Kapitel. Kauf, Tausch und Schenkung

9. Schenkung 139 Hat der Beschenkte in diesem Fall die Auflage bereits erfüllt und stellt sich danach der wertmindernde Mangel des Schenkungsgegenstandes heraus, kann der Beschenkte Ersatz der über den Wert des Geschenkes hinausgehenden Aufwendungen verlangen ( 526 S. 2). 2. Gemischte Schenkung Eine gemischte Schenkung ist gegeben, wenn in einem Austauschvertrag (z. B. Kauf) vereinbart wird, dass der Differenzbetrag zwischen dem Wert einer unteilbaren Leistung (z. B. einer einheitlichen Kaufsache) und der Höhe der Gegenleistung (z. B. Kaufpreis) als unentgeltliche Zuwendung gelten soll. Eine gemischte Schenkung ist nicht schon dann zu bejahen, wenn ein unausgewogenes Verhältnis von Leistung und Gegenleistung besteht, wie etwa beim Kauf unter Freunden. Erforderlich ist vielmehr, dass sich die Parteien über die teilweise Unentgeltlichkeit der Leistung einig sind. Die Meinungen darüber sind geteilt, welchen Vorschriften ein solches aus verschiedenen Vertragstypen zusammengesetztes einheitliches Rechtsgeschäft unterliegt. Der Streit wird vor allem bei den Fragen der Formbedürftigkeit, der Gewährleistungsansprüche und der Rückforderungsrechte bedeutsam. Eine generelle Antwort für alle genannten Fragenbereiche dürfte sich nicht finden lassen. Abzustellen ist vielmehr darauf, ob die jeweils in Frage stehende Rechtsnorm nach ihrem Sinn und Zweck den Besonderheiten des jeweiligen Vertrages gerecht wird. 28 So bedarf die in einem gemischten Vertrag enthaltene Schenkungszusage der Form des 518; denn auch in diesem Fall muss der Versprechende vor übereilten Zusagen gewarnt werden. Bei einem Formverstoß beurteilt sich die Wirksamkeit des ganzen Vertrages nach 139. Eine andere Behandlung ist bei den Rückforderungsrechten (z. B. wegen groben Undanks, 530 f.) geboten. Wegen der Unteilbarkeit des Leistungsgegenstandes ist eine teilweise Rückgewähr nicht möglich. Deshalb muss hier darauf abgestellt werden, ob der Vertrag überwiegend entgeltlichen oder unentgeltlichen Charakter hat. Überwiegt der entgeltliche Teil, sind die betreffenden Vertragsregeln (z. B. Kaufrecht) anwendbar, so dass etwa die unteilbare Leistung nicht durch Widerruf wegen groben Undanks zurückgefordert werden kann; andererseits wäre es nicht interessengemäß, wenn in einem solchen Fall auch der unentgeltlich geleistete Mehrwert dem Undankbaren verbleiben würde. 28 Einzelheiten: MünchKomm/Koch, 516 Rn. 34 ff. 27 28 29 30

140 1. Kapitel. Kauf, Tausch und Schenkung Im Fall c ist Kaufrecht anwendbar. Bei Widerruf wegen groben Undanks kann das Radio nicht zurückverlangt werden. Auch der Differenzbetrag von 50 Euro steht dem V hier wegen 534 nicht zu. Schenkung I. Arten 1. Handschenkung ( 516) 2. Vertragsschenkung ( 518 I) a) Notarielle Beurkundung des Schenkungsversprechens ( 518 I) b) Heilung eines Formmangels durch Vollziehung der Schenkung ( 518 II) II. Gegenstand 1. Zuwendung Vermögensminderung beim Schenker Bereicherung des Beschenkten 2. Unentgeltlichkeit = Fehlen einer Gegenleistung gemischte Schenkung möglich Schenkung unter Auflage möglich ( 525 I) III. Rechtsfolgen 1. Erfüllungsanspruch des Beschenkten (Ausnahme: Einrede nach 519) 2. Eingeschränkte Haftung des Schenkers für Leistungsstörungen ( 521 524) 3. Rückgabepflicht des Beschenkten bei Verarmung des Schenkers ( 528) 4. Widerrufsrecht des Schenkers wegen groben Undanks ( 530)

