Notarkammervorstand Frankfurt Vortrag Risikobegrenzungsgesetz (Dr. Jörg Tietze) Risikobegrenzungsgesetz I. Neues materielles Recht 1. Gesetzesänderung Durch das Risikobegrenzungsgesetz (BGBl. 2008 I S. 1066) wurde der die Kündigung einer Grundschuld regelnde 1193 BGB ergänzt. 1193 Abs. 2 wurde um einen Satz 2 erweitert, wonach bei einer Grundschuld, die der Sicherung einer Geldforderung dient, eine Abweichung von 1193 Abs. 1 BGB nicht zulässig ist. Insbesondere bei Grundschulden, die der Finanzierung des Erwerbs einer Immobilie dienen, ist daher die bislang übliche sofortige Fälligstellung der Grundschuld nicht mehr möglich. Es muss vielmehr die Kündigungsfrist des 1193 Abs. 1 Satz 3 BGB von sechs Monaten eingehalten werden. 2. Erfassung von Zinsen und Nebenleistungen Nach dem Wortlaut des Gesetzes betrifft die zwingende Kündigungsfrist nur die Grundschuld selbst und damit das Grundschuldkapital. Es fragt sich daher, ob Zinsen und Nebenleistungen hinsichtlich ihrer Fälligkeit der Grundschuld gleichzustellen sind oder bezüglich Zinsen und Nebenleistungen nach wie vor abweichende Regelungen zulässig sind. Die Bundesnotarkammer (BNotK-Rundschreiben Nr. 23/2008 Ziff. 1), das Deutsche Notarinstitut (DNotI-Gutachten Nr. 11535 vom 24.09.2008), Kalkbrenner (ZNotP 2008, 401) und Reichel im Juris Onlinekommentar ( 1193 BGB Rdnr. 13) vertreten die Auffassung, dass 1193 BGB auf Zinsen zur Grundschuld nicht anwendbar sind (a.a. Clemente ZfIR 2008, 595; offen Zimmer NotBZ 2008, 387).
2 Zu sonstigen Nebenleistungen vertreten das DNotI in dem vorgenannten Gutachten sowie die Landesnotarkammer Bayern (Sammelrundschreiben 2008/8 vom 02.09.2008 Ziff. 1 Seite 2) die Auffassung, dass auch solche Nebenleistungen nicht der Regelung in 1193 BGB unterfallen (a.a. Clemente und Kalkbrenner jeweils a.a.o.). Dies wird wie bei den Zinsen darauf gestützt, dass das BGB bei der Grundschuld strikt zwischen dem Kapital der Grundschuld einerseits und den Zinsen anderen Nebenleistungen andererseits unterscheidet, insbesondere in 1194 BGB, der den Zahlungsort regelt. Die Gegenansicht verweist auf die faktischer Erhöhung des Grundschuldkapitals durch die Nebenleistungen. Folgt man dem DNotI und der Landesnotarkammer Bayern wäre es demnach zulässig, die Fälligkeit der Zinsen und der Nebenleistungen zu einer Grundschuld anders zu regeln als die Fälligkeit des Grundschuldkapitals und insbesondere Zinsen und Nebenleistungen sofort fällig zu stellen. Soweit ersichtlich haben die Banken bislang ihre Formulare aber schlichtweg durch Streichung des bisher üblichen Satzes, wonach die Grundschuld sofort fällig ist, umgestaltet. Das DNotI ist dazu der Auffassung, dass der Notar die Frage, ob für Kapital einerseits und für Zinsen wie Nebenleistungen andererseits die Fälligkeit unterschiedlich geregelt werden soll, nicht zu entscheiden habe. Daraus folgt, dass der Notar auch nicht bei den Banken nachfragen muss, ob Zinsen und Nebenleistungen getrennt vom Grundschuldkapital sofort fällig gestellt werden sollen. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Grundschuldgläubiger die Möglichkeit hat, die Grundschuld sofort und ohne Grund zu kündigen (Bach DNotZ 2008, 647; Reichel Juris Onlinekommentar 1193 BGB Rdnr. 7.1; kritisch dazu Kalkbrenner ZNotP 2008, 401 Fn 4 ). Eine andere Frage ist, ob er dabei gegen die Sicherungsabreden verstößt. II. Auswirkungen auf das abstrakte Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis nach 780, 781 BGB
