vom 29.04. bereits zum 31.05. wegen fehlender Eignung wieder gekündigt wird, stellt sich die Bestandsfrage überhaupt nicht. Selbst wenn man den Beginn des Arbeitsverhältnisses auf den 19.11./24.11. legen würde: von den 6-Monats-Fristen der 1 Abs. 1 KSchG und 622 Abs. 3 BGB ist am 29.04. des Folgejahres noch keine abgelaufen, sodass diese Rechtsfrage überhaupt nicht erörtert zu werden braucht ( LAG Mecklenburg-Vorpommern, 16.11.1995-5 Sa 664/94 ). 6.8 Unterbrechung - 1 "Auf die Wartezeit sowohl nach 1 Abs. 1 KSchG als auch nach 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX sind Zeiten eines früheren Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber anzurechnen, wenn das neue Arbeitsverhältnis in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem früheren Arbeitsverhältnis steht (...). Hiervon ist regelmäßig auszugehen, wenn das Arbeitsverhältnis lediglich deshalb rechtlich unterbrochen ist, weil sich der Arbeitgeber (Land) bei einem Arbeitnehmer (Lehrer) dazu entschlossen hat, das Arbeitsverhältnis während der Zeit, in der keine Arbeitsleistung anfällt (Schulferien), nicht fortzuführen" ( BAG, 19.06.2007-2 AZR 94/06 - Leitsatz). 6.9 Unterbrechung - 2 Legt der Arbeitnehmer bei einem anderen rechtlich selbstständigen Unternehmen eine bestimmte Beschäftigungszeit zurück, kann diese Beschäftigungszeit nicht so ohne Weiteres beim kündigenden Arbeitgeber angerechnet werden - schon gar nicht, "wenn es sich um Konzernunternehmen handelt, die 5 2016 aok-business.de - PRO Online, 21.12.2016
selbstständig sind". Eine Anrechnung von Beschäftigungszeiten, die der Arbeitnehmer bei einem anderen Konzernunternehmen zurückgelegt hat, auf die 6-monatige KSchG -Wartezeit aus 1 Abs. 1 KSchG ist nur möglich, "wenn die Parteien eine Anrechnungsvereinbarung treffen, die allerdings auch stillschweigend geschlossen werden kann". Ob das passiert ist, muss durch eine auf den Einzelfall abgestellte Auslegung der Parteivereinbarungen ermittelt werden ( LAG Hamm, 23.07.2009-15 Sa 1511/08 - hier verneint für den Fall, bei unterschiedlichen Arbeitgebern zunächst ein nach 14 Abs. 2 TzBfG befristeter Arbeitsvertrag und danach ein unbefristeter Arbeitsvertrag geschlossen wurde). 6 2016 aok-business.de - PRO Online, 21.12.2016