Frauenquote, Erzberger und Brexit: Strukturelle Änderungen nach 18 Abs. 3 SEBG

Aufsatz Arbeitsrecht Dr. Hans-Peter Löw, RA, und Hendric Stolzenberg, LL.M. Eur. Frauenquote, Erzberger und Brexit: Strukturelle Änderungen nach 18 Abs. 3 SEBG Die Unternehmensmitbestimmung befindet sich im Wandel und mit dieser auch das SE-Recht. Am deutlichsten wurde dies mit der Einführung der fixen Geschlechterquote zum 1.1.2016 auch für paritätisch mitbestimmte, börsennotierte SE. Mittelbar könnten auch das EuGH- Verfahren Erzberger und der angekündigte Austritt des Vereinigten Königreichs aus der EU Bedeutung für die Arbeitnehmerbeteiligung in der SE haben. Ausgehend von den häufiger auftretenden Fragen zu 18 Abs. 3 SEBG untersucht der Beitrag, ob auch die aktuellen Entwicklungen strukturelle Änderungen darstellen. I. Einleitung Nach. Art. 12 Abs. 2 SE-VO 1 kann eine neu gegründete SE nicht in das Handelsregister eingetragen werden, bevor das in der SE-Richtlinie geregelte 2 Arbeitnehmerbeteiligungsverfahren abgeschlossen wurde. Hierfür wird in einem aufwändigen Verfahren ein besonderes Verhandlungsgremium (BVG) für die Vertretung der Interessen der Arbeitnehmerseite konstituiert, das mit den Leitungen der an der Gründung beteiligten Gesellschaften die Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer in der zukünftigen SE aushandelt. Zu den Beteiligungsrechten zählen einerseits Informations- und Anhörungsrechte, welche durch die Einrichtung eines SE-Betriebsrats sichergestellt werden sollen, und andererseits die Vertretung von Arbeitnehmern im Aufsichts- oder Verwaltungsrat. Zumeist wird zwischen dem BVG und den Leitungen eine Beteiligungsvereinbarung i. S. d. 21 SEBG ausgehandelt. Sollten die Verhandlungen jedoch scheitern, greift die in den 22ff. und 34ff. SEBG normierte Auffangregelung. 3 Nach Abschluss der Beteiligungsvereinbarung oder Anwendung der Auffangregelungen ist die Beteiligung der Arbeitnehmer grundsätzlich zementiert. Erneute Verhandlungen sind zwar möglich, jedoch halten sich deren Folgen in der Regel in Grenzen. 4 Die Ausnahme bildet hierbei 18 Abs. 3 SEBG. Dieser bestimmt, dass ein erneutes Beteiligungsverfahren durchgeführt werden muss, sofern strukturelle Änderungen geplant sind und Leitung oder SE-Betriebsrat die erneute Durchführung des Verhandlungsverfahrens fordern. 5 Klarstellend wird vom Gesetzgeber eingegrenzt, dass das Verfahren nur bei strukturellen Änderungen durchgeführt werden muss, die geeignet sind, Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer zu mindern. Eine solche Minderung von Beteiligungsrechten liegt nur dann vor, wenn den Arbeitnehmern nach der strukturellen Änderung weniger Rechte zustehen als davor. 6 18 Abs. 3 SEBG ist also restriktiv auszulegen. 7 II. Strukturelle Änderungen i.s.d. 18 Abs. 3 SEBG Die Regelung des 18 Abs. 3 SEBG wäre zur Umsetzung der SE-RL nicht notwendig gewesen. Diese schreibt keine Neuverhandlungen vor, sondern regt die Mitgliedstaaten in Erwägungsgrund Nr. 18 lediglich dazu an, eine Regelung zum Schutz der vor den strukturellen Änderungen bestehenden Beteiligungsrechte zu erlassen. 8 Der deutsche Gesetzgeber hat von dieser Ermächtigung ebenso Gebrauch gemacht wie Österreich ( 228 ArbVG), Polen, Belgien, Finnland, Estland und Liechtenstein. 9 In Deutschland wird bereits eingangs in 1 Abs. 4 SEBG hervorgehoben, dass die Grundsätze zur Arbeitnehmerbeteiligung bei der Neugründung und das diesem inhärente Vorher-Nachher-Prinzip auch bei strukturellen Änderungen in einer gegründete SE und für die von der strukturellen Änderung betroffenen Gesellschaften gelten sollen. 18 Abs. 3 SEBG konkretisiert diesen Gedanken, gibt jedoch bis auf den eingrenzenden Halbsatz, dass die strukturelle Änderung geeignet sein muss, Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer zu mindern, keine näheren Auskünfte, was unter dem Begriff der strukturellen Änderung zu verstehen ist. 1. Verschmelzung eines mitbestimmten Unternehmens auf eine bisher nicht oder weniger weitreichend mitbestimmte SE Zumindest die Gesetzesbegründung 10 zu 18 Abs. 3 SEBG liefert ein Beispiel: eine SE ohne Mitbestimmung im Aufsichtsrat nimmt ein mitbestimmtes Unternehmen mit einer größeren Zahl von Arbeitnehmern auf. Die beschriebene Verschmelzung hat zwar keine Auswirkungen auf die Rechte der bereits bei der SE und ihren Tochtergesell- 1 VO (EG) Nr. 2157/2001 (SE-VO). 2 In Deutschland umgesetzt durch das SE-Beteiligungsgesetz SEBG. 3 Äußerst selten entscheidet sich das BVG zur Nichtaufnahme oder zum Abbruch der Verhandlungen nach 16 SEBG. Hierfür bestehen zu Recht äußerst hohe Hürden, ist die Folge doch, dass die Auffangregelungen keine Anwendung finden, 16 Abs. 2 S. 2 SEBG. 4 S. zu den einzelnen Konstellationen neben 18 Abs. 3 SEBG Witschen, ZGR 2016, 644. 