3 In die Bestimmungen zu den Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnissen, die regelmäßig parallel zur Bestellung der Grundschuld in Höhe von Kapital, Nebenleistung und Zinsen abgegeben werden, hat der Gesetzgeber nicht eingegriffen. Es handelt sich um von der Bestellung der Grundschuld unabhängige schuldrechtliche Vereinbarungen, die nicht unter 1193 Abs. 2 BGB fallen (BNotK-Rundschreiben Ziff. II; DNotI- Gutachten 11535 Seite 4; Reichel 1193 BGB Rdnr. 7.1; Habersack NJW 2008, 3176; Kalkbrenner ZNotP 2008, 402). Für das abstrakte Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis gilt 271 Abs. 1 BGB (DNotI-Gutachten und Kalkrenner jeweils a.a.o.), wonach der Gläubiger die Leistung sofort verlangen kann, wenn eine Zeit der Leistung weder bestimmt noch aus den Umständen zu entnehmen ist. Dabei dürfte aus der Parallelität zwischen Grundschuld und Schuldversprechen bzw. Schuldanerkenntnis nicht folgen, dass Schuldversprechen bzw. Schuldanerkenntnis hinsichtlich der Fälligkeit der Grundschuld gleichgestellt werden sollen. Regelmäßig wird das Schuldversprechen unabhängig von der Grundschuld bestellt. Meist enthalten die Formulare auch eine Bestimmung, wonach aus dem Schuldversprechen unter dem Schuldanerkenntnis bereits vor Entstehung der Grundschuld bzw. vor Eintragung der Grundschuld im Grundbuch vorgegangen werden darf. Anderer Ansicht ist auch hier Clemente, der in 1193 BGB n.f. ein neues gesetzliches Leitbild sieht, von dem ohne Verstoß gegen 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB jedenfalls in formularmäßigen Bestellungen nicht abgewichen werden dürfte (Clemente ZfIR 2008, 596; ablehnend DNotI-Gutachten 11535 Seite 4). III. Zwangsvollstreckungsunterwerfung 1. Klauselerteilung 1193 BGB betrifft weder die Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung als solche noch greift die Neuregelung direkt in das Klauselerteilungsverfahren ein. Gleichwohl hat die Neuregelung Auswirkungen auf die Erteilung vollstreckbarer Ausfertigungen durch den Notar. Da die Grundschuld nunmehr erst nach Kündigung fällig ist, bedarf es für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Nachweises des Zu-
4 gangs der Kündigung durch öffentliche Urkunde (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 67. Aufl. 2009 726 Rdnr. 7; Wolfsteiner in Münchener Kommentar zur ZPO 3. Aufl. 2007 726 Rdnr. 37; Musielak/Lackmann ZPO 6. Aufl. 2008 726 Rdnr. 3; Stein/Jonas/Münzberg ZPO 22. Aufl. 2002 726 Rdnr. 20; Zöller/Stöber ZPO 26. Aufl. 2007, 726 Rdnr. 6). Die sofortige Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung ist daher nur dann möglich, wenn die Beteiligten auf den Nachweis gemäß 726 ZPO verzichten. Rechtsprechung und herrschende Meinung lassen einen solchen Verzicht zu (BGH NJW-RR 2006, 567; OLG Frankfurt JurBüro 1997, 544; Baumach/Lauterbach/Albers/Hartmann 726 Rdnr. 2; Musielak/Lackmann 726 Rdnr. 5; Stein/Jonas/Münzberg 726 Rdnr. 4, Zöller/Stöber 726 Rdnr. 16; a.a. Eickmann in Münchener Kommentar zum BGB 4. Aufl. 2004 1193 BGB Rdnr. 4). 