Exposè. Die Direktvergabe. Ein unlösbares Problem?

Exposè Die Direktvergabe. Ein unlösbares Problem? Von: Mag. Tobias Tretzmüller 0502923 unter der Betreuung von: Univ.-Prof.Dr. Bernhard Raschauer

Literaturverzeichnis Aicher, Zivilrechtliche Folgen von Vergabeverstößen Bauer, EU-Förderungen und Vergaberecht Teil 1, ZVB 2010 Bauer, EU-Förderungen und Vergaberecht Teil 2, ZVB 2010 Bundesvergabeamt, Standpunkte zum Vergaberecht Elsner, Das neue Vergaberecht idf der BVergG-Novelle 2007, 2008 Fruhmann/Gölles/Pachner/Steiner, BVergG 2006, 3. Auflage Claudia Fuchs, Die Schwellenwerteverordnung 2009 Deuster/Michaels, Direktvergaben nach der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 an eigenes kommunales Verkehrsunternehmen im Vergabenachprüfungsverfahren in: Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht Fuchs/Reindl, Strafrecht Besonderer Teil 1, 2003 Gast (Hrsg.), Bundesvergabegesetz, Leitsatzkommentar Gerscha, Kommentar BVergG 2006 Griller/Holoubek, Grundfragen des Bundesvergabegesetzes 2002 Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht, 3. Auflage Heid Schiefer Rechtsanwälte, Vergabeanwalt INFO-Letter, Ausgabe 8/September 2007 Hochmayr, Wirtschaftskriminalität und Vergaberecht in: Studiengesellschaft für Wirtschaft und Recht (Hrsg), Wirtschaftsrecht (2008) Holoubek/Fuchs/Holzinger, Vergaberecht, 2009 Kaufmann/Schnabl, Vergaberecht in der Praxis, 3. Auflage Korinek/Rill, Zur Reform des Vergaberechtes, Schriften zum gesamten Recht der Wirtschaft Koziol/Welser, Bürgerliches Recht 13 I (2006) Koziol/Welser, Bürgerliches Recht 13 II (2006) 2

König/Reichel-Holzer, Bundesvergabegesetz 2002, Kurzkommentar und Leitfaden für die Praxis Motzke/Pietzcker/Prieß, Beck`scher VOB-Kommentar, Teil A (2001) Müller/Mayr, Bundesvergabegesetz-Novelle 2009, 2010 Öhlinger, Verfassungsrecht, 8. Auflage Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG-Kommentar (2009) Streinz, Europarecht, 8. Auflage Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht, 5. Auflage Trettnak-Hahnl, Vergaberecht in Raschauer, Wirtschaftsrecht, 3. Auflage 3

Geplanter Aufbau der Dissertation Die Direktvergabe. Ein unlösbares Problem? Kapitel 1: Kapitel 2: Kapitel 2.1: Kapitel 2.2: Kapitel 2.3: Kapitel 2.4: Kapitel 3: Kapitel 3.1: Kapitel 3.2: Kapitel 3.3: Einleitung Grundlagen des Vergaberechtes Was regelt das Vergaberecht Das nationale Vergaberecht im europäischen Kontext Die Grundprinzipien des Vergaberechtes Die wirtschaftliche Bedeutung des Vergaberechtes Grundsätzliches zur Direktvergabe Die verschiedenen Verfahrensarten des BVergG Das Wesen der Direktvergabe Die formellen Voraussetzungen für die Direktvergabe gem 41 BVergG Kapitel 3.4.: Die Dokumentationspflichten isd 42 BVergG Kapitel 3.5: Kapitel 3.6: Kapitel 3.7: Die Direktvergabe im Sektorenbereich Die Schwellenwertverordnung und deren Auswirkung für die Direktvergabe Die historische Entwicklung der Direktvergabe Kapitel 3.8: Die Neuregelung der Direktvergabe im Zuge der BVergG-Novelle 2010 Kapitel 4: Kapitel 4.1: Kapitel 4.2: Kapitel 4.3: Kapitel 4.4: Kapitel 4.5: Kapitel 4.6: Kapitel 5: Kapitel 5.1: Kapitel 5.2: Kapitel 5.3: Rechtsschutz bei einer unzulässigen Direktvergabe Rechtsschutz isd BVergG Das Vergabekontrollverfahren in den Ländern Rechtsschutz vor den Zivilgerichten Rechtsschutz durch die europäischen Instanzen Unterlassungsanspruch nach dem UWG Strafrechtliche Delikte im Zusammenhang mit der Direktvergabe Probleme im Zuge der Direktvergabe Das Problem der mangelnden Transparenz Das Problem des Splittings von Aufträgen Das Beweisproblem im Zuge des zivilrechtlichen Schadenersatzes 4