2. Kapitel. Mietvertrag, Pachtvertrag, Leasing, Leihe und Darlehen Im Unterschied zu Kauf, Tausch und Schenkung, bei denen es um die Veräußerung eines Gegenstandes geht, handelt es sich beim Mietvertrag, beim Pachtvertrag und bei der Leihe um Gebrauchsüberlassungsverträge. Sie sind nämlich auf die zeitweise Überlassung des Gebrauchs eines Gegenstandes gerichtet. Mietvertrag ( 535 ff.; dazu 10 ff.) und Pachtvertrag ( 581 ff.; dazu 14) unterscheiden sich von der Leihe ( 598 ff.; dazu 16) durch die Entgeltlichkeit der Gebrauchsüberlassung. Mietvertrag und Leihe berechtigen nur zum Gebrauch von Sachen, der Pachtvertrag dagegen berechtigt zum Gebrauch und zur Fruchtziehung. Gegenstand des Mietvertrages und der Leihe können lediglich Sachen sein; als Pachtobjekte kommen Sachen und Rechte in Betracht. Gebrauchsüberlassungsverträge besonderer Art sind das (Geld-) Darlehen ( 488 ff.) und das Sachdarlehen ( 607 ff.). Gegenstand können hier nur Geld ( 488 I) oder andere vertretbare Sachen ( 607 I) sein, die anders als beim Miet- oder Pachtvertrag und bei der Leihe dem Vertragspartner übereignet werden. Am Ende der Vertragszeit sind nicht die überlassenen Gegenstände, sondern Sachen gleicher Art, Güte und Menge zurückzuerstatten. 1 10. Das Mietverhältnis und seine Begründung Schrifttum: Blank/Börstinghaus, Miete, 3. Aufl., 2008; Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., 2005; Emmerich/Sonnenschein, Miete, 9. Aufl., 2007; Hannemann/Wiegner, Münchener Anwaltshandbuch Wohnraummietrecht, 3. Aufl., 2010; Köhler/Kossmann, Handbuch der Wohnraummiete, 6. Aufl., 2003; Müller-Hengstenberg/Kirn, Vertragscharakter des Application Service Providing-Vertrags, NJW 2007, 2370; Rolfs, Allgemeine Gleichbehandlung im Mietrecht, NJW 2007, 1489; Timme/Hülk, Schriftform bei langfristigen Mietverträgen ein Dauerproblem, NJW 2007, 3313; E. Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl., 2009. Fall a: A hat bei B für sechs Tage ein Zimmer mit Frühstück zum Gesamtpreis von 400 Euro gemietet. Nach drei Tagen verlangt B 200 Euro als Abschlag. A verweigert die Zahlung, weil er als Mieter erst beim Auszug zu zahlen brauche. " Rn. 4 2

142 2. Kapitel. Miet-, Pachtvertrag, Leasing, Leihe und Darlehen Fall b: Fabrikant M mietet von V mündlich ein unbebautes Grundstück als Lagerplatz auf unbestimmte Zeit mit einer Kündigungsfrist von zwei Jahren. Nach neun Monaten kündigt V zum Ablauf des ersten Mietjahres. Muss M am Ende des Jahres ausziehen? (Vgl. 550, 578 I, 580a). " Rn. 12, 13 I. Begriff Der Mietvertrag ist ein gegenseitiger Schuldvertrag, in dem sich die eine Partei (Vermieter) verpflichtet, der anderen Partei (Mieter) den Gebrauch einer Sache auf Zeit zu gewähren ( 535 I 1), während die andere Partei sich verpflichtet, die vereinbarte Miete zu zahlen ( 535 II). 1. Gebrauchsüberlassung 3 Der Mietvertrag ist auf die zeitweilige Überlassung des Gebrauchs einer oder mehrerer Sachen gerichtet. a) Sache als Vertragsgegenstand. Gegenstand des Mietvertrages kann nur eine Sache (vgl. 535 I 1), d. h. ein körperlicher Gegenstand ( 90), sein. Als Mietgegenstand kommen auch Teile von Sachen in Betracht, soweit sie sich zum Gebrauch eignen (z. B. Hauswand zu Reklamezwecken). Die vermietete Sache kann beweglich (Fahrnismiete) oder unbeweglich (Grundstücks- und Raummiete) sein. Es ist nicht erforderlich, dass der Vermieter Eigentümer des Mietgegenstandes ist (Beispiel: Untermiete). 