Oberlandesgericht Dresden Vergabesenat Aktenzeichen: WVerg 8/01. Leitsätze

Oberlandesgericht Dresden Vergabesenat Aktenzeichen: WVerg 8/01 Leitsätze 1. Fehlen in einem nach VOB/A abgegebenen Angebot zu einer Einzelposition Preisangaben, so rechtfertigt dies dennoch nicht den Ausschluss des Angebots aus der Wertung, wenn sich die fehlenden Angaben aus der rechnerischen Differenz zu den lückenlosen Preisangaben im Übrigen zweifelsfrei ermitteln lassen und eine Wettbewerbsbeeinflussung deshalb ausgeschlossen ist. 2. Zweifel verbleiben jedenfalls dann nicht, wenn die Teilleistung, die Gegenstand der ohne Preisangaben angebotenen Einzelposition ist, an anderer Stelle des Leistungsverzeichnisses inhaltlich identisch nochmals ausgeschrieben ist und die dort vorhandenen Preisangaben des Bieters deckungsgleich mit dem Ergebnis der rechnerischen Ermittlung des fehlenden Einzelpreises sind. Stichworte: Ausschluss des Angebots aus der Wertung; fehlende Preisangaben; Ermittlung Vorschriften: VOB/A 25 Nr. 1 Abs. 1 b, 21 Nr. 1 Abs. 1

Oberlandesgericht Dresden Aktenzeichen: WVerg 0008/01 Verkündet am 18.10.2001 1/SVK/74-01 Vergabekammer Leipzig Die Urkundsbeamtin Justizsekretärin Beschluss des Vergabesenats In dem Vergabenachprüfungsverfahren Antragsstellerin Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte gegen Antragsgegner und Beschwerdeführer Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte weiter beteiligt:

Beigeladene und Beschwerdeführerin Prozessbevollmächtigte Rechtsanwälte hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27. September 2001 durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht und Richterin am Landgericht beschlossen: 1. Die sofortigen Beschwerden des Antragsgegners vom 24.08.2001 und der Beigeladenen vom 27.08.2001 gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 10.08.2001-1/SVK/74-01 - werden zurückgewiesen. 2. Die im Beschwerdeverfahren entstandenen Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin tragen der Antragsgegner und die Beigeladene je zur Hälfte. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre außergerichtlichen Kosten selbst. 3. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 84.764,91 DM festgesetzt. G r ü n d e : I. Gegenstand des Nachprüfungsbegehrens ist ein im offenen Verfahren nach VOB/A zu vergebender Auftrag über Regalanlagen (Los 315) im Rahmen des Bauvorhabens. Das vom Antragsgegner erstellte Leistungsverzeichnis gliedert die danach zu beschaffenden Regale nach (insgesamt sieben) Geschossen, innerhalb der Geschosse nach Gebäudeteilen, innerhalb der Gebäudeteile u.a. nach einzelnen, z.t. fahrbaren Regalen und

Schienenanlagen. Bezogen auf letztere verlangt das Leistungsverzeichnis jeweils Angaben zu Einheitspreisen (d.h. zum laufenden Meter Schienenanlage) und - positionsbezogenen - Gesamtpreisen. Im Submissionstermin war das Angebot der Antragstellerin mit einem Bruttogesamtpreis von 1.695.298,23 DM das preisgünstigste. An zweiter Stelle lag das Angebot der Beigeladenen. Bei Überprüfung der Angebote bemerkte der Antragsgegner, dass in dem von der Antragstellerin als Bestandteil ihres Angebots zurückgereichten ausgefüllten Leistungsverzeichnis auf Seite 35 zu der Position 2.1.120 (dies betrifft 85,30 m Schienenanlagen dreispurig im Kellergeschoss) weder zum Einheitspreis noch zum Positionsgesamtpreis Angaben eingetragen waren. Als Gesamtangebotssumme für den Titel 2.1. (Regalanlagen im Gebäudeteil "BT HW" als Teil der Regalanlagen im Kellergeschoss) hatte die Antragstellerin 160.363,88 DM angegeben. Mit dieser Zwischensumme war der den Titel 2.1. betreffende Teil des Angebots in den Angebotsbetrag für die Regalanlagen des Kellergeschosses insgesamt (Titel 2) und sodann in das Gesamtangebot eingeflossen. Die Preisangaben des Leistungsverzeichnisses im Übrigen sind lückenlos; die Summe der im Titel 2.1. ohne die Position 2.1.120 enthaltenen weiteren 17 Positionen ergibt 153.719,01 DM, die rechnerische Differenz zum angegebenen Gesamtpreis für den Titel 2.1 beläuft sich mithin auf 6.644,87 DM. In der Position 3.1.150 (die den gleichen Gebäudeteil wie die Position 2.1.120, aber das unmittelbar darüberliegende Erdgeschoss betrifft) schreibt das Leistungsverzeichnis eine mit der Position 2.1.120 identische Schienenanlage (Länge 85,30 m dreispurig) aus; hier hat die Antragstellerin den Einheitspreis mit 77,90 DM und den daraus resultierenden Positionsgesamtpreis mit 6.644,87 DM angegeben. Gleichwohl hat der Antragsgegner auf Vorschlag des mit der Prüfung der Angebote beauftragten Planungsbüros das Angebot der Antragstellerin wegen unvollständiger Preisangaben unter Berufung auf 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A aus der Wertung ausgeschlossen. Darüber hat er die Antragstellerin gemäß 13 VgV mit Schreiben vom 04.07.2001 informiert und zugleich angekündigt, er beabsichtige den Zuschlag auf das (zweitplazierte) Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Die Antragstellerin hat den Wertungsausschluss mit Rügeschreiben vom 10.07.2001 an die Vergabestelle beanstandet und am 13.07.2001 ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Die Vergabekammer hat mit dem angegriffenen Beschluss der Antragstellerin Recht gegeben und den Antragsgegner angewiesen, deren ausgeschlossenes Angebot in die zweite Wertungsphase aufzunehmen und die weitere Wertung zur Ermittlung des wirtschaftlichen Angebots zu wiederholen.

