Arbeitsgericht Cottbus Geschäftszeichen (bitte immer angeben) 2 BV 65/10 Verkündet am 23.02.2011 Xxxx als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes Beschluss In dem Beschlussverfahren unter Beteiligung Xxxx - Antragstellerin und Beteiligte zu 1) - Verfahrensbevollmächtigte/r: Xxxx und Betriebsrat Xxxx - Beteiligter zu 2) - Verfahrensbevollmächtigte/r: Xxxx hat das Arbeitsgericht Cottbus, 2. Kammer, auf die mündliche Anhörung vom 23.02.2011 durch die Richterin am Arbeitsgericht Xxxx als Vorsitzende sowie die ehrenamtlichen Richter Frau Xxxx und Frau Xxxx für Recht erkannt: Die Anträge werden zurückgewiesen.
- 2 - Gründe: A) Die Beteiligten streiten über die Zustimmungsersetzung des Betriebsrates zur unbefristeten Einstellung von 121 Leiharbeitnehmern sowie die Feststellung, ob die vorläufige Einstellung der Leiharbeitnehmer aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Der Antragsteller ist der Betriebsrat für die ca. 1.800 Beschäftigten der Antragsgegnerin, die an den Flughäfen A. und B. in den drei Bereichen Vorfeld, Passage und Operations im Rahmen eines Gemeinschaftsbetriebes mit der Tochtergesellschaft C. Dienstleistungen erbringt. Am 23. September 2010 unterrichtete die Antragstellerin den Antragsgegner über die beabsichtigte Einstellung der im Antrag genannten Leiharbeitnehmer in dem Bereich Vorfeld A. und B. und bat um Zustimmung hierzu nach 99 BetrVG. Gleichzeitig teilte sie dem Antragsgegner mit, dass sie die vorläufige Durchführung dieser Maßnahme beabsichtige. Zwei Arbeitnehmer sollten ab 29. September 2010 in B. beschäftigt werden, sieben Arbeitnehmer ab dem 1. Oktober in B. und die übrigen Leiharbeitnehmer ab 1. Oktober am Flughafen A.. Die Leiharbeitnehmer sind alle Arbeitnehmer der Firma D.. Sieben Arbeitnehmer (zwei für B. und fünf für A.) waren bisher noch nicht für die Antragstellerin tätig. Mit Schreiben vom 28. September 2010 widersprach der Betriebsrat der Einstellung und bestritt deren Dringlichkeit. Er wies zunächst darauf hin, dass er der Ansicht sei, die Anhörungsfrist laufe nicht, da die Antragstellerin nicht erklärt habe, an welchen konkreten Arbeitsplätzen, an welchen Tagen und mit welchen Diensten der Einsatz jedes Leiharbeitnehmers erfolgen solle. Der Inhalt des Überlassungsvertrages zwischen der Antragstellerin und der Firma C. sei nicht mitgeteilt worden; es fehlten Angaben zu den erforderlichen Qualifikationen/Permits. Schließlich berief er sich darauf, dass eine Einstellung noch nicht vorliege, sondern erst wenn der Leiharbeitnehmer zur Arbeitsleistung eingegliedert werde. Mitbestimmungspflichtig sei erst der tatsächliche Arbeitseinsatz. Der Arbeitgeber müsse den Betriebsrat hinsichtlich jedes einzelnen Leiharbeitnehmers für dessen tatsächlichen Einsatz um Zustimmung ersuchen. Der Betriebsrat berief sich zudem auf die Widerspruchsgründe nach 99 Absatz 2 Nr. 1, 3, 4 und 5 BetrVG.
