Frühzeitiger und freiwilliger Antrag auf die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens schon bei drohender Zahlungsunfähigkeit - Pro und Kontra - Dr. Ulrich Sassenbach Hamm, 23. April 2008
In welchen Krisenphasen tritt die materielle Insolvenz üblicherweise ein? Unternehm. Handlungsspielraum Krisenfrüherkennung Strategiekrise Insolvenznahe Krisenberatung Erfolgskrise Sanierung Liquiditätskrise Insolvenz Abwicklung Zeit G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 2
Wann findet eine Insolvenzantragstellung eigentlich frühzeitig bzw. freiwillig statt? Wirtschaftlich frühzeitige Antragstellung - Keine wirtschaftlich aussichtslose Situation mit dem typischen Werteverzehr v.a. zu Lasten der ungesicherten Gläubiger - Kein völliger Verlust der Bonität/Kreditwürdigkeit - Erhalt der Sanierungswürdigkeit - Erhalt der leistungs- und finanzwirtschaftlichen Sanierungsfähigkeit Rechtlich freiwillige Antragstellung - Keine aktuelle Antragspflicht bzw. Beginn der Drei-Wochen-Höchstfrist (z.b. nach 64 Abs. 1 GmbHG) Exkurs zu den Insolvenzeröffnungsgründen Exkurs zum Geltungsbereich der Insolvenzantragspflicht - Kein Vollstreckungsdruck oder Drittantrag - Vorliegen eines Insolvenzeröffnungsgrundes ist erforderlich! G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 3
Wann liegt eine drohende Zahlungsunfähigkeit vor? Eintritt der Zahlungsunfähigkeit droht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit innerhalb des laufenden bzw. des folgenden Geschäftsjahrs Kein Vorliegen einer Zahlungsunfähigkeit nach BGH-Rechtsprechung - Urteil v. 24.5.2005 IX ZR 123/04 (Leitsätze: vgl. Anhang 02) Exkurs zur Abgrenzung der Zahlungsunfähigkeit von der Zahlungsstockung Behandlung von Grenzfällen - Äußerst restriktive Rechtsprechung! (Weitere Entwicklung?) - Rechtsverfolgung (und damit zivil- und strafrechtliche Haftungsfolgen) vorläufig nach wie vor nur in Einzelfällen G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 4
Kontra freiwillige Antragstellung - u.a.: Veröffentlichung von Sicherungsmaßnahmen u. Eröffnungsbeschluss Dadurch Beeinträchtigung der Kunden- und Lieferantenbeziehungen (mit je nach Branche unterschiedlicher Relevanz) Gefahr der Abwanderung wichtiger Mitarbeiter Außerordentliches Kündigungsrecht der Kreditinstitute Ggf. Gefährdung bei persönlichen und dinglichen Drittsicherheiten Unwägbarkeiten des Verfahrens durch Qualitätsprobleme in der Insolvenzverwaltung und die Auswahl des (vorläufigen) Verwalters durch das Gericht Nach wie vor Gefahr der Rufschädigung und Stigmatisierung von Unternehmern, Gesellschaftern und Geschäftsführern G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 5
Pro freiwillige Antragstellung - u.a. (1): Trotz Insolvenz behält die Unternehmensführung die Initiative, - soweit sie Sanierung und Insolvenzantrag planmäßig vorbereitet - und die entscheidenden Geschäftspartner/Stakeholder systematisch in diese Strategie zur Überwindung der Unternehmenskrise einbindet. Begrenzung des Vertrauensverlusts bei Kunden, Lieferanten, Kreditinstituten, Mitarbeitern etc. Keine straf- und zivilrechtlichen Risiken aus Insolvenzverschleppung etc. sowie aus Beihilfehandlungen - Exkurs zur strafbaren Beihilfe gewünscht? Chance auf Vermeidung der Publizität während des Eröffnungsverfahrens durch Verzicht des Gerichts auf Sicherungsmaßnahmen Konsequente Nutzung des Insolvenzgelds im Eröffnungsverfahren G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 6
Pro freiwillige Antragstellung - u.a. (2): Frühzeitige Nutzung insolvenzspezifischer Sanierungsmöglichkeiten im vertraglichen Bereich - Verkürzung von Kündigungsfristen (Arbeits-, Mietverträge etc.) - Erfüllungswahl bei laufenden Verträgen Bessere Nutzbarkeit des schuldnerseitigen Initiativrechts für ein Insolvenzplanverfahren mit dem Ziel der Vollsanierung - Weitgehende Erstellung/Vorbereitung eines sog. prepackaged plans - Erhalt der juristischen Person bzw. der Eigentumsverhältnisse - Sicherung der Vorteile einer Gesamtrechtsnachfolge - Eingriffe in Sicherungsrechte sind möglich - Gerichtliche Zustimmungsersetzung bei Gläubigerobstruktion nutzbar - Frühzeitige Aufhebung des Verfahrens ist möglich - Exkurs über die Grundzüge des Planverfahrens G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 7