4 Als bewegliche Sache ist auch die auf einem Datenträger verkörperte Standardsoftware anzusehen. Wird diese also von dem Anbieter auf irgendeinem Speichermedium bereitgestellt und einem anderen für eine begrenzte Zeit zum Gebrauch (z. B. Online-Nutzung) überlassen, findet Mietvertragsrecht Anwendung. 1 b) Pflicht zur Gebrauchsüberlassung. Der Vermieter schuldet nur die Überlassung des Gebrauchs einer Sache. Auf Grund der Vertragsfreiheit ( 311 I) können die Parteien jedoch vereinbaren, dass die eine Partei nicht nur den Gebrauch einer Sache zu gewähren, sondern auch weitere Leistungen zu erbringen hat (z. B. Miete eines Zimmers mit Frühstück, Fall a). Ein derartiger Vertrag ist kein reiner Mietvertrag, sondern ein sog. gemischter Vertrag. 2 Hier ist, soweit es sich um die Pflicht zur Gebrauchsüberlassung handelt, Mietrecht anwendbar. 3 Hinsichtlich der übri- 1 BGH NJW 2007, 2394 f. 2 Vgl. Brox/Walker, AS, 4 Rn. 12 ff. 3 Vgl. BGH NJW 1963, 1449.

10. Das Mietverhältnis und seine Begründung 143 gen Leistungen gelten in der Regel die Vorschriften des Vertragstyps, dem die jeweilige Leistung zugehört. Auf die Gegenleistung, die den verschiedenen Leistungen der einen Partei als einheitliches Entgelt gegenübersteht, sind je nach der zu entscheidenden Rechtsfrage und den Besonderheiten des Vertrages entweder die Bestimmungen des Mietvertrags oder die eines anderen Vertragstyps anzuwenden. Im Fall a ist der Mietvertrag über das Zimmer mit Frühstück ein gemischter Vertrag, bei welchem den verschiedenen Leistungspflichten des B (Überlassung des Zimmers, Bedienung, Frühstück) als einheitliches Entgelt die Zahlungsverpflichtung des A gegenübersteht. Von den Leistungspflichten des B kommt der zur Überlassung des Zimmers die größte Bedeutung zu. Auf sie entfällt wertmäßig auch der größte Teil des von A geschuldeten Entgelts. Aus diesen Gründen gilt für die Fälligkeit des Entgelts Mietrecht. Demnach muss A, da nichts anderes vereinbart ist, nach 556b I i. V. m. 579 II die Miete zu Beginn, spätestens bis zum dritten Werktag des Zeitabschnitts, nach dem die Miete bemessen ist, entrichten. B kann daher von A die Zahlung eines Abschlags verlangen. Zur Fälligkeit der Miete s. 11 Rn. 23. 2. Miete Der Mietvertrag setzt weiterhin voraus, dass für die Überlassung des Gebrauchs ein Entgelt, die Miete, zu entrichten ist ( 535 II). Diese wird regelmäßig in einer Geldleistung bestehen. Es können aber auch Sach- oder Dienstleistungen (z. B. Naturalien, Hausmeisterdienste) als Miete vereinbart werden. 4 5 1. Bedeutung II. Bedeutung und gesetzliche Regelung Im Wirtschaftsleben spielt der Mietvertrag eine wesentliche Rolle. Dabei kommt den Grundstücks- und Raummietverhältnissen eine besondere Bedeutung zu: Der Bedarf an Mieträumen ist groß. Denn die meisten Menschen wohnen zur Miete, und auch viele Gewerbebetriebe sind auf gemietete Räume angewiesen. Die gemieteten Grundstücke und Räume gehören vielfach zur Grundlage für die private Lebensgestaltung oder die wirtschaftliche Existenz der Mieter. Diese Besonderheiten gebieten es, die Grundstücks- und Raummietverhältnisse in mancher Hinsicht (z. B. Kündigung) anders zu behandeln als Mietverhältnisse über bewegliche Sachen. 6 4 Mot. II, 372; str.