2. Exkurs 305 ff. BGB Unabhängig von der vollstreckungsrechtlichen Zulässigkeit, auf einen Nachweis gemäß 726 ZPO zu verzichten, wird in jüngster Zeit vermehrt die Auffassung vertreten, ein solcher Verzicht bzw. die Zwangsvollstreckungsunterwerfungsklausel als solche dürfe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen jedenfalls in Verträgen mit Verbrauchern nicht vereinbart werden. Eine solche Zwangsvollstreckungsunterwerfung verstoße gegen 307 Abs. 1 BGB. Diese Auffassung werden vor allem von Schimansky (WM 2008, 1049), Staudinger/Koester-Waltjen BGB (2006) 309 Nr. 12 Rdnr. 5; wohl auch Palandt/Grünberg BGB 67. Auflage 2008 309 Rdn. 100 und in der Tendenz auch Zimmer (NotBZ 2008, 389) sowie in der Rechtsprechung vom Landgericht Hamburg (ZfIR 2008, 543) vertreten. Das Landgericht Hamburg stellt dabei stark auf die Möglichkeit der Abtretung an einen nicht der Bankenaufsicht unterstehende Finanzinverstor ab. Der Beschluss des Landgerichts Hamburg wurde zwischenzeitlich vielfach kritisiert (Kalkbrenner ZNotP 2008, 402; Habersack NJW 2008, 3174 m.w.n. in Fn 4)
5 Der Bundesgerichtshof hat die Zwangsvollstreckungsunterwerfung bislang auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen bzw. Formularverträgen für wirksam angesehen (BGH NJW 1987, 904; BGH MittBayNot 2008, 204, wo die Klausel als bankübliche jahrzehntelange Praxis und als den Schuldnern nicht unangemessen benachteiligend bezeichnet wird). Auf diese Rechtsprechung berufen sich die Bundesnotarkammer und das DNotI in ihren Stellungnahmen bzw. Gutachten. Gegen das Urteil des LG Hamburg ist eine Rechtsbeschwerde bei 7. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs anhängig (Habersack NJW 2008, 3175). Jedenfalls bis diese Entscheidung getroffen ist, wird man in der notariellen Praxis die Zwangsvollstreckungsunterwerfung weiter beurkunden können. Man kann ggf. in einem Begleitschreiben die Banken auf das Urteil des LG Hamburg hinweisen. Die Alternative wäre nur, die Zwangsvollstreckungsunterwerfung nicht zu beurkunden, was zu demselben Ergebnis führen würde, wie eine unwirksame Zwangsvollstreckungsunterwerfung. Gegenüber dem Gläubiger könnte der Notar Schadenersatzansprüchen ausgesetzt sein, wenn er trotzt des Verlangens der Gläubigers den Nachweisverzicht nicht beurkundet und sich die Rechtsauffassung des LG Hamburg nicht durchsetzt. IV. Übergangsrecht 1. Stichtag Gemäß Art. 229 18 Abs. 3 EGBGB ist 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB auf alle Grundschulden anzuwenden, die nach dem 19.08.2008 bestellt werden. Sowohl für die Bestimmung des exakten Zeitpunktes ab dem das neue Recht gilt als auch für die Fälle der Nachverpfändung und die Zuschreibung von Flurstücken zum Grundstück kommt es darauf an, was unter der Bestellung der Grundschuld zu verstehen ist. Ein Teil der Kommentarliteratur definiert die Bestellung der Grundschuld unter Verweis auf 873 BGB durch die Einigung und Eintragung (Palandt/Bassenge 1191 Rdnr. 6; Soergel/Konzen BGB 13. Aufl. 2001 1191 Rdnr. 19; Erman/F. Wenzel BGB 12. Aufl. 2008 1191 Rdnr. 4).