Pro freiwillige Antragstellung - u.a. (3): Ggf. konsequente Nutzung der spezifischen Vorteile der sog. übertragenden Sanierung für den potenziellen Käufer - Nach wie vor häufigste Form der Sanierung in der Insolvenz - Kann auch in einen Insolvenzplan eingebettet werden - Nutzung der Vorteile der Einzelrechtsnachfolge - Weitgehende Abschirmung von Risiken aus der Vergangenheit - Exkurs zu den spezifischen Vorteilen der übertragenden Sanierung Bessere Voraussetzungen für eine Eigenverwaltung - Reputationsgewinn - Geringere Verfahrenskosten - Unterstützung des Schuldners durch einen sog. Sachwalter - Exkurs zur Eigenverwaltung >>> G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 8
Exkurs: Insolvenzeröffnungsgründe Zahlungsunfähigkeit ( 17 InsO) - Der Schuldner ist nicht in der Lage, "die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen". - Eröffnungsgrund bei allen Unternehmensformen Drohende Zahlungsunfähigkeit ( 18 InsO) - Nur der Schuldner selbst ist antragsberechtigt! Überschuldung ( 19 InsO) - Ü. liegt vor, "wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt". - Eröffnungsgrund u.a. bei KapGes u. denjenigen PersGes, bei denen keine natürliche Person persönlich haftet G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 9
Exkurs: Welche Gesellschaftsformen unterliegen der Insolvenzantragspflicht? Es besteht Insolvenzantragspflicht wg. Überschuldung und/oder Zahlungsunfähigkeit u.a. für: - Alle Kapitalgesellschaften dt. Rechts (GmbH, AG, KGaA) - KapGes ausländischen Rechts in Abhängigkeit vom jeweiligen GesRecht (Bei Scheinauslandsgesellschaften zurzeit streitig! RegE MoMiG!) - Alle Personengesellschaften ohne eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter (z.b. GmbH & Co. KG) - Darüber hinaus u.a. auch Genossenschaften und eingetragene Vereine Höchstfrist von drei Wochen zur Beseitigung der Eröffnungsgründe ab dem Eintritt(!) der Insolvenzreife G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 10
Exkurs: Feststellung der Zahlungs(un)fähigkeit (1) Abgrenzungen zur Zahlungseinstellung bzw. Zahlungsstockung Liquiditätsgutachten zum Stichtag - Nur Barliquidität darf angesetzt werden (d.h.: Bargeld, Sichteinlagen u. freie Kreditlinien bei Banken, u.u. auch Schecks u. Wechsel) - Gegenüber zu stellen sind alle fälligen Verbindlichkeiten (nicht nur die ernsthaft eingeforderten oder im Verzug befindlichen Verb.) Zeitraumbetrachtung nur in engen Grenzen (max. 3 Wochen) - Dabei sind Einzahlungen und Auszahlungen zu beachten! Bei der Feststellung der Zahlungs(un)fähigkeit bleiben allein geringfügige Liquiditätslücken außer Acht (< 10 %). G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 11
Exkurs: Feststellung der Zahlungs(un)fähigkeit (2) Unter Anwendung der vom BGH festgestellten Schwellenwerte von 10 % bzw. drei Wochen (Urteil vom 24.5.2005, IX ZR 123/04) ergibt sich folgende Formel zur Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit: (Liquide Mittel + Zahlungseingänge innerhalb von 3 Wochen) x 100 Fällige + innerhalb 3 Wochen fällig werdende Zahlungspflichten 90 % G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 12
Exkurs: Wann liegt eine strafbare Beihilfehandlung vor? Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat. ( 27 Abs. 1 StGB) Damit ist (grob)fahrlässiges Handeln von der Strafbarkeit ausgeschlossen. Grundsatz: Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten... In diesem Fall verliert sein Tun stets den Alltagscharakter... Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird... (BGH, wistra 1999, 459) Fazit: Nutzung des rechtlichen Spielraums innerhalb vertretbarer Grenzen im Rahmen der alltagsüblichen Krisenberatung! G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 13
