in unserem ANA Recht aktuell berichten wir über lesenswerte Urteile zu den folgenden Themen:

ANA Postfach 11 01 64 30856 Laatzen An unsere Mitgliedsunternehmen ANA Recht aktuell 06/2012 Laatzen, 12.10.2012 +49 (0) 511 98490-34 wichert@chemienord.de Sehr geehrte Damen und Herren, in unserem ANA Recht aktuell berichten wir über lesenswerte Urteile zu den folgenden Themen: 1. Überstunden - 10 Überstunden/Monat dürfen mit der Vergütung abgegolten werden 2. Schwerbehinderte - Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung bei Aufhebungsvertrag 3. Kündigung wegen Androhung einer Krankmeldung nach Urlaubsablehnung gerechtfertigt! Im Einzelnen: 1. Überstunden - 10 Überstunden/Monat dürfen mit der Vergütung abgegolten werden LAG Hamm, Urteil vom 22. Mai 2012-19 Sa 1720/11 Eine Vertragsklausel, mit der bis zu 10 Überstunden im Monat mit der vereinbarten Vergütung abgegolten werden, ist grundsätzlich statthaft und benachtei- Seite 1 von 8

ligt den Arbeitnehmer nicht unangemessen isd 307 Absatz 1 BGB. (LAG Hamm, Urteil vom 22.05.2012 - Az: 19 Sa 1720/11). Sachverhalt: Der Kläger war bei der Beklagten als Lagermitarbeiter mit einem monatlichen Bruttoentgelt von zuletzt 1.680,00 beschäftigt. In dem schriftlichen Arbeitsvertrag war hinsichtlich der Vergütung und der Arbeitszeit folgendes geregelt: " 3 Vergütung Das Bruttomonatsentgelt beträgt 1.500,- bei einer Stundenzahl von 40 Stunden pro Woche... 5 Arbeitszeit / Überstunden Die Arbeitszeit richtet sich nach der betriebsüblichen Zeit und beträgt derzeit 40 Stunden ohne die Berücksichtigung von Pausen... Die Firma ist berechtigt, bei dringenden betrieblichen Erfordernissen Überstunden anzuordnen. Die ersten 10 Überstunden pro Monat sind bereits im Bruttomonatsentgelt enthalten und werden nicht gesondert vergütet bzw. durch Freizeit ersetzt. Erst ab der 11. Überstunde pro Monat werden Überstunden vergütungsfähig... Die Auszahlung der Überstundenvergütung erfolgt jeweils mit der Vergütung des Folgemonats oder nach Vereinbarung." Mit seiner bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger zuletzt die Vergütung von insgesamt 243 Überstunden (Zeitraum April 2008 bis August 2010) geltend gemacht. Entscheidung: Das Arbeitsgericht hat die Beklagte verurteilt, die monatlich über 10 Std. hinausgehenden Überstunden (für den hier geltend gemachten Zeitraum knapp 31,83 Std.) zu vergüten. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Kläger könne nur eine Vergütung für die innerhalb eines Monats über 10 Überstunden hinausgehenden Überstunden verlangen. Die Regelung in 5 des Arbeitsvertrages sei wirksam, insbesondere halte sie einer Transparenzkontrolle nach 307 Abs. 1 S. 2 BGB stand. Der Arbeitsvertrag enthalte eine klare Regelung, welche Arbeitsleistung vom Kläger für das vereinbarte Gehalt maximal erwartet worden sei. Das LAG Hamm hat die arbeitsgerichtliche Entscheidung bestätigt. Bei der Regelung in 5 des Arbeitsvertrages, wonach die ersten 10 Überstunden pro Monat bereits im Bruttomonatsentgelt enthalten sind und nicht gesondert vergütet bzw. durch Freizeit ersetzt werden, handelt es sich - wovon auch beide Parteien übereinstimmend ausgehen - um eine seitens der Beklagten einseitig vorgegebene Bestimmung, mithin um allgemeine Geschäftsbe- Seite 2 von 8