- 3 - Die Beteiligte zu 1) ergänzte mit Schreiben vom 1. Oktober ihre Anhörung. Sie wies darauf hin, dass im Oktober die Leiharbeitnehmer wie im Dienstplan mit 154,5 Stunden eingeplant seien. Erst im November werde ein Einsatz von 120 Stunden im Monat bei einer Schichtlänge von 3 bis 9 Stunden statt wie bisher angegeben von 6 bis 8 Stunden geplant. Die Einteilung der Leiharbeitnehmer werde nach der gekündigten aber nachwirkenden Betriebsvereinbarung Nr. 24/1 (Vereinbarung über die Grundsätze des Personaleinsatzes Optimiertes Dienstplanmodell kurz: BV Flex) vorgenommen. Allerdings sollten grundsätzlich zunächst die eigenen Mitarbeiter der Beteiligten zu 1. und der C. berücksichtigt werden, bevor Leiharbeitnehmer zum Einsatz kommen. Ein aktueller Dienstplan für November könne nicht zur Verfügung gestellt werden, weil dies technisch unmöglich sei. Der Betriebsrat widersprach auch dieser ergänzenden Anhörung und stimmte der Einstellung nicht zu. Er bestritt wiederum deren Dringlichkeit. Die Antragstellerin ist der Auffassung, sie beteilige den Betriebsrat richtigerweise vor Einstellung der Leiharbeitnehmer. Denn eine Einstellung liege immer dann vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert würden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebs zu verwirklichen. Der Betriebsrat werde vor der konkreten Tätigkeit beteiligt, nicht etwa vor Abschluss des Rahmenvertrages mit dem Verleihunternehmen. Zu diesem Zeitpunkt stünde fest, zu welchen Bedingungen die Arbeitnehmer beschäftigt werden würden. Die Antragstellerin ist weiter der Auffassung, sie habe den Betriebsrat ausreichend informiert. Sie habe ihm mitgeteilt, dass alle einzusetzenden Leiharbeitnehmer die erforderlichen Schulungen Dangerous Goods absolviert hätten. Außerdem würden nur die Leiharbeitnehmer zum Betrieb von Fahrzeugen eingesetzt werden, die über einen Führerschein verfügten. Die genauen Einsatzzeiten könnten heute nicht bekannt gegeben werden, weil sie sich nach der BV Flex richten. Auch bei den eigenen Arbeitnehmern sei der konkrete Einsatz erst bei Erstellung der Dienstpläne bekannt. Die Einteilung zur Arbeit erfolge wie bei den eigenen Arbeitnehmern.
- 4 - Die Antragstellerin ist schließlich der Auffassung, es lägen keine Widerspruchsgründe nach den Nr. 1, 3, 4 und 5 des 99 Absatz 2 BetrVG vor. Die Maßnahme der Einstellung von Leiharbeitnehmern stelle keine Tarifflucht dar. Die Leiharbeitnehmer unterlägen ebenfalls einem umfassenden Tarifwerk. Die einzustellenden Mitarbeiter waren nie eigene Mitarbeiter der Antragstellerin. Auch sei eine Benachteiligung der Stammbelegschaft nicht gegeben, denn diese würde durch den Einsatz der Leiharbeitnehmer entlastet. Die Einstellung der Leiharbeitnehmer als eigene Arbeitnehmer komme nicht in Betracht. Diese unternehmerische Entscheidung sei zulässig. Auch die Aufstockung der vorhandenen Arbeitnehmer auf Vollzeit sei als unternehmerische Entscheidung nicht vorgesehen und schon deshalb nicht praktikabel, weil die Antragstellerin zu bestimmten Zeiten am Tag viel Arbeit abdecken muss und zu anderen Zeiten wenig Arbeit hat. Auch die Leiharbeitnehmer selbst würden nicht benachteiligt, weil sie ohne die Einstellung Arbeitnehmer der Firma C. blieben. Es sei auch kein Widerspruchsgrund wegen etwaiger fehlender Ausschreibung gegeben, weil nur Stellen im Betrieb ausgeschrieben werden müssten. Bei den Leiharbeitnehmern seien jedoch keine betrieblichen Stellen betroffen. Schließlich sei die Maßnahme dringend erforderlich gewesen, denn sie könne die Aufträge nicht ohne die Leiharbeitnehmer abwickeln. Deren befristete Einstellungen seien Ende September ausgelaufen. Mit ihrem beim Arbeitsgericht Cottbus am 1. Oktober eingereichten Beschlussverfahren beantragt die Beteiligte zu 1) nach der ergänzenden Anhörung vom selben Tage nunmehr 1. Die mit Schreiben vom 28. September 2010 und vom 7. Oktober 2010 verweigerte Zustimmung des Antragsgegners zur Einstellung der Leiharbeitnehmer namentliche Auflistung der Leiharbeitnehmer 1. bis 121. zu ersetzen. 2. festzustellen, dass die vorläufige Einstellung der im Antrag zu 1 genannten Leiharbeitnehmer aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.