6 Bamberger/Roth/Rohe (BGB 2. Aufl. 2008 1191 Rdnr. 4) und Eickmann in Münchener Kommentar zum BGB ( 1191 Rdnr. 82) benutzen im Zusammenhang mit 873 BGB nicht den Begriff der Bestellung, sondern schreiben, dass die Grundschuld durch Einigung und Eintragung entsteht. 873 BGB regelt die Belastung des Grundstücks. Davon könnte man den Bestellungsakt, d. h. die Beurkundung der Erklärungen des Eigentümers bzw. Darlehnsnehmers unterscheiden. Darauf stellen sowohl die Bundesnotarkammer im Rundschreiben Nr. 23/2008 unter Ziff. V als auch das Deutsche Notarinstitut in seinem Gutachten Nr. 11536 vom 24.09.2008 ab. Das DNotI stützt dies auf die Gesetzesbegründung, wonach Vereinbarungen, die nach der alten Fassung ausdrücklich zulässig waren, respektiert werden sollen (BT-Druks. 16/9821 vom 26.06.2008, S. 24). Übergangsrechtlich käme es demnach darauf an, wann die Grundschuld beurkundet wurde. 2. Korrekturfälle Soweit nach dem 19.08.2008 Grundschulden entgegen der Regelung des 1193 Abs. 2 Satz 2 BGB beurkundet worden sein sollten, ist die Grundschuldbestellung insoweit nichtig. Bei den allermeisten Grundschuldbestellungsurkunden wird es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen des jeweils finanzierenden Kreditinstituts handeln. Im Falle der Unwirksamkeit einer Klausel einer Allgemeinen Geschäftsbedingung bleibt der Vertrag im Übrigen in aller Regel wirksam ( 306 Abs. 1 BGB). Dass die Unwirksamkeit nicht auf einen Verstoß gegen die Vorschriften der 305 ff. BGB beruht, sondern auf einen Verstoß gegen ein Gesetz, ist unerheblich. Auch wenn die Klausel einer Allgemeinen Geschäftsbedingung an 134 BGB scheitert, gilt 306 BGB (BGHZ 129, 306); Palandt/Heinrichs 306 Rdnr. 3; Basedow in Münchener Kommentar BGB 5. Aufl. 2007 306 Rdnr. 7; Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht 10. Auflage 2006, 306 Rdnr. 2. Der Inhalt des Vertrags richtet sich in einem solchen Fall nach den ge-
7 setzlichen Vorschriften ( 306 Abs. 2 BGB), so dass also die 6-monatige Kündigungsfrist des 1193 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt. Ein solcher Vertrag wäre nur dann unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der sich aus 306 Abs. 2 BGB vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde ( 306 Abs. 3 BGB). Davon kann aber nicht ausgegangen werden. Liegen keine Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor, gilt 139 BGB. Danach ist bei einer Teilnichtigkeit das ganze Restgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden sein würde. Für den Schuldner kann man dies unterstellen, da die neue gesetzliche Regelung für ihn günstiger ist. Auch der Gläubiger wird die neue gesetzliche Fälligkeitsregelung eher akzeptieren. Die Alternative wäre, kein Darlehen zu gewähren. Es kann aber nicht angenommen werden, dass die Banken wegen dieser Gesetzesänderung das Darlehensgeschäft zum Erliegen bringen. Ist eine teilnichtige Grundschuld noch nicht eingetragen, müssten die Eintragungsbewilligung und der Eintragungsantrag entsprechend eingeschränkt werden. Die Einschränkung des Antrags kann durch den Notar für 15 GBO, 24 Abs. 3 BNotO erfolgen. Enthält die Urkunde eine entsprechende Vollzugsvollmacht für den Notar, ist auch die Einschränkung der Bewilligung möglich (BayObLG DNotZ 1997, 321). Das DNotI hält eine Einschränkung der Bewilligung auch dann für möglich, wenn keine Vollzugsvollmacht erteilt wurde, weil die gesetzliche Vorschrift zwingend ist und die Beteiligten keine andere Regelung treffen können (Gutachten Nr. 11536 S. 5). Für den Fall, dass eine Grundschuld mit einer unzulässigen Fälligkeitsregelung bereits eingetragen worden ist, schlägt das DNotI eine teilweise Amtslöschung gemäß 53 Abs. 1 Satz 2 GBO durch einen positiven Vermerk im Grundbuch, dass für die Fälligkeit des Grundschuldkapitals die gesetzliche Regelung des 1193 BGB gilt, vor (Gutachten Nr. 11536 S. 7). 3. Nachverpfändung und Zuschreibung