5 Sowohl der Leitung der SE als auch dem SE-Betriebsrat steht ein Initiativ- und Antragsrecht zu, neue Verhandlungen einzuleiten. Eine Verpflichtung hierzu besteht jedoch nicht, vgl. Kienast, in: Gaul/Forst/Ludwig, Europäisches Mitbestimmungsrecht, 2015, 2, Rn. 662 ff. 6 Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 12; Jacobs, in: MüKoAktG, Bd. 7, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 14; Feldhaus/Vanscheidt, BB 2008, 2248; Feuerborn, in: KKAktG, Bd. 8, Teil 2, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 32. 7 Sagan, in: Boecken u. a., Gesamtes Arbeitsrecht, Bd. 3, 2016, 18 SEBG, Rn. 12; Forst, in: Bergmann u. a.; 10 Jahre SE, 2015, S. 50, 80 f.; Rudolph, in: Annuß u. a., EBRG, 2014, 18 SEBG, Rn. 10; Hohenstatt/Müller-Bonanni, in: Habersack/Drinhausen, SE-Recht, 2. Aufl. 2016, 18 SEBG, Rn. 14; Feldhaus/Vanscheidt, BB 2008, 2246, 2247; Feuerborn, in: KKAktG, Bd. 8, Teil 2, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 24; Henssler, in: Ulmer/Habersack/ Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 8; Hohenstatt/Dzida, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 7. Aufl. 2016, SEBG, Rn. 32; Jacobs, in: MüKoAktG, Bd. 7, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 11; Krause, BB 2005, 1221, 1228; Müller-Bonanni/Müntefering, BB 2009, 1699, 1702; Wollburg/Banerjea, ZIP 2005, 277, 278; a. A. Freis, in: Nagel/ Freis/Kleinsorge, Beteiligung der Arbeitnehmer im Unternehmen auf der Grundlage des europäischen Rechts, 2. Aufl. 2010, 18 SEBG, Rn. 11; Oetker, in: Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, 2. Aufl. 2015, 18 SEBG, Rn. 21. 8 Drinhausen/Keinath, BB 2011, 2699, 2700, Fn. 19. 9 Art. 16 Abs. 3 des liechtensteinischen Umsetzungsaktes ist sogar wortgleich mit dem deutschen 18 Abs. 3 SEBG. S. ferner Art. 120 des polnischen Umsetzungsaktes, Art. 31 des belgischen Umsetzungsaktes, 36 des finnischen Umsetzungsaktes und 81 Abs. 1 des estnischen Umsetzungsaktes, abrufbar auch in englischer Übersetzung unter http:// ec.europa.eu/social/main.jsp?catid=707&intpageid=212&langid=en. 10 BT-Drs. 15/3405, 50 f.; BR-Drs. 438/04, 129. Betriebs-Berater BB 5.2017 30.1.2017 245

Arbeitsrecht Aufsatz schaften beschäftigten Arbeitnehmer; 11 die hinzukommenden Arbeitnehmer verlieren aber ihre Vertretung im Aufsichtsrat. Ebenso dürfte der Fall zu behandeln sein, dass der Aufsichtsrat einer Gesellschaft vor der Aufnahme drittelparitätisch besetzt war und diese mit einer Gesellschaft mit paritätisch besetztem Aufsichtsrat verschmolzen wird. 12 Keine Minderung von Beteiligungsrechten liegt allerdings vor, wenn die Mitbestimmungsrechte nicht in der aufgenommenen Gesellschaft selbst bestanden, sondern nur aus einer Konzerneinbindung vor der Verschmelzung herrührten, also die Arbeitnehmer nach 2 DrittelbG oder 5 MitbestG der Konzernmutter zugerechnet wurden und berechtigt waren, an der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der Muttergesellschaft teilzunehmen. 13 Dies folgt aus der Definition von 2 Abs. 12 SEBG, nach welcher sich Mitbestimmung auf die Wahl oder Bestellung der Mitglieder des Aufsichts- oder Verwaltungsorgans der Gesellschaft richtet. 2. Bloßes Überschreiten der Schwellenwerte des DrittelbG/MitbestG durch Einstellungen Von 18 Abs. 3 SEBG wird nicht der Fall erfasst, dass die SE nach ihrer Gründung die mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerte durch organisches Wachstum überschreitet. 14 Eine Orientierung an 228 Abs. 2 des österreichischen Arbeitsverfassungsgesetzes, der zur Einordnung von wesentlichen Änderungen der Struktur der SE als ein Beispiel erhebliche Änderungen der Zahl der in der Europäischen Gesellschaft und ihren Tochtergesellschaften Beschäftigten aufführt, überzeugt nicht. Es gibt keine Anzeichen dafür, dass der deutsche Gesetzgeber sich an der in etwa zeitgleich erfolgten österreichischen Umsetzung orientieren wollte. 15 Ebenso gehen Versuche fehl, zur Ausfüllung von 18 Abs. 3 SEBG auf 37 Abs. 1 S. 2 EBRG zurückzugreifen, 16 schon allein deshalb, weil dessen Vereinbarkeit mit der EBR-Richtlinie nicht abschließend geklärt ist. 17 3. Betriebs(teil)übergang auf die SE oder ihre Tochtergesellschaft sowie Erwerb von Beteiligungen Nicht anders gestaltet sich grundsätzlich die Fallkonstellation, dass im Rahmen eines Betriebs(teil)übergangs Arbeitsverhältnisse auf die SE übergehen. Sofern im Betrieb des Veräußerers ein höheres Niveau an Beteiligungsrechten galt als bei der SE, mindern sich zwar Beteiligungsrechte, 18 es fehlt aber bei einem Betriebs(teil)übergang an einer strukturellen Änderung, da diese einen gesellschaftsrechtlichen Akt erfordert. 