Hiergegen wenden sich der Antragsgegner und die Beigeladene mit (jeweils) formund fristgerecht eingelegter sofortiger Beschwerde. Sie halten ihre Ansicht aufrecht, dass die fehlenden Preisangaben zur Position 2.1.120 im Angebot der Antragstellerin zwingend zu dessen Ausschluss vom weiteren Vergabeverfahren geführt hätten. Dass an anderer Stelle des Leistungsverzeichnisses eine inhaltlich identische Auftragsposition ausgeschrieben und dort mit Preisangaben versehen gewesen sei, hätten weder der Antragsgegner noch das von ihm beauftragte Planungsbüro bei der Angebotsprüfung bemerkt und auch nicht bemerken müssen. Der nicht mit Preisangaben versehenen Leistungsposition komme im Verhältnis zum Umfang des gesamten Auftrags wirtschaftlich zwar nur ein untergeordnetes Gewicht zu (netto rund 0,45 %); da die verbleibende - ordnungsgemäß angebotene - Leistung aber nicht in sich abgeschlossen, die fehlende Position mithin nicht ohne Schwierigkeiten später gesondert in Auftrag zu geben gewesen sei, liege zu Ziff. 2.1.120 gleichwohl keine untergeordnete Position in dem Sinne vor, dass eine fehlende Preisangabe für das Gesamtangebot unbeachtlich gewesen sei. Die Rechtsklarheit für alle Beteiligten gewährleistenden formalen Regeln des Vergabeverfahrens dürften nicht durch an Aspekten der Wirtschaftlichkeit orientierte Ermessenserwägungen, die der Vergabestelle in diesem Zusammenhang nicht zuständen, überspielt werden. Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen daher, den Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 10.08.2001-1/SVK/74-01 - aufzuheben, den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen und festzustellen, dass deren Angebot ausgeschlossen bleibt. Die Antragstellerin beantragt, die sofortigen Beschwerden zurückzuweisen, und verteidigt den angefochtenen Beschluss. Zur Begründung verweist sie darauf, dass es dem Antragsgegner möglich und zumutbar gewesen sei, die versehentlich nicht eingetragenen Preisangaben durch Auslegung des Angebots, ggf. durch Aufklärungsmaßnahmen nach 24 Nr. 1 VOB/A, zu ermitteln. Die Vergleichbarkeit der von den beteiligten Bietern angebotenen Leistung und der geforderten Preise sei nicht beeinträchtigt gewesen.