8 Bei einer Nachverpfändung ergibt sich die Frage, ob dies im Hinblick auf das neu belastete Grundstück eine neue Bestellung ist. Für den Fall der 1179, 1179 a BGB hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass die Erweiterung einer beschiedenen Grundschuld auf ein weiteres Grundstück aus der Sicht des neu hinzukommenden Grundstücks eine Neubestellung ist (BGH NJW 1981, 1503). Die Fachliteratur nimmt gleichfalls eine Neubestellung an (Palandt/Bassenge 1132 Rdnr. 7; Ermann/F. Wenzel 1132 Rdnr. 9; Eickmann in Münchener Kommentar BGB 1132 Rdnr. 15; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 14. Aufl. 2008 Rdnr. 2648). Ob dies auch für die Zuschreibung eines Grundstücks gemäß 1131, 890 Abs. 2 BGB gilt, ließ der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung offen. Bei der Zuschreibung eines Grundstücks wird keine rechtsgeschäftliche Erklärung im Hinblick auf die Grundschuld abgegeben. Bei der Zuschreibung eines Grundstücks erstreckt sich nach dem Gesetz ( 1131 BGB) als Rechtsfolge der Zuschreibung die an dem Stammgrundstück bestehende Grundschuld auf das zugeschriebene Grundstück (so ausdrücklich Erman/F. Wenzel 132 Rdnr. 11). Eine Neubestellung der Grundschuld erscheint in diesem Falle zweifelhaft. Anders als bei der Nachverpfändung lässt es sich dogmatisch ohne Weiteres vertreten, bei einer Zuschreibung eines Grundstücks keine Neubestellung der Grundschuld anzunehmen, so dass sich der Inhalt der erstreckten Grundschuld aus dem Stammgrundstück auf das zugeschriebene Grundstück nach dem Inhalt des Rechts richtet, das auf dem Stammgrundstück lastet. Dagegen würde nur sprechen, dass man über die Zuschreibung ggf. die Schutzvorschriften des 1193 BGB umgehen könnte. Streitig ist, ob durch die Nachverpfändung ein Gesamtgrundpfandrecht mit unterschiedlichen Kündigungs- und Fälligkeitsregeln entstehen kann. Dieselbe Frage stellt sich bei der Zuschreibung, wenn man auch darin eine Neubestellung eines Grundpfandrechtes sieht. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung BGH NJW 1981, 1503 ausgesprochen, dass eine lückenlose Entsprechung der auf den einzelnen Grundstücken ruhenden Be-
9 lastung nicht erforderlich ist. Unterschiede hat er bislang für die Unterwerfung und die sofortige Zwangsvollstreckung nach 800 ZPO (BGHZ 26, 344), für den Rang und den gesetzlichen Löschungsanspruch nach 1179 a BGB (BGH NJW 1981, 1503) zugelassen. Zur Fälligkeit und zur Kündigungsbestimmung gibt es 2 ältere Entscheidungen des Kammergerichts, wonach Kündigungs- und Zahlungsbestimmungen in allen Grundstücken gleich sein müssen (KG JW 1923, 1038 unter Bezug auf KGJ 40, 299). Dem hat sich ein Teil der Literatur angeschlossen (Schöner/Stöber Rdnr. 2239; Reichsgerichtsräte Kommentar/Mattern BGB 12. Aufl. 1996 1132 Rdnr. 9; Soergel/Konzen 1132 Rdnr. 9). Die wohl überwiegende Kommentarliteratur ist hingegen anderer Ansicht (Palandt/Bassenge 