dingungen (AGB). Sie unterliegt damit einer Inhaltskontrolle anhand der 305 ff BGB. Diese Inhaltskontrolle ergibt, dass die Klausel wirksamer Bestandteil des Arbeitsvertrages geworden ist, da sie weder eine überraschende Klausel darstellt ( 305 c Abs. 1 BGB), noch den Kläger unangemessen benachteiligt oder intransparent wäre ( 307 Abs. 1 BGB). Bei der vereinbarten Pauschalvergütung der ersten 10 Überstunden pro Monat handelt es sich um keine überraschende Klausel nach 305 c Abs. 1 BGB. Klauseln, wonach (eine bestimmte Anzahl von) Überstunden mit dem vereinbarten Gehalt abgegolten sein sollen, sind nicht ungewöhnlich, sondern in der Praxis sehr verbreitet. Vorliegend ergibt sich auch aus dem äußeren Zuschnitt der Klausel oder ihrer Aufnahme an außergewöhnlicher Stelle kein Überraschungsmoment. Die Klausel ist nicht an verdeckter Stelle, sondern in einem eigenen Abschnitt unter der zutreffenden Überschrift Arbeitszeit/Überstunden aufgeführt. Für ein Überraschungsmoment spricht auch nicht der Umstand, dass in 3 des Arbeitsvertrages unter der Überschrift "Vergütung" ausgeführt wird, das Bruttomonatsgehalt betrage 1.500,- bei einer Stundenzahl von 40 Stunden pro Woche. Die dort und auch in 5 Satz 1 genannte Stundenzahl bezieht sich ersichtlich auf die mindestens zu erbringende regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit. Davon zu trennen ist die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Über-/Mehrstunden zu erbringen sind und ob bzw. wie diese vergütet werden. Insofern ist es nicht zu beanstanden, dass diese Fragen in einem eigenen Abschnitt geregelt werden. Die Klausel hält auch einer Transparenzkontrolle ( 307 Abs. 1 S. 2 BGB) stand. Der Umfang der Leistungspflicht muss bestimmt oder zumindest durch die konkrete Begrenzung der Anordnungsbefugnis hinsichtlich des Umfangs der zu leistenden Überstunden so bestimmbar sein, dass der Arbeitnehmer bereits bei Vertragsschluss erkennen kann, was ggf. "auf ihn zukommt" und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss. (vgl. BAG, Urteil vom 1. September 2010-5 AZR 517/09 - m.w.n.). 5 des Arbeitsvertrages bestimmt, dass die wöchentliche Arbeitszeit 40 Stunden beträgt und dass die ersten 10 Überstunden pro Monat bereits im Bruttomonatsentgelt enthalten sind und nicht gesondert vergütet bzw. durch Freizeit ersetzt werden. Des Weiteren wird noch einmal ausgeführt, dass Überstunden erst ab der 11. Überstunde pro Monat vergütungsfähig werden. Der Arbeitsvertrag enthält damit eine klare Regelung, welche Arbeitsleistung vom Kläger für das vereinbarte Bruttomonatsentgelt maximal zu erbringen ist. Die Klausel hält auch einer weitergehenden Inhaltskontrolle stand. Eine Pauschalabgeltung von Überstunden durch das vereinbarte Gehalt gibt dem Arbeitgeber die Möglichkeit zum einseitigen, zum Teil erheblichen Einbruch in das Gegenleistungsverhältnis, was insbesondere dann der Fall ist, wenn die Klausel bezüglich der zu leistenden und mit dem Gehalt abgegoltenen Überstunden Seite 3 von 8

keine Grenze nach oben enthält. Bei einer nach oben nicht begrenzten Pauschalklausel könnte der Arbeitgeber in einem Arbeitsverhältnis mit einer betriebsüblichen Arbeitszeit von z. B. 37,5 Wochenstunden eine Leistung von durchschnittlich bis zu 48 Wochenstunden verlangen und damit das Gegenleistungsverhältnis um mehr als 25 % verschieben. Eine derart starke Beeinträchtigung des Äquivalenzverhältnisses beeinträchtigt den Arbeitnehmer unangemessen und wäre nicht wirksam. Anders ist es dagegen, wenn die Anzahl der mit dem Gehalt abgegoltenen Überstunden nach oben begrenzt ist und nur geringfügige Überschreitungen der regelmäßigen Arbeitszeit von ca. bis zu 10 % mit dem vereinbarten Gehalt abgegolten sind (vgl. auch LAG München, Urteil vom 26. Oktober 2010 (6 Sa 595/10), wonach eine Pauschalabgeltung sogar von bis zu 20 Überstunden im Monat den Arbeitnehmer nicht unangemessen benachteiligt). Vorliegend ist die Anzahl der mit dem Gehalt abgegoltenen Überstunden in 5 des Arbeitsvertrages auf die ersten 10 Überstunden im Monat begrenzt worden. Ausgehend von einer regelmäßigen monatlichen Arbeitszeit von 174 Stunden musste der Kläger daher maximal 184 Stunden pro Monat für das vereinbarte