- 5 - Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Er ist der Auffassung, die Zustimmungsersetzungsanträge seien deshalb zurückzuweisen, weil die Antragstellerin den Begriff der Einstellung nach 99 BetrVG im Rahmen ihres Vorgehens verkannt habe und daher das Vorgehen unzulässig sei. Denn die Arbeitgeberin beantrage die Zustimmung für alle künftigen Einsätze der Leiharbeitnehmer für eine unbestimmte Zeit. Im Übrigen verweist der Antragsgegner auf die ausführliche Begründung zu den Widerspruchsgründen in seinen Schreiben vom 28. September und vom 7. Oktober 2010. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll Bezug genommen. B) Die Anträge auf Zustimmungsersetzung und auf Feststellung, dass die vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, sind unbegründet. 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vergleiche umfassend BAG vom 23.1.2008 1 ABR 74/06, Juris setzt ein Antrag nach 99 Absatz 4 BetrVG auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zu einer als Einstellung bezeichneten Maßnahme voraus, dass es sich bei dieser tatsächlich um eine Einstellung im Sinne von 99 Absatz 1 Satz 1 und 2 BetrVG handelt. Andernfalls so das BAG in der oben zitierten Entscheidung gehe der Antrag ins Leere. Eine Einstellung liege aber nach 99 Absatz 1 Satz 1 BetrVG vor, wenn Personen in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert werden, um zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum Betriebsinhaber stehen, komme es nicht an, vergleiche BAG vom 23.1.2008 1 ABR 74/06; BAG vom 25. 1 2005 1 ABR 59/03 und vom 2. 10. 2007 1 ABR 60/06.
- 6 - Bei Leiharbeitnehmern sei die Übernahme im Sinne von 14 Absatz 3 Satz 1 AÜG bezogen auf den Betrieb des Entleihers die als Einstellung im Sinne von 99 Absatz 1 BetrVG zu erachtende Eingliederung. Hiernach liegt eine Einstellung eines Leiharbeitnehmers im Entleiherbetrieb erst vor, wenn der Leiharbeitnehmer dort zur Arbeitsleistung eingegliedert wird, vergleiche wiederum BAG vom 23.1.2008 1 ABR 74/06. Tatsächlich mitbestimmungspflichtig ist nach dieser Rechtsprechung erst der tatsächliche Einsatz von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb. Jede noch so kurze tatsächliche Beschäftigung sei mitbestimmungspflichtig. Erst bei Kenntnis von Dauer und zeitlichem Umfang der Tätigkeit jedes einzelnen Leiharbeitnehmers könne der Betriebsrat seine Zustimmungsverweigerungsgründe prüfen. Das BAG führt in seiner Entscheidung weiter aus, dass die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates bei der Einstellung von Arbeitnehmern entwertet und nicht sinnvoll wahrzunehmen wären, wenn sie sich auf die Aufnahme eines Leiharbeitnehmers in einen Stellenpool oder seinen erstmaligen Einsatz beschränken würden und völlig offen wäre, wie oft, wie lange und in welchem zeitlichen Umfang er künftig eingesetzt werden würde. 2. Vorliegend kann nichts anderes gelten. Zwar bildet die Antragstellerin keinen Stellenpool aus dem der Verleiher regelmäßig nach bestimmten festgelegten Kriterien die zu leistenden Schichten besetzt. Die Antragstellerin bildet jedoch selbst einen Stellenpool nach dem sie nach für den Betriebsrat unbekannten Zeitpunkten Arbeitnehmer in ungewissem Umfang beschäftigt. Die Beschäftigung ist lediglich über das Jahr bezogen nach der von der Antragstellerin angewendeten BV Flex bestimmbar. Diese Betriebsvereinbarung fordert bestimmte Mindestregelungen hinsichtlich der Einsetzbarkeit und der Dauer einzelner Schichten und der einzuhaltenden Monatsarbeitszeit. Dass eine derartige unbestimmte Beschäftigung mit den eigenen Arbeitnehmern so praktiziert wird und aufgrund der nachwirkenden Betriebsvereinbarung vom Betriebsrat akzeptiert wird, hat mit der Frage der Mitbestimmung bei Einstellung von Beschäftigten, mit denen die Antragstellerin keinen Vertrag geschlossen hat, nichts zu tun. Denn die eigenen Arbeitnehmer haben einen individuellen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Beschäftigung und auch einen einklagbaren Anspruch auf Einsatz in bestimmtem Umfang. Damit reicht hier als Anknüpfungspunkt nach 99 BetrVG der Abschluss des Arbeitsvertrages selbst.