Kapitel 5.4: Der unbestimmte Begriff der offenkundigen Rechtswidrigkeit isd 334 Abs 3 BVergG. Kapitel 5.5: Nur die Wahl des Vergabeverfahrens als gesondert anfechtbare Entscheidung. Vergabe an einen ungeeigneten Bieter unanfechtbar? Kapitel 5.6: Kapitel 5.7: Kapitel 5.8: Kapitel 5.9: Das Verhältnis: Hohe Prozesskosten Geringer Auftragswert Die Unbestimmtheit des 41 Abs 2 Z 2 BVergG Die Direktvergabe ohne Eignungsprüfung? Die Scheu vor dem rechtlichen Vorgehen gegen die öffentliche Hand. Beiße nicht die Hand die dich füttert Kapitel 5.10: Die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates Kapitel 6: Die Direktvergabe im Common Law. Ein Rechtsvergleich im Zuge eines Erasmus-Aufenthaltes in Dublin 5

Die Direktvergabe. Ein unlösbares Problem? Das Vergaberecht kennt für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen verschiedene Vergabearten. Diese Vergabearten variieren in ihrer Formalität und gewähren dem Auftraggeber in verschiedener Weise einen gewissen Spielraum. Eine dieser Vergabearten ist die sog Direktvergabe. Bei der Direktvergabe wird eine Leistung formfrei unmittelbar von einem ausgewählten Unternehmer gegen Entgelt bezogen ( 25 Abs 10 BVergG 2006). Die Direktvergabe ist jene Vergabeart, bei welcher dem Auftraggeber der größte Spielraum gewährt wird. Die öffentliche Hand kann ihren Auftragnehmer nahezu willkürlich auswählen. Aufgrund dieser weitgehenden Formfreiheit ist sie aber nur bis zu einem geschätzten Auftragswert von EUR 40.000-, 1 zulässig. Mit der Möglichkeit, die Aufträge bis zu einem bestimmten Auftragswert nahezu willkürlich zu vergeben, wird der Tatsache Rechnung getragen, dass die Durchführung eines oft teuren und zeitaufwendigen förmlichen Vergabeverfahrens bei wertmäßig relativ geringfügigen Leistungsvergaben in keinerlei ökonomischer Relation zum Wert der Leistung steht. Wenig überraschend erscheint, dass mit dieser Vergabeart verschiedene Probleme einhergehen. Zum einem aus faktischer Sicht, dass man eventuell den besten Bieter nicht ermittelt. Zum anderem ergeben sich vor allem aus rechtlicher Sicht erhebliche Probleme. Bei einem direkten Vertragsschluss mit einem Unternehmer, obwohl die Voraussetzungen für eine Direktvergabe offenkundig nicht gegeben sind, handelt es sich um einen schwerwiegenden Verstoß gegen das Vergaberecht. Dieser Vergabeverstoß hat in vielerlei Hinsicht Auswirkungen. So hat der rechtswidrig handelnde Auftraggeber zivilrechtliche, strafrechtliche und eventuell auch unionsrechtliche Konsequenzen zu befürchten. Auf den ersten Blick hat der Gesetzgeber bei der Direktvergabe konsequenterweise ein diesem weitgehend formfreien Vergabeverfahren angepasstes Rechtschutzsystem geschaffen. Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass dieses System dem Missbrauch der Direktvergabe nicht ausreichend Einhalt gebietet. Auch die Neuregelung der Direktvergabe im Zuge der BVergG-Novelle 2010 ändert diesen Missstand nicht wesentlich. 1 Momentan aufgrund der Schwellenwerteverordnung 2009 (BGBl II Nr 125/2009) sogar bis zu einem geschätzten Auftragswert von EUR 100.000-,. 6