Auch die untergeordnete wirtschaftliche Bedeutung der Pos. 2.1.120 schließe die Möglichkeit einer Wettbewerbsverzerrung bei einer Berücksichtigung des Angebots der Antragstellerin trotz der fehlenden Preisangaben von vornherein aus. Überzogene formale Anforderungen führten daher im Ergebnis zu einer Verletzung des Wettbewerbsgebots, das eine wirtschaftliche Vergabe gerade sicherstellen solle. II. Die Beschwerden sind zulässig, bleiben in der Sache jedoch ohne Erfolg. Die angegriffene Entscheidung der Vergabekammer kommt mit Recht zu dem Schluss, dass das Angebot der Antragstellerin trotz der zu Pos. 2.1.120 fehlenden Preisangaben nicht aus der Wertung hätte ausgeschlossen werden dürfen, der Antragsgegner also verpflichtet ist, das Vergabeverfahren unter Einbeziehung dieses Angebots zu betreiben. 1. Den Beschwerdeführern ist zuzugeben, dass bei vordergründiger Betrachtung allerdings ein Ausschlussgrund vorzuliegen scheint. Denn tatsächlich fehlt im Angebot der Antragstellerin zu Position 2.1.120 des Leistungsverzeichnisses (nicht 2.1.110, wie der Kammerbeschluss irrtümlich angibt) unstreitig die dort vorgesehene Preisangabe sowohl zum Einheitspreis des laufenden Meters Regalschiene als auch zum Gesamtpreis für diese Einzelposition. Damit erfüllt das Angebot seinem äußeren Erscheinungsbild nach nicht vollständig die Voraussetzungen des 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, und gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A "werden" Angebote ausgeschlossen, die (u.a.) 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen. Das ist jedenfalls insoweit zwingend, als im Rahmen des 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A gegen zwingende Vorgaben zu Form und Inhalt der Angebote verstoßen worden ist. 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 ist allerdings als Sollvorschrift formuliert; er wird indes, was die Erforderlichkeit von Preisangaben angeht, im Wege des Umkehrschlusses nach allgemeiner Ansicht für den Regelfall als Mussvorschrift gelesen (vgl. Prieß in: Beck'scher VOB-Kommentar Teil A, 2001, 21 Rdn. 21 m.w.n.). Dieses Grundverständnis schließt eine abweichende Handhabung in atypischen Sonderfällen jedoch nicht aus (Prieß a.a.o.); ein solcher Sonderfall liegt hier vor. Der sachliche Grund für die - auch formal - strikte Interpretation von 25 Nr. 1 Abs. 1 b und von 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A liegt nämlich darin, dass

fehlende Preisangaben die Vergleichbarkeit der Angebote beeinträchtigen und damit potentiell wettbewerbsverzerrend wirken. Das führt etwa Ingenstau/Korbion (VOB-Kommentar 14. Aufl. 2001, Teil A 25 Rdn. 12) zu dem Schluss, dass bei fehlenden Preisangaben (auch in einzelnen Positionen) ein Angebot "zwangsläufig" ausgeschlossen werden müsse, weil das Angebot in der vorgelegten - lückenhaften - Form es dem Auftraggeber "so gut wie nie" ermögliche, in eine ordnungsgemäße Wertung einzutreten. Diese Argumentation setzt logisch geradezu voraus, dass umgekehrt, mag der Fall praktisch auch selten vorkommen, ein Wertungsausschluss ungerechtfertigt ist, wenn dem Auftraggeber im Ausnahmefall trotz der (formal) fehlenden Preisangaben eine ordnungsgemäße Wertung möglich und eine Wettbewerbsbeeinflussung ausgeschlossen ist. Demzufolge geht auch die Beschwerdebegründung des Antragsgegners selbst zutreffend davon aus, dass die fehlende Angabe von Zwischenpreisen unproblematisch sein kann, wenn sich die Lücke unter Heranziehung der Preisangaben im Übrigen zweifelsfrei schließen lässt. So liegt der Fall hier. 2. Im Angebot der Antragstellerin fehlen Angaben zum Preis des Schienensystems für ein einzelnes Regal im Kellergeschoss; alle anderen Preisangaben für das Kellergeschoss (wie auch für die ausgeschriebene Leistung im Übrigen) sind vollständig. Deren Addition (d.h. die Summe aller vorhandene Preisangaben für das Kellergeschoss) ergibt einen Betrag von netto 153.719,01 DM; der von der Antragstellerin mit ihrem Angebot zugleich angegebene Gesamtpreis für das Teilgewerk "Regale Kellergeschoss" beträgt aber 160.363,88 DM. Dieser letztgenannte Betrag ist auch unstreitig in die Berechnung des Gesamtangebotspreises (d.h. für alle Geschosse und allgemeine Arbeiten) eingeflossen. Danach spricht schon rechnerisch alles dafür - und dies auch aus der Sicht der Vergabestelle zum Zeitpunkt der Wertung -, dass auf die offene Position 2.1.120 die rechnerische Differenz zwischen dem Teilgesamtpreis Kellergeschoss, der aus dem Angebot ausdrücklich ersichtlich war, und der Summe der angegebenen Teilpreise entfiel. Wenn es - was der Senat für richtig hält - möglich ist, bei angegebenen Einzelpreisen und fehlendem Gesamtpreis letzteren ohne Verstoß gegen 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A durch schlichte Addition zu ermitteln (vgl. Prieß a.a.o., 21 Rdn. 25 m.w.n.; Ingenstau/Korbion a.a.o., 25 VOB/A Rn. 12 a.e.), dann ist es nur konsequent, auch die umgekehrte Rechenoperation für vergaberechtskonform zu halten, nämlich aus einem vorhandenen Gesamtpreis und - mit Ausnahme eines einzigen - vorhandenen Einzelpreisen den allein fehlenden Preis durch Rückrechnung