19 Die Rechtsfolge des 18 Abs. 3 SEBG ist mit der einer Neugründung weitestgehend vergleichbar. Daher müssen auch die Tatbestandsvoraussetzungen mit denen der Neugründung vergleichbar sein. 20 Änderungen auf der betrieblichen, also tatsächlichen Ebene, sind nicht geeignet, einen mit einer Neugründung vergleichbaren Tatbestand darzustellen. Nicht ohne Grund wählt auch die Gesetzesbegründung das Beispiel der Aufnahme i.s.d. 2 Nr. 1 UmwG, eines mitbestimmten Unternehmens durch eine nicht mitbestimmte SE. Der Erwerb bloßer Unternehmensteile genügt nicht. 21 Richtigerweise 22 sind hierbei nur im absoluten Ausnahmefall, 23 keinesfalls aber im Regelfall 24 Einschränkungen vorzunehmen, etwa wenn der übergehende Betrieb(steil) erheblich mehr Arbeitnehmer beschäftigt als die SE. 25 Zumindest dann, wenn der übergehende Betrieb(steil) selbst Schwellenwerte eines Mitbestimmungsgesetzes überschreitet, 26 die Beteiligungsrechte oder ein höheres Maß an Beteiligungsrechten auslöst, als in der SE praktiziert werden, liegt der Verdacht eines Missbrauchs der SE i.s.d. 43 SEBG nahe, 27 weshalb ein Neuverhandlungsverfahren in solchen Fällen zu empfehlen ist. Auch der Erwerb von Beteiligungen ist grundsätzlich nicht geeignet, eine strukturelle Änderung darzustellen. 28 Dies scheidet schon begrifflich aus; die Struktur der SE bleibt unverändert. 29 Zumindest werden jedoch keine Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer in der SE oder der Gesellschaft, deren Anteile erworben werden, gemindert. Sollte 11 Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 10. 12 Hohenstatt/Dzida, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 7. Aufl. 2016, SEBG, Rn. 32. 13 Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 11; Feldhaus/Vanscheidt, BB 2008, 2246, 2248; Rieble, BB 2006, 2022; Wollburg/Banerjea, ZIP 2005, 279 f.; Feuerborn, in: KKAktG, Bd. 8 Teil 2, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 33; Hohenstatt/Dzida, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 7. Aufl. 2016, SEBG, Rn. 32; Jacobs, in: MüKoAktG, Bd. 7, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 14; Köklu, in: Van Hulle/Maul/ Drinhausen, Handbuch zur Europäischen Gesellschaft (SE), 2007, 6 Rn. 92; a. A. Nagel, ZIP 2011, 2049; Oetker, in: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, 2. Aufl. 2015, 18 SEBG, Rn. 36; Roock, in: Gaul/Ludwig/Forst, Europäisches Mitbestimmungsrecht, 2015, 2, Rn. 109. 14 Hohenstatt/Müller-Bonanni, in: Habersack/Drinhausen, SE-Recht, 2. Aufl. 2016, 18 SEBG, Rn. 10; Rudolph, in: Annuß u. a., EBRG, 2014, 18 SEBG, Rn. 25; Feuerborn, in: KKAktG, Bd. 8 Teil 2, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 23; Oetker, in: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, 2. Aufl. 2015, 18 SEBG, Rn. 23; Köklu, in: Van Hulle/Maul/Drinhausen, Handbuch zur Europäischen Gesellschaft (SE), 2007, 6, Rn. 96; Müller-Bonanni/de Beauregard, GmbHR 2005, 198; Wollburg/Banerjea, ZIP 2005, 282. 15 Oetker, in: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, 2. Aufl. 2015, 18 SEBG, Rn. 20, der 228 Abs. 2 ArbVG aber Indizwirkung zukommen lassen möchte. 16 Forst, in: Bergmann u. a.; 10 Jahre SE, 2015, S. 50, 81 f.; Hohenstatt/Müller-Bonanni, in: Habersack/Drinhausen, SE-Recht, 2. Aufl. 2016, 18 SEBG, Rn. 8; Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 16; so aber Oetker, in: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, 2. Aufl. 2015, 18 SEBG, Rn. 21. 17 Sagan, in: Boecken u. a., Gesamtes Arbeitsrecht, Bd. 3, 2016, 18 SEBG, Rn. 14; s. auch Forst, in: Bergmann u. a.; 10 Jahre SE, 2015, S. 50, 82 mit weiterem Argument. 18 Rudolph, in: Annuß u. a., EBRG, 2014, 18 SEBG, Rn. 24; Oetker, in: Lutter/Hommelhoff/ Teichmann, SE-Kommentar, 2. Aufl. 2015, 18 SEBG; Rn. 36. 19 Rudolph, in: Annuß u. a., EBRG, 2014, 18 SEBG, Rn. 10; Henssler, in: Ulmer/Habersack/ Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 8; Hohenstatt/Müller-Bonanni, in: Habersack/Drinhausen, SE-Recht, 2. Aufl. 2016, 18 SEBG, Rn. 9; Hohenstatt/ Dzida, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 7. Aufl. 2016, SEBG, Rn. 32; Jacobs, in: MüKoAktG, Bd. 7, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 12; Kienast, in: Gaul/Ludwig/Forst, Europäisches Mitbestimmungsrecht, 2015, Rn. 630; Wollburg/Banerjea, ZIP 2005, 277, 278; Götze/Winzer/Arnold, ZIP 2009, 245, 252; Rieble, BB 2006, 2018, 2022; Seibt, AG 2005, 413, 427; Wisskirchen/Bissels/Dannhorn, DB 2007, 2258, 2262; Wollburg/Banerjea, ZIP 2005, 277, 279, Ziegler/Gey, BB 2009, 1750, 1756; a. A. Sagan, in: Boecken u. a., Gesamtes Arbeitsrecht, Bd. 3, 2016, 18 SEBG, Rn. 13; Feuerborn, in: KKAktG, Bd. 8 Teil 2, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 26, 34; Oetker, in: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, 2. Aufl. 2015, 18 SEBG, Rn. 24; Freis, in: Nagel/Freis/Kleinsorge, Beteiligung der Arbeitnehmer im Unternehmen auf der Grundlage des europäischen Rechts, 2. Aufl. 2010, 18 SEBG, Rn. 11; Nagel, ZIP 2011, 2047, 2048. 20 Rudolph, in: Annuß u. a., EBRG, 2014, 18 SEBG, Rn. 10; Feldhaus/Vanscheid, BB 2008, 2246, 2247. 