Gehalt leisten. Dies bedeutet eine nicht gesondert zu vergütende Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit von maximal 5,75 %. Eine erhebliche, den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligende Beeinträchtigung des Äquivalenzverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung liegt damit nicht vor. Da die Klausel insoweit wirksamer Vertragsbestandteil geworden ist, steht dem Kläger gegenüber seinem Arbeitgeber kein Anspruch auf gesonderte Vergütung dieser Stunden zu. Sollte - wie vom Kläger behauptet - tatsächlich von ihm verlangt worden sein, regelmäßig 10 Stunden mehr im Monat zu arbeiten, ginge es nicht mehr um die Vergütung von Überstunden, sondern um die Vergütung der regelmäßigen Arbeitszeit. In diesem Fall könnte allenfalls geprüft werden, ob die getroffene Vergütungsvereinbarung wegen Lohnwuchers nichtig ist. Anhaltspunkte hierfür sind mangels eines entsprechenden Sachvortrags des Klägers nicht ersichtlich. Lohnwucher ist nach 138 Abs. 2 BGB dann gegeben, wenn ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt, was insbesondere dann anzunehmen ist, wenn die versprochene Vergütung nicht einmal 2/3 der in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblichen Vergütung erreicht (BAG, Urteil vom 22.04.2009-5 AZR 436/08). Bei einer Arbeitszeit von 184 Stunden pro Monat und einem Gehalt von 1.680,- EUR brutto errechnet sich ein Stundenlohn von 9,13 EUR. Lohnwucher käme vorliegend daher nur in Betracht, wenn die in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion übliche Vergütung bei einem Stundenlohn von über 13,70 EUR läge. Das Vorliegen dieser Voraussetzung wurde vom Kläger nicht ansatzweise dargelegt. Seite 4 von 8

Aktuelle BAG-Entscheidungen hierzu: Das BAG entschied in seinem Urteil vom 27. Juni 2012-5 AZR 530/11 - wie folgt: Erhält der Arbeitnehmer zusätzlich zur Festvergütung für einen Teil seiner Arbeitsaufgaben in nicht unerheblichem Maße Provisionen, lässt sich das Bestehen einer objektiven Vergütungserwartung für Überstunden i. S. v. 612 Abs. 1 BGB nicht ohne Hinzutreten besonderer Umstände oder einer entsprechenden Verkehrssitte begründen. Diese Entscheidung des BAG steht auch im Einklang mit der Entscheidung vom 17. August 2011 (5 AZR 406/10), in welcher ein angestellter Rechtsanwalt zuletzt 7.333 Euro monatlich (Festvergütung und Bonus) verdiente. Hier kam das BAG zu einer Verneinung der Überstundenvergütung. Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz zur Vergütung von Überstunden gebe es nicht. Im Fall des Rechtsanwalts führte die Anlegung eines objektiven Maßstabs zu dem Ergebnis, dass nach der Verkehrssitte eine Vergütung von Überstunden mit dem monatlichen Gehalt abgegolten sei. Demnach gilt: Je höher das Gehalt des Arbeitnehmers ist, desto eher ist davon auszugehen, dass der betroffene Arbeitnehmer keine objektive Vergütungserwartung bzgl. geleisteter Überstunden hatte. Auch gibt das BAG der Praxis ein Kriterium zur Beurteilung der objektiven Vergütungserwartung an die Hand, da insoweit ausdrücklich auf die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung Bezug genommen wird. Dies ist zu begrüßen. Für Arbeitgeber bedeutet dies, dass jedenfalls bei Neueinstellungen, die vergütungsmäßig unterhalb der Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung liegen, im Arbeitsvertrag im Hinblick auf Überstunden zunächst eine Anordnungsbefugnis geregelt werden sollte. Die Beitragsbemessungsgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung liegt 2012 bei 5.600,- monatlich oder 67.200,- jährlich, 2013 (voraussichtlich) bei 5.800,- oder 69.600,- EUR. Ferner ist bei derartigen Neueinstellungen eine Maximalüberstundenzahl festzulegen, bei deren Überschreitung die darüber geleistete