1132 Rdnr. 2; Eickmann in Münchener Kommentar 1132 Rdnr. 12; Bamberger/Roth/Rohe 1132 Rdnr. 5; Ermann/F. Wenzel 1132 Rdnr. 3). Der letzteren Auffassung hat sich auch das DNotI angeschlossen (Gutachten Nr. 11538 vom 24.09.2008). Das DNotI beruft sich zunächst darauf, dass sich das Kammergericht nur mit Gesamthypotheken befasst habe, bei denen sich aus der Akzessorietät keine unterschiedlichen Kündigungs- und Fälligkeitsbestimmungen ergeben können. Bei einer Grundschuld sei dies bereits grundsätzlich anders. Da der unterschiedliche Inhalt durch eine zwingende Gesetzesänderung bedingt sei, könne man wie anlässlich der Gesetzesänderung zum Löschungsanspruch einen unterschiedlichen Rechtsinhalt zulassen. Man müsse dann allerdings einen Fälligkeitsvermerk in das Grundbuch aufnehmen. Die Auffassung des DNotI ist für die Praxis eher mit Vorsicht zu genießen, da sich die Rechtspfleger in der Regel am Schöner/Stöber orientieren. V. Grundbucheintragung der Eigenschaft als Sicherungsgrundschuld An das DNotI ist die Frage herangetragen worden, ob bei der Bestellung einer Grundschuld zur Sicherung eines Anspruchs deren Eigenschaft als Sicherungsgrundschuld im Grundbuch eingetragen werden muss oder jedenfalls kann, damit der Ausschluss des gutgläubigen einredefreien Erwerbs dieser Grundschuld gemäß 1192 Abs. 1 a BGB aus dem Grundbuch ersichtlich ist (Gutachten 11537 vom 22.09.2008).
10 Hintergrund ist, dass nach der Neufassung des 1192 Abs. 1 a BGB durch das Risikobegrenzungsgesetz, bei der Abtretung einer Grundschuld, die zur Sicherung eines Anspruchs verschafft wurde, Einreden, die dem Eigentümer aus dem Sicherungsvertrag gegen den bisherigen Gläubiger zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben, auch dem Erwerber der Grundschuld entgegengehalten werden können. Insoweit ist ein gutgläubiger einredefreier Erwerb nicht mehr möglich. Dies gilt gemäß Art. 229 18 Abs. 2 EGBGB für alle Fälle, in denen der Erwerb der Grundschuld nach dem 19.08.2008 erfolgte. Für die Sicherungshypothek gibt es in 1184 Abs. 2 BGB eine positive gesetzliche Regelung. Danach muss eine Hypothek als Sicherungshypothek im Grundbuch eingetragen werden, da sie anderenfalls nicht als Sicherungshypothek entsteht. Für die Sicherungsgrundschuld fehlt eine entsprechende gesetzliche Regelung. Daraus hat die Rechtsprechung bislang abgeleitet, dass eine Sicherungsgrundschuld nicht als solche eingetragen werden kann (BGH NJW 1986, 53 und diverse ältere oberlandesgerichtliche Entscheidungen). Dem hat sich die Literatur fast durchweg angeschlossen (Palandt/Bassenge 1191 Rdnr. 13; Bamberger/Roth/Rohe 1192 Rdnr. 81; Erman/F. Wenzel 1191 Rdnr. 12; Schöner/Stöber Rdnr. 2287 und 2290; a.a. Eickmann in Münchener Kommentar zum BGB 1191 Rdnr. 83). Durch die Gesetzesänderung hat sich daran nichts geändert. Das DNotI weist in seinem Gutachten darauf hin, dass sich die Eigenschaft als Sicherungsgrundschuld auch nach der Grundschuldbestellung noch ändern kann und sich zudem die Begrifflichkeit der Sicherungsgrundschuld in 1192 Abs. 1 a BGB und 1192 Abs. 2 Satz 2 BGB etwas unterscheidet. Zudem scheidet der gutgläubige Erwerb aufgrund der gesetzlichen Vorschrift unabhängig davon aus, ob der Charakter der Grundschuld im Grundbuch vermerkt ist. Dies alles spricht dafür, dass man die Eigenschaft als Sicherungsgrundschuld im Sinne des 1192 Abs. 1 a BGB jedenfalls nicht eintragen lassen muss.