144 2. Kapitel. Miet-, Pachtvertrag, Leasing, Leihe und Darlehen 7 8 9 2. Gesetzliche Regelung a) Wohnungszwangswirtschaft. In seiner ursprünglichen Fassung hatte das BGB der besonderen Bedeutung der Raummiete nicht hinreichend Rechnung getragen; denn es unterstellte diese Mietverhältnisse im Wesentlichen den gleichen Regelungen wie diejenigen über bewegliche Sachen. Auf Grund der nach beiden Weltkriegen herrschenden Wohnungsnot war der Gesetzgeber daher gezwungen, vor allem für die Wohnraummietverhältnisse Sondergesetze zu erlassen, die unter Einschränkung der Privatautonomie einen ausreichenden Schutz des Mieters gewährleisteten (sog. Wohnungszwangswirtschaft). Die Wohnungszwangswirtschaft umfasste die öffentliche Wohnraumbewirtschaftung, die Mietpreisbindung und den Mieterschutz durch das Mieterschutzgesetz, welches das freie Kündigungsrecht des Vermieters beseitigte. Infolge der starken Bautätigkeit seit der zweiten Hälfte des letzten Jahrhunderts hat sich gegenüber den ersten Jahren nach dem Zweiten Weltkrieg die Lage auf dem Wohnungsmarkt gebessert, wodurch sich der Gesetzgeber veranlasst sah, die Wohnungszwangswirtschaft in den sechziger Jahren stufenweise abzubauen. b) Soziales Mietrecht. Zugleich mit dem Abbau der Wohnungszwangswirtschaft hat der Gesetzgeber in dem Bestreben, ein soziales Mietrecht zu schaffen, zum Schutz des Mieters verschiedene, die Privatautonomie einschränkende Vorschriften in das BGB aufgenommen. Der Gesetzgeber ging bei der Reform des Mietrechts davon aus, dass sich in absehbarer Zeit ein freier, ausgeglichener Wohnungsmarkt ergeben werde und damit ein weiterer Schutz des Wohnraummieters nicht erforderlich sei. Diese Erwartung hat sich nicht erfüllt. Da der Bedarf an preisgünstigen Wohnungen weiterhin größer als das Angebot war und ist, brachte insbesondere das freie Kündigungsrecht des Vermieters vielfach Härten für den Mieter mit sich. Um hier Abhilfe zu schaffen, ist der Schutz des Wohnraummieters durch verschiedene Gesetze verstärkt worden. Entsprechende Regelungen sind seit dem 1. 1. 1975 Bestandteil des BGB. c) Mietrechtsreform 2001. Für verschiedene Arten von Mietverhältnissen galten lange Zeit auch verschiedene rechtliche Regelungen. Bis zum 31. 8. 2001 war die gesetzliche Regelung des Mietrechts an der Vermietung beweglicher Sachen (Fahrnismiete) orientiert. Für die Miete von Grundstücken, Wohnräumen und anderen Räumen galten zahlreiche Sonderregelungen. Diese waren zum Teil nachträg-

10. Das Mietverhältnis und seine Begründung 145 lich und an verschiedenen Stellen in das BGB eingefügt worden, zum Teil auch in Sondergesetzen geregelt. Diese Gesetzessystematik war unübersichtlich und wurde der besonderen Bedeutung des Wohnraummietrechts nicht gerecht. Durch das Mietrechtsreformgesetz vom 19. 6. 2001 wurde das Mietrecht mit Wirkung zum 1. 9. 2001 grundlegend neu geregelt. 5 Seitdem enthält das Gesetz neben allgemeinen Vorschriften, die für alle Mietverhältnisse gelten ( 535 bis 548), einen geschlossenen Regelungskomplex für Wohnraummietverhältnisse ( 549 bis 577a) und einzelne Regelungen für Mietverhältnisse über Grundstücke, andere Räume als Wohnräume und Schiffe ( 578 bis 580 a). Auf eine eingehende Darstellung des gesamten Mietrechts, vor allem des sozialen Mietrechts, soll hier verzichtet werden. Einzelheiten können in den Kommentaren und in der Spezialliteratur zum Mietrecht nachgelesen werden. III. Abschluss des Mietvertrages 1. Vertragsschluss und Einschränkung der Vertragsfreiheit Die Begründung eines Mietverhältnisses setzt einen Vertragsschluss der Parteien voraus. Diese müssen sich über den Mietgegenstand und das Entgelt einig sein (zur Höhe der Miete vgl. 11 Rn. 24). Die Vertragsfreiheit des Vermieters ist durch das am 18. 