Mehrarbeit zu vergüten ist. 2. Schwerbehinderte - Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung bei Aufhebungsvertrag BAG Beschluss vom 14. März 2012-7 ABR 67/10 Das BAG hat im März d. J. entscheiden, dass der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung bei Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit einem Schwerbehinderten zwar unverzüglich unterrichten muss, eine vorherige Anhörung der Schwerbehindertenvertretung ist aber nicht erforderlich. Entscheidung: Nach 95 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 SGB IX hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung in allen Angelegenheiten, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, unverzüglich und umfassend zu unterrichten und vor einer Entscheidung anzuhören. Damit normiert die Bestimmung zwei Verpflichtungen des Arbeitgebers, die sich nach Inhalt, Umfang und Zeitpunkt voneinander unterscheiden Seite 5 von 8

1. die Schwerbehindertenvertretung umfassend zu unterrichten und 2. die Schwerbehindertenvertretung vor Entscheidungen, die einen einzelnen oder die schwerbehinderten Menschen als Gruppe berühren, anzuhören. Der Anspruch auf Unterrichtung erfasst nicht nur einseitige Maßnahmen des Arbeitgebers, wie z. B. Kündigungen, sondern erstreckt sich grundsätzlich auf alle Angelegenheiten, die sich spezifisch auf schwerbehinderte Menschen auswirken, also auch auf Aufhebungsverträge. Die Unterrichtung hat unverzüglich zu erfolgen. Der Arbeitgeber muss daher die Schwerbehindertenvertretung über eine die schwerbehinderten Menschen berührende Angelegenheit informieren, sobald er davon Kenntnis erlangt und ihm die Unterrichtung ohne schuldhaftes Zögern möglich ist. Dieser Zeitpunkt kann je nach den Umständen vor oder nach dem Abschluss der Angelegenheit liegen. Die Verpflichtung zur Anhörung geht über die Pflicht zur Unterrichtung hinaus. Sie verlangt, dass der Schwerbehindertenvertretung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird und der Arbeitgeber eine entsprechende Stellungnahme auch zur Kenntnis nimmt. Die Anhörungspflicht bezieht sich aber nicht auf sämtliche, die schwerbehinderten Menschen betreffenden Angelegenheiten, sondern nur auf die diesbezüglichen Entscheidungen des Arbeitgebers. Entscheidungen in diesem Sinne sind die einseitigen Willensakte des Arbeitgebers. Anders als die Unterrichtung hat die Anhörung nicht unverzüglich, sondern vor der Entscheidung zu erfolgen. Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit einem schwerbehinderten Menschen ist keine Entscheidung isv 95 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 SGB IX. Der Vertragsschluss ist kein einseitiger Willensakt des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber ist daher nicht verpflichtet, die Schwerbehindertenvertretung vor dem Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit einem schwerbehinderten Menschen anzuhören. 3. Kündigung wegen Androhung einer Krankmeldung nach Urlaubsablehnung gerechtfertigt! LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 13. Dezember 2011-5 Sa 63/11 Droht ein Arbeitnehmer an, dass er erkranken wird, falls er den gewünschten Urlaub nicht bekommt, so ist diese Äußerung grundsätzlich geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen. Sachverhalt: Die Klägerin war seit Anfang März 2010 als Reinigungskraft in einem Hotel beschäftigt. Sie hatte bei der Beklagten, die das Hotel betreibt, für Anfang November 2010 Urlaub beantragt. Die Hausdame der Beklagten erklärte der Klägerin, dass zu diesem Zeitpunkt 90 Gäste erwartet würden und der Urlaubsantrag deshalb abgelehnt werden müsse. Die Klägerin hat darauf erwidert: "nö, dann bin ich eben krank". Tatsächlich ist die Klägerin wie angekündigt Seite 6 von 8