21 Feldhaus/Vanscheidt, BB 2008, 2246, 2250. 22 Nicht etwa durch Hohenstatt/Müller-Bonanni, in: Habersack/Drinhausen, SE-Recht, 2. Aufl. 2016, 18 SEBG, Rn. 9; Hohenstatt/Dzida, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 7. Aufl. 2016, SEBG, Rn. 32; Jacobs, in: MüKoAktG, Bd. 7, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 12; Ege/Grzimek/Schwarzfischer, DB 2011, 1205, 1207; Wollburg/Banerjea, ZIP 2005, 277, 278. 23 Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 18; Rudolph, in: Annuß u. a., EBRG, 2014, 18 SEBG, Rn. 10. 24 Feldhaus/Vanscheidt, BB 2008, 2246, 2250. 25 Sagan, in: Boecken u. a., Gesamtes Arbeitsrecht, Bd. 3, 2016, 18 SEBG, Rn. 19; ähnlich Feldhaus/Vanscheidt, BB 2008, 2246, 2250; Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 18; Rudolph, in: Annuß u. a., EBRG, 2014, 18 SEBG, Rn. 24 (jeweils nur in absoluten Ausnahmefällen); diff. Nagel, ZIP 2011, 2047, 2050. 26 Köklu, in: Van Hulle/Maul/Drinhausen, Handbuch zur Europäischen Gesellschaft (SE), 2007, 6, Rn. 92; Wollburg/Banerjea, ZIP 2005, 279, 280. 27 Die Schwelle, wann 43 SEBG verletzt ist, ist höher als die des 18 Abs. 3 SEBG Beteiligungsrechte vorenthalten oder entzogen statt Beteiligungsrechte mindern ; Jacobs, in: MüKoAktG, Bd. 7, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 8; Feldhaus/Vanscheidt, BB 2008, 2246, 2248; zu beachten ist im Hinblick auf die Strafbarkeit allerdings auch das Bestimmtheitsgebot, Art. 103 Abs. 2 GG, das hohe Hürden aufstellt, wann ein (in diesem Fall völlig) unbestimmter Rechtsbegriff eine solche nach sich ziehen kann, s. Hohenstatt/Müller-Bonanni, in: Habersack/Drinhausen, SE-Recht, 2. Aufl. 2016, 18 SEBG, Rn. 12; zum Missbrauch der SE ferner auch: Drinhausen/Keinath, BB 2011, 2699. 28 Kienast, in: Gaul/Forst/Ludwig, Europäisches Mitbestimmungsrecht, 2015, 2, Rn. 645; Henssler, ZHR 2009, 244; Ege/Grzimek/Schwarfischer, DB 2011, 1205, 1209; Feldhaus/Vanscheidt, BB 2008, 2246, 2249; Müller-Bonanni/Melot de Beauregard, GmbHR 2005, 199, 199 f.; Jacobs, in: MüKoAktG, Bd. 7, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 17; a. A. Nagel, ZIP 2011, 2047, 2049. 29 Kienast, in: Gaul/Forst/Ludwig, Europäisches Mitbestimmungsrecht, 2015, 2, Rn. 645. 246 Betriebs-Berater BB 5.2017 30.1.2017

Aufsatz Arbeitsrecht die Gesellschaft, an der sich die SE beteiligt, vor dem Erwerb der Anteile bereits mitbestimmt gewesen sein, ändert sich durch den neuen Eigentümer nichts. 30 4. Sitzverlegung der SE Von den Möglichkeiten der transnationalen Sitzverlegung einer SE wurde bisher nur äußerst selten Gebrauch gemacht. 31 Die Sitzverlegung löst keine tiefergreifenden Pflichten hinsichtlich Arbeitnehmerbeteiligung aus. Sofern eine Beteiligungsvereinbarung abgeschlossen wurde, ist deren Gültigkeit von der Sitzverlegung nicht betroffen. 32 Sollte sich die Arbeitnehmerbeteiligung in der SE jedoch nach der Auffanglösung bestimmen, ändert sich die maßgebliche Rechtsgrundlage. 33 In diesem Fall ist zu überprüfen, ob sich Abweichungen zwischen der Auffanglösung in altem und neuem Sitzstaat ergeben. Zu beachten ist lediglich, dass im Verlegungsplan gem. Art. 8 Abs. 2 lit. c) SE-VO die etwaigen Folgen der Verlegung für die Beteiligung der Arbeitnehmer enthalten sein müssen. Da die SE aber gerade nicht an das nationale Mitbestimmungsrecht gebunden ist, halten sich die Folgen für die Beteiligung der Arbeitnehmer in Grenzen. Allerdings können sich Unterrichtungs- und Anhörungsrechte nach nationalen Gesetzen bei der Sitzverlegung ergeben. 34 Zudem ist der SE-Betriebsrat je nach Inhalt der Beteiligungsvereinbarung bei Anwendung der Auffanglösung nach 29 Abs. 1 Nr. 1 SEBG rechtzeitig und umfassend über die geplante Sitzverlegung zu informieren. Auch die Frage, ob die Sitzverlegung neue Verhandlungen auslöst, bestimmt sich nach dem nationalen Recht, in dem die SE ihren bisherigen Sitz hat. Wie bereits erwähnt, haben manche Mitgliedstaaten von der Ermächtigung in Erwägungsgrund Nr. 18 S. 3 SE-RL Gebrauch gemacht. Sofern eine Sitzverlegung aus diesen Mitgliedstaaten vorgesehen ist, ist die dortige Regelung im Lichte von Erwägungsgrund Nr. 18 S. 3 SE-RL auszulegen und zu entscheiden, ob eine Sitzverlegung Neuverhandlungen auslöst. Die Sitzverlegung aus Deutschland stellt keine strukturelle Änderung i.s.d. 18 Abs. 3 SEBG dar. 35 Zumindest ist sie nicht geeignet, Beteiligungsrechte zu vermindern. 36 Von Oetker wurde vorgebracht, dass eine Sitzverlegung der SE in das Ausland grundsätzlich geeignet ist, zu einer Minderung von Beteiligungsrechten zu führen, da hierdurch Beteiligungsrechte nach dem BetrVG, wie etwa die Errichtung eines Konzerns- und Unternehmensbetriebsrats ausgehebelt werden könnten. 37 Das kann nicht überzeugen, da weder eine Mitbestimmungsvereinbarung noch die Auffanglösung hieran etwas hätten ändern können und nationale Vorschriften durch das SEBG gem. 47 SEBG ohnehin nicht berührt werden. 