Exkurs: Grundzüge des Insolvenzplanverfahren ( 217 ff. InsO) Alle Verfahrensziele sind möglich: Sanierungs-, Übertragungs- und Liquidationsplan mit Restschuldbefreiung Planbestandteile: darstellender und gestaltender Teil, Anlagen Bildung von sachgerechten Gläubigergruppen Entscheidung im Erörterungs- und Abstimmungstermin - Erforderliche Mehrheiten - Obstruktionsverbot und Bedingungen der Zustimmungsersetzung Verfahrensaufhebung Planquote und Planerfüllung Möglichkeit der Planüberwachung Gesellschaftsrechtliche Grenzen für die Sanierung im Planverfahren G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 14
Exkurs: Spezifische Vorteile der übertragenden Sanierung Keine Gesamtrechts-, sondern Einzelrechtsnachfolge (sog. Asset deal) Der Geschäftsbetrieb kann mit Hilfe einer z. B. v. vorläufigen Verwalter betriebenen Auffanggesellschaft schon im Eröffnungsverfahren aus der Insolvenz gelöst und unmittelbar nach der Verfahrenseröffnung an den Erwerber übergeben werden. Die übertragende Sanierung gilt heute noch bei der großen Mehrheit der Insolvenzverwalter als einfacher und unaufwändiger. Jeder erfahrene Verwalter beherrscht die Technik wenn auch nicht unbedingt den Umgang mit 613a BGB mit der vom Nachfolger häufig benötigten Professionalität. - Kündigung des Betriebsveräußerers nach einem Erwerberkonzept G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 15
Exkurs: Eigenverwaltung ( 270 ff. InsO) Rahmenbedingungen für ein Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung - Zustimmung des Gläubigers, der den Eröffnungsantrag gestellt hat - Besser: Eigenantrag durch Schuldner (z.b. gesamte/n GF/Vorstand in der Regel ohne vorherige Insolvenzverschleppung!) - Einbindung der Hauptgläubiger und Zustimmung der Gläubigerversammlung - Personelle Voraussetzungen auf der ersten Leitungsebene - Problematik der Unternehmensgröße - Vorbehalte der Insolvenzgerichte Überwachung und Mitwirkung durch Sachwalter und ggf. durch (vorläufigen) Gläubigerausschuss G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 16
Herzlichen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Weitere Informationen im internetgestützten Service zur Krisenberatung unter: www.gib.nrw.de/sanierungsberatung/ G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 17
Anhang 01: Grobablauf des Unternehmensinsolvenzverfahrens (1/8) Antrag auf Eröffnung des Unternehmensinsolvenzverfahrens beim zuständigen Amtsgericht Unternehmen (Schuldner) bzw. Gläubiger stellt Antrag wegen: - Zahlungsunfähigkeit und/oder - Überschuldung - bzw. drohender Zahlungsunfähigkeit (nur bei Eigenantrag durch Unternehmen bzw. Schuldner) Soweit Schuldner natürliche Person ist, kann er Antrag auf Restschuldbefreiung und Stundung der Verfahrenskosten stellen Schuldner hat die Möglichkeit Insolvenzplan vorzulegen (sog. prepackaged plan) Ggf. Antrag des Schuldner auf Eigenverwaltung G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 18
Anhang 01: Grobablauf des Unternehmensinsolvenzverfahrens (2/8) Insolvenzgericht Prüft Eröffnungsvoraussetzungen Prüft o.g. weitere Anträge Stellt fest, ob ausreichend Insolvenzmasse vorhanden ist Prüft sonstige Gründe, die zur Abweisung führen können Beschließt und veröffentlicht i.d.r. Sicherungsmaßnahmen, insb. die Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters Untersagt ggf. Einzelzwangsvollstreckungen in das Vermögen des Schuldners Grundsätzlich Geschäftsfortführung bis zum Eröffnungsbeschluss G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 19
Anhang 01: Grobablauf des Unternehmensinsolvenzverfahrens (3/8) Ggf. Abweisung des Eröffnungsantrags (z.b. mangels Masse) Eröffnungsbeschluss und Einleitung des Insolvenzverfahrens Bestellung eines Insolvenzverwalters Ggf. Einsetzung eines Gläubigerausschusses Insolvenzverwalter soll Unternehmen grundsätzlich bis zum Berichtstermin fortführen Insolvenzgeldzeitraum: drei Monate rückwirkend ab Eröffnungsbeschluss (Eigenverwaltung und Besonderheiten sog. masseunzulänglicher Verfahren werden im weiteren Fortgang nicht berücksichtigt.) G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 20
Anhang 01: Grobablauf des Unternehmensinsolvenzverfahrens (4/8) Berichtstermin Bericht des Insolvenzverwalters über wirtschaftliche Lage des Schuldners und mögliche Sanierungschancen Entscheidung der Gläubigerversammlung über Fortgang des Insolvenzverfahrens Gläubiger können Verwalter beauftragen, einen Insolvenzplan auszuarbeiten Insolvenzverwalter und Schuldner haben je eigenes Initiativrecht zur Vorlage eines Insolvenzplans Prüfungstermin (zur Prüfung der angemeldeten Forderungen) G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 21