nicht mehr zur Arbeit erschienen und hat stattdessen eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung über 2 Wochen vorgelegt. Daraufhin hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos und hilfsweise ordentlich gekündigt. Entscheidung: Das LAG Mecklenburg-Vorpommern hat die Klage abgewiesen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist bereits die Ankündigung einer zukünftigen, im Zeitpunkt der Ankündigung nicht bestehenden Erkrankung durch den Arbeitnehmer für den Fall, dass der Arbeitgeber einem unberechtigten Verlangen auf Gewährung von Urlaub nicht entsprechen sollte, ohne Rücksicht auf eine später tatsächlich auftretende Krankheit an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben. Nach Ansicht des LAG wollte die Arbeitnehmerin das Entgeltfortzahlungsrecht missbrauchen: Die Pflichtwidrigkeit der Ankündigung einer Krankschreibung bei objektiv nicht bestehender Erkrankung im Zeitpunkt der Ankündigung liegt in erster Linie darin, dass der Arbeitnehmer mit einer solchen Erklärung zum Ausdruck bringt, er sei notfalls bereit, seine Rechte aus dem Entgeltfortzahlungsrecht zu missbrauchen, um sich einen unberechtigten Vorteil zu verschaffen. Mit einem solchen Verhalten verletzt der Arbeitnehmer seine aus der Rücksichtnahmepflicht folgende Leistungstreuepflicht erheblich. Zugleich wird durch die Pflichtverletzung das Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit und Loyalität des Arbeitnehmers in schwerwiegender Weise beeinträchtigt. Da der wichtige Grund zur Kündigung in der ausdrücklich oder konkludent erklärten Bereitschaft des Arbeitnehmers zu sehen ist, sich die begehrte Freistellung notfalls durch eine in Wahrheit nicht vorliegende Arbeitsunfähigkeit zu verschaffen, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Arbeitnehmer später (zufällig) tatsächlich erkrankt oder nicht. Der Klägerin ist es nicht gelungen, Indizien vorzutragen, die darauf hindeuten, dass sie bereits am 18. Oktober 2010, also am Tag der streitigen Äußerung, arbeitsunfähig erkrankt gewesen war. Solche Indizien wären geeignet gewesen, den Sachverhalt zugunsten der Arbeitnehmerin zu beurteilen, wie es das BAG in seiner Entscheidung vom 12. März 2009-2 AZR 251/07 in Abkehr seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden hat. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Klägerin ließ hierfür keine ausreichenden Rückschlüsse zu. Für das LAG waren keine weiteren Umstände ersichtlich, die zu Gunsten der Klägerin ins Feld geführt werden könnten. Die Zusammenarbeit der Parteien hat erst eine sehr kurze Zeit angedauert, und die Klägerin hat weder seinerzeit gegenüber der Beklagten noch im Rechtsstreit Hinweise darauf gegeben, weshalb es für sie so besonders wichtig war, zu der gewünschten Zeit von der Arbeitspflicht befreit zu sein. Seite 7 von 8

Bewertung: Wie oben bereits erwähnt, hat das BAG 2009 seine Rechtsprechung zur grundsätzlichen Zulässigkeit eingeschränkt: Sofern ein Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Ankündigung eines künftigen krankheitsbedingten Fehlens bereits objektiv erkrankt war und davon ausgehen durfte, auch am Tag des begehrten Urlaubs (weiterhin) wegen Krankheit arbeitsunfähig zu sein, könne nicht mehr angenommen werden, sein fehlender Arbeitswille und nicht die bestehende Arbeitsunfähigkeit sei Grund für das spätere Fehlen am Arbeitsplatz. Ebenso wenig könne dem Arbeitnehmer insoweit zum Vorwurf gemacht werden, er nehme notfalls eine wirtschaftliche Schädigung des Arbeitgebers in Kauf, um die von ihm erstrebte Befreiung von der Arbeitspflicht zu erreichen. In einem solchen Fall ist damit eine Kündigung nicht ohne weiteres gerechtfertigt. Mit freundlichen Grüßen Silke Wichert Seite 8 von 8