38 Von seiner bisherigen Auffassung hat Oetker inzwischen explizit Abstand genommen. 39 5. Anpassung der gesetzlichen Grundlagen der SE Die Frage, ob womöglich 18 Abs. 3 SEBG analog auf Gesetzesänderungen Anwendung finden könnte, wurde mit der Einführung der fixen Frauenquote von 30% für börsennotierte, paritätisch mitbestimmte SE in 17 Abs. 2 SEAG n.f. und 24 Abs. 3 SEAG n.f. praxisrelevant. 40 Auf die zahlreichen Unklarheiten des FührposGleichberG in Bezug auf die SE (Möglichkeit der Getrennterfüllung, Rundung etc.) soll an dieser Stelle nicht eingegangen werden. 41 Teilweise wurde in der Literatur die Anwendung von 18 Abs. 3 SEBG direkt oder analog diskutiert, jedoch zu Recht in den meisten Fällen abgelehnt. 42 Schließlich geht es nicht um eine vollständige, sondern lediglich um eine punktuelle Anpassung. 43 Sofern die Beteiligungsvereinbarung keine oder nur unzureichende Regelungen zur Kündigung oder Anpassung enthält, kommt in Fällen zwingender neuer gesetzlicher Regelungen für die SE aber ein Anspruch auf Anpassung wegen Änderung der Geschäftsgrundlage in Betracht. 44 Hierbei handelt es sich zwar nicht um einen Fall von 18 Abs. 3 SEBG. Daraus kann sich aber ergeben, wer den Anspruch auf Anpassung der Beteiligungsvereinbarung geltend machen kann. 45 6. Anpassung der nationalen Mitbestimmungsgesetze Die nationalen Mitbestimmungsgesetze finden keine Anwendung auf die Rechtsform der SE. Daher haben auch Änderungen in den nationalen Mitbestimmungsgesetzen keine unmittelbare Auswirkung auf die SE. Um Änderungen der Schwellenwerte oder die Folgen deren Überschreitung auf die SE durchschlagen zu lassen, wird von Junker vorgebracht, dass hierzu ein Anknüpfungspunkt im Wortlaut von 18 Abs. 3 SEBG geschaffen werden müsste. 46 Es ist allerdings zweifelhaft, ob der spätere Zwang zur Anpassung mit der SE-RL vereinbar ist. Erwägungsgrund Nr. 18 S. 3 SE-RL setzt den Begriff der strukturellen Änderung in den Kontext des Vorher-Nachher-Prinzips bei der SE-Gründung. Strukturelle Änderungen haben einen gründungsähnlichen Charakter, der die Anwendung des Vorher-Nachher-Prinzips notwendig macht. Entsprechend kann der nationale Gesetzgeber nicht Ereignisse wie die Änderung seiner Mitbestimmungsgesetze als strukturelle Änderung definieren. Andernfalls würde er den aus dem Ausnahmecharakter folgenden beschränkten Spielraum des nationalen Gesetzgebers überschreiten. Ein anderer Ausgangspunkt ergibt sich, wenn nicht der nationale Gesetzgeber, sondern europäische Gerichte an den nationalen Mitbestimmungsgesetzen Änderungen vornehmen. Gemeint ist das derzeit am EuGH anhängige Verfahren C-566/15 (Erzberger). Mit Beschluss vom 16.10.2015 47 hatte das KG Berlin dem EuGH die Fragen vorgelegt, ob es mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 30 Kienast, in: Gaul/Forst/Ludwig, Europäisches Mitbestimmungsrecht, 2015, 2, Rn. 645; Jacobs, in: MüKoAktG, Bd. 7, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 17. 31 S. Übersicht zu den bereits gegründeten SE sowie anschließenden Sitzverlegungen vom Europäischen Gewerkschaftsinstitut Etui unter http://ecdb.worker-participation.eu, zuletzt abgerufen am 16.1.2017. 32 Zeppenfeld, in: Binder u. a., Die Europäische Aktiengesellschaft (SE), 2007, 5, Rn. 105 ff., Rn. 117. 33 Zeppenfeld, in: Binder u. a., Die Europäische Aktiengesellschaft (SE), 2007, 5, Rn. 105ff. und 5, Rn. 117. 34 So etwa Information des Wirtschaftsausschusses gem. 106 Abs. 2, 3 BetrVG. 35 Kienast, in: Gaul/Ludwig/Forst, Europäisches Mitbestimmungsrecht, 2015, 2, Rn. 646. 36 Rudolph, in: Annuß u. a., EBRG, 2014, 18 SEBG, Rn. 21; Wollburg/Banerjea, ZIP 2005, 277, 283; Kiem, in: Bergmann u. a.; 10 Jahre SE, 2015, S. 126, 136 ff.; Feuerborn, in: KKAktG, Bd. 8 Teil 2, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 22; Jacobs, in: MüKoAktG, Bd. 7, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 17; Freis, in: Nagel/Freis/Kleinsorge, Beteiligung der Arbeitnehmer im Unternehmen auf der Grundlage des europäischen Rechts, 2. Aufl. 2010, 18 SEBG, Rn. 11; Ziegler/Gey, BB 2009 1750, 1757; a. A. Kleinsorge, RdA 2002, 343, 351; wohl neutral: Evers, in: Manz/Mayer/Schröder, 2. Aufl. 2010, 18 SEBG, Rn. 9. 37 Oetker, in: Lutter/Hommelhoff, SE-Kommentar, 2008, 18 SEBG, Rn. 21. 38 Hohenstatt/Müller-Bonanni, in: Habersack/Drinhausen, SE-Recht, 2. Aufl. 2016, 18 SEBG, Rn. 10. 39 Oetker, in: Lutter/Hommelhoff/Teichmann, SE-Kommentar, 2. Aufl. 2015, 18 SEBG, Rn. 35. 40 Zur Idee, den 18 Abs. 3 SEBG zu ändern, sollten Anwendungsbereich und Intensität des MitbestG und DrittelbG erweitert bzw. erhöht werden: Junker, EuZA 2013, 233, 238 mit Hinweis auf eine entsprechende Initiative der Fraktionen der SPD und der Linken (BT-Drs. 18/2122 v. 16.6.2010 und BT-Drs. 17/1413 v. 21.4.2012). 41 Hierzu Löw/Ihrig, Börsen-Zeitung vom 20.2.2016, S. 9; Stüber, CCZ 2015, 38; Stüber, DStR 2015, 947; Stüber, BB 2015, 2243. 42 Sagan, RdA 2015, 255, 256. 43 Sagan, RdA 2015, 255, 256. 44 Sagan, RdA 2015, 255, 256. 45 Witschen, ZGR 2016, 644, 666. 46 Junker, EuZA 2013, 223, 238. 47 KG Berlin, 16.10.2015 14 W 89/15, NZA-RR 2015, 661. Betriebs-Berater BB 5.2017 30.1.2017 247