Anhang 01: Grobablauf des Unternehmensinsolvenzverfahrens (5/8) Sanierung des Rechtsträgers im Insolvenzplanverfahren Nur auf Grundlage eines Insolvenzplans möglich Erhalt der Unternehmensidentität in der Rechtsform bzw. i. d. Hand des bisherigen Unternehmensträgers Durch Wiederherstellung von Zahlungsfähigkeit und Ertragskraft des schuldnerischen Unternehmens Gläubiger werden gemäß Insolvenzplan aus dem künftigen Unternehmenserfolg befriedigt (Verbot der Schlechterstellung) Liquidation Verwertung des Vermögens des schuldnerischen Unternehmens bzw. des pfändungsfreien Vermögens des Schuldners Unter Berücksichtigung der Rechte der gesicherten Gläubiger Übertragende Sanierung Übertragung/Verkauf des Unternehmens, eines Betriebs oder Betriebsteils auf/an Dritte Unter Berücksichtigung der Rechte der gesicherten Gläubiger Ggf. Verwertung der verbleibenden Vermögensgegenstände G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 22
Anhang 01: Grobablauf des Unternehmensinsolvenzverfahrens (6/8) Annahme und Bestätigung des Insolvenzplans Erörterungs- und Abstimmungstermin der Gläubigerversammlung Abstimmung über den Plan in Gläubigergruppen Insolvenzgericht ersetzt ggf. die (fehlende) Zustimmung von Gruppen wg. des sog. Obstruktionsverbots Zustimmung des Schuldners erforderlich Bestätigung des Insolvenzplan durch das Gericht (Bei Ablehnung durch die Gläubiger bzw. Nichtbestätigung durch das Gericht: Liquidation des schuldnerischen Unternehmens bzw. Vermögens) Verteilung des Verwertungserlöses Gleichmäßige Verteilung des Verwertungserlöses an die ungesicherten Insolvenzgläubiger (Insolvenzquote) Nach Begleichung der Verfahrenskosten und der sonstigen Masseverbindlichkeiten G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 23
Anhang 01: Grobablauf des Unternehmensinsolvenzverfahrens (7/8) Aufhebung des Insolvenzverfahrens Erfüllung des Insolvenzplans Schuldner/Geschäftsleitung erhält nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens die volle Verfügung über das Unternehmen zurück Ggf. Überwachung der Planerfüllung auf Antrag Gläubiger Ggf. Anschluss einer Wohlverhaltensperiode Soweit es sich beim redlichen Schuldner um eine natürliche Person handelt und ein Antrag auf Restschuldbefreiung gestellt wurde Abtretung der pfändbaren Bezüge an Treuhänder zur Kostendeckung und Verteilung an die Insolvenzgläubiger Laufzeit: 6 Jahre ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens Erfüllung von sog. Obliegenheiten durch den Schuldner Erteilung oder Versagung der Restschuldbefreiung durch das Insolvenzgericht G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 24
Anhang 01: Grobablauf des Unternehmensinsolvenzverfahrens (8/8) In Anlehnung an folgende Quellen: Klaus Wimmer, BMJ 2003 in: Gründerzeiten Nr. 14 Insolvenz und Neustart Hans Haarmeyer, Guter Rat bei Insolvenz (Beck-Rechtsberater im dtv), München 2004 Linkempfehlungen: http://www.jm.nrw.de/bs/formulare/insolvenz/index.php (Formulare und Informationen zum Insolvenzverfahren auf den Seiten des Justizministeriums NRW) http://sanierungsberatung.gibnrw.de/insolvenzverfahren/schaubilder/insolvenzverfahren.pdf/view (Übersicht zur Abgrenzung des Unternehmens- vom Verbraucherinsolvenzverfahrens) G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 25
Anhang 02: BGH, Urt. v. 24.5.2005 IX ZR 123/04 Vorinstanzen: OLG Hamm, LG Dortmund Zur Abgrenzung der Zahlungsunfähigkeit von der Zahlungsstockung Leitsätze des Gerichts: 1. Eine bloße Zahlungsstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum nicht überschritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Dafür erscheinen drei Wochen erforderlich, aber auch ausreichend. 2. Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. 3. Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist. (Die gesamte Entscheidung ist abgedruckt in ZInsO 15/2005, S. 807-810) G.I.B. Gesellschaft für innovative Beschäftigungsförderung mbh Folie 26