- 7 - Im Falle des Einsatzes von Leiharbeitnehmern dagegen kann der Betriebsrat nicht prüfen, ob einzelne Arbeitnehmer der Beteiligten zu 1) benachteiligt werden, etwa durch die Einteilung der Schichten (Häufigkeit der Arbeit) oder die Länge der Arbeit oder Zusammensetzung der Schichten, denn gerade diese Details liegen dem Betriebsrat hier nicht vor. Denn die BV Flex ist unbestimmt. Sie legt nur den Rahmen fest. Gerade weil es kein Vertragsverhältnis zu den einzelnen Arbeitnehmern gibt und der Betriebsrat die Arbeitsbedingungen der Leiharbeitnehmer nicht kennt, muss er zu den jeweiligen konkreten Einsätzen der Leiharbeitnehmer gehört werden. Erst dann steht fest, ob einzelne eigene Arbeitnehmer der Antragstellerin benachteiligt werden. Ob ein Fall anders zu entscheiden wäre, bei dem beispielsweise in einem Betrieb täglich von 8 bis 17 Uhr bei einer Stunde Mittagspause gearbeitet würde, kann dahinstehen. In diesem Fall würde aber voraussichtlich der Zustimmungsersetzungsantrag bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen begründet sein. Denn der konkrete Einsatz und die tägliche Zusammensetzung der Arbeitnehmer stünden im Vorhinein fest. Völlig ungewisse Einsätze, die nur bestimmbaren Rahmenrichtlinien unterliegen können aber nicht Gegenstand des Verfahrens nach 99 BetrVG sein. 3. Die Einstellung von Leiharbeitnehmern für noch ungewisse konkrete Schichten in einem ungewissen zeitlichen Rahmen sind keine Einstellungen nach 99 BetrVG. Die Arbeitgeberin begehrt aber nicht die Zustimmung zu bestimmten, in ihrem Umfang konkretisierten Eingliederungen, sondern die generelle Zustimmung zum künftigen noch nicht näher konkretisierten Einsatz der bezeichneten Leiharbeitnehmer. 4. Der auf die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen personellen Maßnahme gerichtete Antrag ist ebenso unbegründet. Denn es liegt schon keine Einstellung vor. Diese kann deshalb auch nicht dringend erforderlich gewesen sein. Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann von der Beteiligten zu 1. Beschwerde eingelegt werden.
- 8 - Die Beschwerdeschrift muss von einem zugelassenen Rechtsanwalt oder einem Vertreter einer Gewerkschaft beziehungsweise einer Arbeitgebervereinigung oder einem Zusammenschluss solcher Verbände eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Magdeburger Platz 1, 10785 Berlin eingegangen sein. Die Beschwerdeschrift muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Beschwerde gerichtet wird, sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt werde. Die Beschwerde ist gleichzeitig oder innerhalb einer Frist von zwei Monaten in gleicher Form schriftlich zu begründen. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Beschlusses, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Dabei ist zu beachten, dass der Beschluss mit der Einlegung in den Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung für den Postempfang als zugestellt gilt. Wird bei der Partei eine schriftliche Mitteilung abgegeben, dass der Beschluss auf der Geschäftsstelle eines Amtsgerichts oder einer von der Post bestimmten Stelle niedergelegt ist, gilt das Schriftstück mit der Abgabe der schriftlichen Mitteilung als zugestellt, also nicht erst mit der Abholung der Sendung. Das Zustelldatum ist auf dem Umschlag der Sendung vermerkt. Für den Beteiligten zu 2. ist gegen diesen Beschluss kein Rechtmittel gegeben. Von der Begründungsschrift werden zwei zusätzliche Abschriften zur Unterrichtung der ehrenamtlichen Richter erbeten. Dr. Heither