Arbeitsrecht Aufsatz AEUV) und dem allgemeinen Diskriminierungsverbot (Art. 18 AEUV) vereinbar sei, dass ein Mitgliedstaat das aktive und passive Wahlrecht für die Vertreter der Arbeitnehmer in das Aufsichtsorgan eines Unternehmens nur solchen Arbeitnehmern einräumt, die in Betrieben des Unternehmens oder in Konzernunternehmen im Inland beschäftigt sind. Wie der EuGH entscheiden wird, steht in den Sternen, wenngleich sicherlich die besseren Argumente für die Konformität der deutschen Mitbestimmungsregelungen mit Europarecht sprechen. 48 Ebenso wenig wie Änderungen durch den Gesetzgeber hätte eine negative Entscheidung des EuGH Auswirkung auf bestehende Beteiligungsvereinbarungen. Schließlich ist das Recht der Arbeitnehmerbeteiligung in der SE von den nationalen Mitbestimmungsgesetzen entkoppelt. Auch auf laufende Beteiligungsverfahren hätte eine Entscheidung des EuGH keine Auswirkungen, solange nicht mittels Statusverfahren i. S. d. 96ff. AktG die praktizierte Form der Arbeitnehmervertretung in den Aufsichtsgremien den geänderten rechtlichen Rahmenbedingungen angepasst wurde. 49 Gerade die Erkenntnis, dass die Entscheidung des EuGH keine unmittelbaren Auswirkungen auf bereits bestehende Beteiligungsvereinbarungen oder laufende Beteiligungsverfahren i. S. d. 4ff. SEBG haben kann, könnte sich als ein Argument herausstellen, eine SE-Gründung in Betracht zu ziehen. 50 7. Änderung des Geltungsbereichs wegen Austritt eines Mitgliedstaats Eine völlig neue Konstellation ergibt sich durch den bevorstehenden Austritt des Vereinigten Königreichs (UK) aus der Europäischen Union. Art. 50 Abs. 2 S. 1 EUV regelt, dass das Austrittsbegehren des betreffenden Mitgliedstaats zunächst dem Europäischen Rat mitgeteilt werden muss, wodurch ein Verhandlungsverfahren ausgelöst wird, in dem die künftigen Beziehungen zwischen austretendem Mitgliedstaat und der EU bestimmt werden. Die Verhandlungen können bis zu zwei Jahre andauern. Erst mit Abschluss der Verhandlungen oder Ablauf der Zweijahresfrist, ist Großbritannien nicht mehr Mitglied der EU. Sollte der Austritt erfolgt sein, hätte dies auch Auswirkungen auf die SE-Arbeitnehmerbeteiligung. 51 So ist der Geltungsbereich des SEBG gem. 3 Abs. 2 SEBG auf die Mitgliedstaaten der Europäischen Union und die anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum beschränkt. Zumindest denkbar ist, dass sich UK und die EU auf eine Fortgeltung der Regelung der (transnationalen) Gesellschaftsform der SE auch für UK einigen können, wenngleich in den Verhandlungen wahrscheinlich andere Themenblöcke vorrangig verhandelt werden. Ebenfalls denkbar wäre, dass UK dem europäischen Wirtschaftsraum 52 beitritt, wodurch Großbritannien weiterhin vom Geltungsbereich des SEBG erfasst wäre. Falls es zu keiner dieser Lösungen kommt, ist hinsichtlich der Auswirkungen zu differenzieren. Die größten Auswirkungen hätte der Austritt sicherlich auf SE mit Sitz in UK, auf die an dieser Stelle nicht eingegangen werden soll. 53 Aber auch eine deutsche SE wäre vom Austritt betroffen, sofern britische Arbeitnehmervertreter im SE-Betriebsrat oder dem Aufsichts-/Verwaltungsrat vertreten sind. Der geänderte Geltungsbereich des SEBG stellt nach hier vertretener Auffassung keine strukturelle Änderung dar. Allerdings kann sich wie bei der Einführung der Frauenquote ein Anspruch auf Anpassung der Beteiligungsvereinbarung ergeben. Bereits vor dem Austritt ist es möglich, Regelungen in bestehende Beteiligungsvereinbarungen einvernehmlich aufzunehmen. Nach 21 Abs. 1 Nr. 1 SEBG steht es den Parteien frei, den Geltungsbereich der Vereinbarung auch auf Unternehmen und Betriebe auszudehnen, die außerhalb des in 3 Abs. 2 SEBG definierten Geltungsbereichs liegen. Richtigerweise wird in Teilen der Literatur angenommen, dass eine Ausdehnung des Geltungsbereichs lediglich schuldrechtlich wirken könne, da der deutsche Gesetzgeber auch auf Grundlage der SE-RL des EU-Gesetzgebers mit 21 Abs. 1 Nr. 1 SEBG gegen das völkerrechtliche Territorialitätsprinzip verstoße. 54 Zwar hat der Gesetzgeber in 21 Abs. 1 Nr. 1 SEBG anders als etwa bei der Bestimmung des Geltungsbereichs des BetrVG 55 explizit ausnahmsweise die extraterritoriale Anwendung deutschen Rechts angeordnet. In anderen Rechtsgebieten wird dieses Vorgehen jedoch häufig ebenfalls als völkerrechtswidrig angesehen, sofern das Recht des Drittstaats nicht inhaltlich gleichläuft. 