zu ermitteln. Eine solche Berechnung hätte im vorliegenden Fall für die Position 2.1.120 einen Positionsgesamtpreis von 6.644,87 DM und - im Zusammenhang mit der aus dem Angebot ersichtlichen Länge des ausgeschriebenen Schienensystems - einen Einheitspreis von 77,90 DM netto ergeben. 3. Ob eine derartige rechnerische Ermittelbarkeit der fehlenden Preisangaben für sich allein ausgereicht hätte, um die Rechtsfolge des Wertungsausschlusses zu vermeiden, mag noch fraglich sein. Hier kommt indes ein weiterer Gesichtspunkt hinzu: Der vorgenannte Differenzbetrag von 6.644,87 DM (und der daraus resultierende Einheitspreis von 77,90 DM) ist im Angebot der Antragstellerin an einer weiteren Stelle des ausgefüllten Leistungsverzeichnisses, nämlich zu Pos. 3.1.150, als zwangsläufige Folge der Tatsache enthalten, dass unter der zweitgenannten Position ein mit Ziff. 2.1.120 in allen aus dem Leistungsverzeichnis selbst ersichtlichen Aspekten unstreitig identisches Schienensystem ausgeschrieben ist. Der Antragsgegner hätte also anhand seines eigenen Leistungsverzeichnisses und der von der Antragstellerin mit ihrem Angebot dort gemachten Preisangaben unschwer feststellen können, zu welchem Einheits- und Positionsgesamtpreis die geforderten Schienen angeboten worden sind. Die Identität der Teilpositionen 2.1.120 und 3.1.150 war der Vergabestelle, da von ihr mit dem Leistungsverzeichnis vorgegeben, bekannt. Ein Vergleich dieser Positionen hätte ihr auch keine die Praktikabilität des Vergabeverfahrens beeinträchtigenden unzumutbaren Anstrengungen auferlegt. Zwar umfasst das Leistungsverzeichnis insgesamt rund 170 Seiten; die umstrittenen Schienen sind aber nur bei fahrbaren Regalen ausgeschrieben, die den bei weitem geringeren Anteil der ausgeschriebenen Leistung ausmachen und zudem räumlich im Kellergeschoss und in den beiden darüber liegenden Geschossen konzentriert sind. Es wäre daher ein Leichtes gewesen, unter Heranziehung der Preisangaben der Antragstellerin zu Position 3.1.150 durch Vergleich mit dem innerhalb der Position 2.1. insgesamt rechnerisch ermittelten Differenzergebnis ohne vernünftige Restzweifel festzustellen, welche Eintragung bei der Position 2.1.120 zu Einheits- und Positionsgesamtpreis fehlt. Der demgegenüber von den Beschwerdeführern ins Feld geführte Aspekt der die Transparenz von Vergabeverfahren gewährleistenden Formenstrenge rechtfertigt aus Sicht des Senats kein anderes Ergebnis. Formenstrenge darf nicht zum Schematismus werden, wenn sie nicht zum Selbstzweck werden

und gerade dadurch andere, ebenso bedeutsame Ziele des Vergabeverfahrens wie etwa eine möglichst wettbewerbsorientierte Bieterauswahl gefährden soll. Im vorliegenden Fall lassen es jedenfalls die beiden o.g. Gesichtspunkte zusammengenommen als ausgeschlossen erscheinen, dass mit einer entsprechenden, im Ergebnis zweifelsfreien "Ergänzung" der Angaben zu Position 2.1.120 auch nur ansatzweise das Risiko einer Wettbewerbsverzerrung hätte verbunden sein können, weil der Inhalt des von der Antragstellerin vorgelegten Angebots in der Sache dadurch nicht berührt wird. Auf den Gesichtspunkt, dass die fehlende Preisangabe wegen des wirtschaftlich unbedeutenden Anteils der Position 2.1.120 am Gesamtumfang des zu vergebenden Auftrags ohnehin nicht vergaberelevant hätte sein können, kommt es nach alledem nicht an. Die Beschwerden sind daher mit der sich aus einer entsprechenden Anwendung von 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Der festgesetzte Beschwerdewert beruht auf 12 a Abs. 2 GKG.