8. 2006 in Kraft getretene Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) 6 eingeschränkt. 7 Das AGG dient der Umsetzung von vier EG-Richtlinien, 8 von denen allerdings nur zwei für das Mietrecht von Bedeutung sind. Danach darf u. a. beim Zugang zu Wohnraum niemand aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt werden ( 1, 2 I Nr. 8 AGG). Der Vermieter darf also nicht frei darüber entscheiden, ob er etwa nur an einen Mann oder eine Frau, einen Katholiken, einen jungen oder älteren Interessenten vermietet. Die genannten Benachteiligungsverbote gelten allerdings gem. 19 I Nr. 1, V AGG im Wesentlichen nur bei sogenannten Massengeschäften (bei Vermietung zum vorübergehenden Gebrauch und bei Vermietern, die insgesamt mehr 10 5 BGBl. I,1149. 6 BGBl. I, 1897. 7 Dazu etwa Rolfs, NJW 2007, 1489. 8 2000/43/EG, 2004/113/EG, 2000/78/EG und 2002/73/EG.

146 2. Kapitel. Miet-, Pachtvertrag, Leasing, Leihe und Darlehen als 50 Wohnungen vermieten). Kleinvermieter von Wohnraum sind nur an die Benachteiligungsverbote Rasse und ethnische Herkunft gebunden ( 19 II AGG). Von den meisten Benachteiligungsverboten (nicht aber von Rasse und ethnische Herkunft ) gibt es Ausnahmen, wenn ein sachlicher Grund vorliegt ( 20 AGG). Diese spielen aber im Mietrecht eine geringere Rolle als bei anderen Massengeschäften. Beispiele: Aus Gründen der Gefahrvermeidung ( 20 I Nr. 1 AGG) darf der Abschluss des Mietvertrages mit solchen Mietern verweigert werden, die als religiös fanatisch (Religion) bekannt sind und Gewalttätigkeiten gegenüber anderen Mietern befürchten lassen. Möglicherweise darf auch die Vermietung einer Wohnung im oberen Geschoss eines Altbaus an einen Rollstuhlfahrer (Behinderung) verweigert werden, wenn kein Fahrstuhl vorhanden ist und eine Evakuierung im Brandfall oder bei anderen Notfällen nicht gewährleistet ist. Aber für eine solche Wohnung wird sich ein Rollstuhlfahrer auch kaum bewerben. Die Einschränkung der Vertragsfreiheit durch das AGG bedeutet für den Vermieter keinen echten Kontrahierungszwang. Wenn dieser unter Verstoß gegen ein Benachteiligungsverbot eine Wohnung an einen Dritten vermietet, hat der Benachteiligte keinen Anspruch darauf, anstelle des Dritten Vertragspartei zu werden. Er kann allerdings Schadensersatz wegen seines materiellen Schadens und Entschädigung wegen seines immateriellen Schaden verlangen ( 21 AGG). 2. Form 11 a) Grundsatz: Formfrei. Der Mietvertrag ist grundsätzlich formfrei. Er kann auch konkludent abgeschlossen werden. So nimmt der BGH einen konkludenten Eintritt eines Ehegatten als weiteren Mieter in den von seinem Ehepartner mit dem Vermieter abgeschlossenen Mietvertrag an, wenn der Ehegatte im eigenen Namen Willenserklärungen gegenüber der Hausverwaltung abgibt, die Wohnung jahrelang alleine nutzt, Mietzahlungen leistet und Schönheitsreparaturen ausführt. 9 Die Parteien können jedoch Schriftform vereinbaren ( 127). Eine solche Vereinbarung ist üblich bei Mietverträgen über Gebäude und Grundstücke. Bei der Vermietung von Wohnungen werden häufig Musterverträge zugrunde gelegt. 9 BGH NJW 2005, 2620 f.