56 Bereits rein praktisch dürfte die Einbeziehung Großbritanniens schwierig werden, wenn etwa der britische Gesetzgeber die Umsetzung der SE- Beteiligungsrichtlinie aufhebt. 57 Die Durchsetzung der Beteiligungsvereinbarung in UK, etwa bei betrieblichen Wahlen, wäre in diesem Fall deutlich erschwert. III. Regelung in der Beteiligungsvereinbarung, 21 Abs. 4 SEBG Die dargestellten Fallgruppen sind, bis auf das Beispiel der Gesetzesbegründung, allesamt umstritten. Leider lassen sich die Unwägbarkeiten einer Ausformung des 18 Abs. 3 SEBG auch nicht mithilfe einer Konkretisierung des Begriffs der strukturellen Änderung in der Beteiligungsvereinbarung vermeiden. 58 Hierauf könnte man zunächst nach Lektüre des 21 Abs. 4 S. 1 SEBG schließen, wonach in der Vereinbarung festgelegt werden soll, dass auch vor strukturellen Änderungen der SE Verhandlungen über die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE aufgenommen werden. Es ist aber nicht möglich, dessen Tatbestandsvoraussetzungen möglicherweise abweichend von einer sich entwickelnden Rechtsprechung zu definieren, 59 da dies einer unzulässigen Abbedingung gleich kommen würde. 60 48 S. etwa Ulber/Heuschmid, NZG 2016, 102. 49 S. hierzu Löw/Stolzenberg, NZA 2016, S. 1489, 1495. 50 Ähnlich Witschen, ZGR 2016, 644, 645 mit explizitem Hinweis auf die Deutsche Börse AG, s. LG Frankfurt, 11.3.2015 3-16 O 1/14, NZG 2015, 683. 51 S. auch Köstler/Pütz, SE-DATENBLATT, Fakten zur Europäische Aktiengesellschaft (Stand: 1.7.2016), abrufbar unter http://www.boeckler.de/pdf/pb_mitbestimmung_se_2016 _6.pdf, zuletzt abgerufen am 16.1.2017, S. 4, mit dem Hinweis auf fünf Aufsichtsratsmandate in deutschen SE (E.ON, Uniper Global Commodities, DVB, Puma, RWE Generation), die auf Mitglieder aus UK entfielen. 52 Derzeit alle Mitglieder der europäischen Freihandelsassoziation EFTA mit Ausnahme der Schweiz. 53 Zur ähnlichen Fallkonstellation einer zentralen Leitung i. S. d. EBR-Richtlinie Wolff, BB 2016, 1784, 1784 f. 54 Rupp, in: Annuß u. a., EBRG, 2014, 18 EBRG, Rn. 4; Forst, Die Beteiligungsvereinbarung nach 21 SEBG, 2010, S. 192 f. 55 Richtigerweise nur für Betriebe, die sich innerhalb der BRD befinden, vgl. BAG, 9.11.1977 5 AZR 132/76, DB 1978, 451; BAG, 14.2.2007 7 ABR 26/06, NZA 2007, 999, BB-Entscheidungsreport Freckmann, BB 2007, 2408. 56 Etwa die Anwendung deutschen Strafrechts mittels des passiven Personalitätsprinzips nach 5 StGB zumindest dann, wenn das Tatortrecht keine identische Norm beinhaltet, vgl. Ambos, in: Münchener Kommentar zum StGB, 3. Aufl. 2017, 5, Rn. 10 f. 57 Lemcke, Brexit-Folgen:,Vorerst ändert sich nichts!, Beitrag v. 4.7.2016, abrufbar unter https: //www.mitbestimmung.de/html/brexit-folgen-vorerst-andert-sich-nichts-3116.html, zuletzt abgerufen am 16.1.2017. 58 Forst, in: Bergmann u. a.; 10 Jahre SE, 2015, S. 50, 83. 59 So auch Rudolph, in: Annuß u. a., EBRG, 2014, 21 SEBG, Rn. 36; a. A. wohl Müller-Bonanni/de Beauregard, GmbHR 2005, 198; Köklu, in: Van Hulle/Maul/Drinhausen, Handbuch zur Europäischen Gesellschaft (SE), 2007, 6, Rn. 145; wohl auch Hohenstatt/Müller-Bonanni, in: Habersack/Drinhausen, SE-Recht, 2. Aufl. 2016, 21 SEBG, Rn. 28, die jedoch Klarstellungen i. S. v. Konkretisierungen zulassen wollen. 60 BR-Drs. 438/04, 129; BT-Drs. 15/3405, 51; Forst, in: Bergmann u. a.; 10 Jahre SE, 2015, S. 50, 82; Jacobs, in: MüKoAktG, Bd. 7, 3. Aufl. 2012, 21 SEBG, Rn. 25; Seibt, AG 2005, 413, 427; Heinze/Seifer/Teichmann, BB 2005, 2524, 2530; Brandt, BB-Special 3/2005, 1, 6., 248 Betriebs-Berater BB 5.2017 30.1.2017

Aufsatz Arbeitsrecht Der Sinn des 21 Abs. 4 SEBG besteht darin, die Parteien dazu anzuhalten, ein Verfahren über die Durchführung von Neuverhandlungen in der Folge einer strukturellen Änderung i.s.d. 18 Abs. 3 SEBG zu regeln. 61 Hiervon sollte Gebrauch gemacht werden, um die erneute kostenintensive Bildung eines BVG zu vermeiden. Lediglich den SE- Betriebsrat als Verhandlungspartner festzulegen, genügt jedoch nicht. 18 Abs. 3 SEBG zielt insbesondere auf den Schutz der hinzukommenden Arbeitnehmer, die bei einer entsprechenden Regelung keine Repräsentation finden würden. 18 Abs. 3 S. 2 SEBG schreibt zwingend 62 vor, dass die Verhandlungen durch den SE-Betriebsrat gemeinsam mit Vertretern der von der geplanten strukturellen Änderung betroffenen Arbeitnehmer, die bisher nicht von dem SE- Betriebsrat vertreten werden geführt werden müssen. Wie Kienast zutreffend ausführt, sollen jedoch gerade durch die Beteiligungsvereinbarung als Verhandlungsergebnis die Rechte der hinzukommenden Arbeitnehmer geregelt werden. 63 Die Regeln zur Zusammensetzung des BVG sind auf die hinzukommenden Arbeitnehmer jedenfalls nicht anzuwenden. Schließlich hat der Gesetzgeber 18 Abs. 3 S. 2 SEBG als weniger komplexe Alternative zu einer vollständigen Neubildung des BVG vorgesehen. 