Beispielhaft möchte ich einige Problemkreise im Zuge der Direktvergabe kurz darstellen: 1) Die mangelnde Transparenz bei der Direktvergabe. Was der übergangene Bieter nicht weiß, macht ihn nicht heiß. Eines der Hauptprobleme bei der Direktvergabe liegt darin, dass die durchgeführte Vergabe kaum publik gemacht wird. Der zu Unrecht übergangene Bieter wird oft nicht von der unzulässigen Direktvergabe erfahren. Daher hat der rechtswidrig handelnde Auftraggeber oftmals keine rechtlichen Konsequenzen zu befürchten. Forschungsgegenstand: Wie kann man die Direktvergabe transparenter gestalten? Welche Konsequenzen hat dieser Auftraggeber zu befürchten? 2) Das Schriftformerfordernis auch beim Vertragsabschluss im Zuge einer Direktvergabe. Nach herrschender Meinung 2, bedarf es für den Abschluss eines Vertrages im Zuge einer Direktvergabe keiner schriftlichen Form. Forschungsgegenstand: Was spricht für das Schriftformerfordernis? Was spricht gegen ein Schriftformerfordernis? Ist die derzeitige Rechtslage unionskonform? 3) Die mangelhaft bzw gar nicht dokumentierte Direktvergabe. Eine (ohnehin geringe) Dokumentationspflicht besteht bei der Direktvergabe nur dann, sofern der Dokumentationsaufwand wirtschaftlich vertretbar ist 3. Daher ist nicht jede Direktvergabe zu dokumentieren. Forschungsgegenstand: Stellt sich die Rechtslage tatsächlich so dar? Was wäre eine angemessene Dokumentation einer vollzogenen Direktvergabe? Was sind die Vor-, und Nachteile einer umfangreicheren Dokumentation? 4) Die isd 41 BVergG rechtmäßige aber unionsrechtswidrige Direktvergabe. Eine nach österreichischem Recht rechtmäßige Direktvergabe isd 41 BVergG kann (primär) unionsrechtswidrig sein, da das unionsrechtliche Transparenzgebot einen höheren Maßstab an die Publizität des öffentlichen Beschaffungsvorgangs stellt als dies die nationale Vorschrift tut. 2 Diese Meinung kann allerdings auch kritisch betrachtet werden. 3 42 Abs 2 BVergG 7

Forschungsgegenstand: Was hat das für Konsequenzen? Was hat der öffentliche Auftraggeber zu beachten? Welche unionsrechtlichen Sanktionen hat er zu befürchten? 5) Die Unbestimmtheit des 41 Abs 2 Z 2 BVergG. Der 41 Abs 2 Z 2 BVergG regelt die Direktvergabe bei aus Gemeinschaftsmitteln kofinanzierten Projekten. In der Praxis wird kritisiert, dass diese Bestimmung mehr Probleme aufwirft, als sie löst. Forschungsgegenstand: Ist diese Kritik berechtigt? Wie kann man die Rechtslage verbessern? 6) Nur die Wahl des Vergabeverfahrens als gesondert anfechtbare Entscheidung. Ist die Vergabe an einen ungeeigneten Bieter unanfechtbar? Bei der Direktvergabe stellt nur die Wahl des Vergabeverfahrens 4 eine gesondert anfechtbare Entscheidung dar. Forschungsgegenstand: Bedeutet das, dass man die Direktvergabe an einen ungeeigneten Bieter gar nicht rechtlich bekämpfen kann? Was sind die Konsequenzen aus der Beantwortung dieser Frage? 7) Das Beweisproblem im Zuge des zivilrechtlichen Schadenersatzes. Selbst wenn der übergangene Bieter vom rechtswidrigen Handeln des Auftraggebers Wind bekommen hat, stellt sich diesem ein weiteres schwieriges Problem. Einen zivilrechtlichen Nichterfüllungsschaden kann nämlich nur der Geschädigte selbst geltend machen. Geschädigter wäre in unserem Fall derjenige Bieter, welcher den Auftrag nicht bekommen hat. Mit anderen Worten, kann der übergangene Bieter einen zivilrechtlichen Schadenersatzanspruch nur dann erfolgreich geltend machen, wenn er beweisen kann, dass er bei einem (hypothetisch) durchgeführten Verfahren der beste Bieter gewesen wäre, denn schließlich hätte ja auch nur der beste Bieter den Zuschlag erhalten. Der Geschädigte sieht sich daher mit dem Beweisproblem konfrontiert, dass er darlegen muss, dass er bei einem korrekt durchgeführten Verfahren der beste Bieter gewesen wäre. Diesen Beweis zu erbringen ist in der Praxis nahezu unmöglich. Forschungsgegenstand: Wie kann diese unbefriedigende Situation gelöst werden? Welche Rückschlüsse können aus der aktuellen Judikatur gezogen werden? 4 2 Z 16 lit nn) BVergG 8

8) Die Schwellenwerteverordnung 2009 und ihre Bedeutung für die Direktvergabe? Mit der Schwellenwerteverordnung 2009 wird die Zulässigkeit der Direktvergabe vorübergehend von EUR 40.000,- auf EUR 100.000,- angehoben. Forschungsgegenstand: Was ist der Hintergrund der Verordnung? Ist die Höhe von EUR 100.000,- angemessen? Soll diese Höhe dauerhaft Bestand haben? Das Vergaberecht basiert weitgehend auf unionsrechtlichen Vorgaben. Die Umsetzungen der sekundärrechtlichen Vorgaben weichen in den Mitgliedsstaaten teils ab. Im Zuge eines einjährigen Auslandsaufenthaltes in Irland werde ich erforschen, wie die Problematik der Direktvergabe im Common Law gehandhabt wird und daraus eventuelle Rückschlüsse ziehen. 9