64 Ein Verfahren, nur die hinzukommenden Arbeitnehmer nach den Regeln über die Bildung des BVG bestimmen zu lassen, würde diesen Gedanken ad absurdum führen. Die Regelung kann daher ein einfacheres Verfahren zur Bestimmung der Vertreter der hinzukommenden Arbeitnehmer vorschlagen. Gewährleistet sein muss lediglich, dass die hinzukommenden Arbeitnehmer ihrem Verhältnis zur Gesamtbelegschaft nach entsprechend vertreten sind. 65 Neben dem Verfahren können auch zusätzliche Tatbestände festgelegt werden, die nicht bereits vom derzeitigen Verständnis des Begriffes der strukturellen Änderung erfasst sind. 66 In der Praxis sind zudem etwa nicht selten Regelungen in Beteiligungsvereinbarungen zu finden, die auf Antrag der Arbeitnehmerseite Neuverhandlungen in anderen Fällen als 18 Abs. 3 SEBG vorsehen, teilweise sogar mit festgeschriebenen Arbeitnehmerzahlen als Schwellenwerten. 67 IV. Rechtsfolgen der strukturellen Änderungen Gem. 18 Abs. 3 S. 1 SEBG finden die erneuten Verhandlungen nicht kraft Gesetzes, sondern nur auf Veranlassung der Leitung der SE oder des SE-Betriebsrats statt. Sollte die Leitung der SE zu Unrecht nicht vom Vorliegen der Voraussetzungen des 18 Abs. 1 S. 1 SEBG ausgehen, kann der SE-Betriebsrat die erneute Einleitung des Verfahrens vor den Arbeitsgerichten verlangen. 68 Ein entsprechender Antrag wäre konkret darauf zu richten, dass die Leitung der SE das erneute Verhandlungsverfahren nach 4 SEBG einleitet, d. h. gem. 4 Abs. 1 SEBG schriftlich zur Bildung eines BVG auffordert, sofern nicht in der Beteiligungsvereinbarung ein anderer Verfahrensablauf für die erneuten Verhandlungen festgelegt wurde. Der Antrag dürfte ebenfalls auch auf die hinreichend 69 konkrete Information nach 4 Abs. 2, 3 SEBG zu richten sein, da hieran der Fristablauf des Verfahrens anknüpft, es sich also nicht bloß um eine flankierende Aufklärung handelt. Die Aufforderung richtet sich nicht nur an den SE-Betriebsrat, sondern auch an Vertretungsgremien etwaig hinzukommender Arbeitnehmer, die bisher nicht durch den SE-Betriebsrat repräsentiert wurden. Die Verfahren zur Gründung der SE und bei strukturellen Änderungen sind zwar inhaltlich größtenteils identisch. Sie unterscheiden sich jedoch in einem zentralen Punkt. Während Art. 12 Abs. 2 SE-VO anordnet, dass die Eintragung der SE nicht vor Abschluss des Beteiligungsverfahrens eingetragen werden kann, fehlt es an einer entsprechenden Regelung für das Verhandlungsverfahren wegen einer strukturellen Änderung. Stattdessen verweist das Gesetz lediglich auf den zweiten Teil des SEBG, also die Vorschriften zu der Bildung des BVG (Kap. 1), des Wahlgremiums (Kap. 2) und zum Verhandlungsverfahren (Kap. 3). Gerade nicht erfasst ist ein Verweis auf das SE-VO. Eine solche Anordnung wäre jedoch notwendig gewesen. Schließlich sehen weder die SE-VO noch die SE-Beteiligungsrichtlinie eine zwingende Regelung zu strukturellen Änderungen vor. Teilweise wird vertreten, Art. 12 Abs. 2 SE-VO analog mit dem Ergebnis anzuwenden, dass die Maßnahme, welche die strukturelle Änderung auslöst, erst durchgeführt werden darf, wenn das Verhandlungsverfahren abgeschlossen ist. Dies wird im Kontext der Aktivierung einer Vorrats-SE mit dem Argument vertreten, dem Beteiligungsverfahren bei der Aktivierung mehr Effektivität zu verleihen. Dass das Aktivierungsverfahren hierdurch verzögert werde, sei der Preis der Arbeitnehmerbeteiligung, welche politisch gewollt war. 70 Hiergegen wird angeführt, dass das Gesetz gerade keinen Verweis auf Art. 12 Abs. 2 SE-VO enthält. Außerdem bestehe keine Notwendigkeit, die Eintragung zu verzögern. Schließlich kann die Arbeitnehmerseite auch nach Eintragung den Anspruch auf Verhandlungen notfalls gerichtlich durchsetzen. 71 Für die Arbeitnehmerseite ergibt sich genügend Verhandlungsmasse für den Abschluss einer neuen Beteiligungsvereinbarung daraus, dass die Leitungen meist die bisher maßgeschneiderten Regelungen der alten Beteiligungsvereinbarung nicht gegen die Anwendung der Auffangregelungen austauschen möchten. Die erneuten Verhandlungen sind also bereits im Planungsstadium der die strukturelle Änderung auslösenden Maßnahme einzuleiten, 72 müssen jedoch nicht vor Abschluss der Maßnahme abgeschlossen werden. Welches Maß an Beteiligungsrechten besteht, das bei bloßer Beibehaltung der alten Regelungen zu einer Minderung von Beteiligungsrechten führen würde, ist für den Zeitpunkt der Vornahme der strukturellen Änderung zu bestimmen. 73 Bei zukünftiger Anwendung der Auffangregelungen bestimmt sich die Anzahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichts- oder Verwaltungsrat nach den in 34 SEBG niedergelegten Quoren, 74 denen somit auch für die Verhandlungen über die Beteiligungsvereinbarung wesentliches Gewicht zukommt. 61 Rudolph, in: Annuß u. a., EBRG, 2014, 21 SEBG, Rn. 36. 62 BT-Drs. 15/3405, 51; Feuerborn, in: KKAktG, Bd. 8 Teil 2, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 43; Henssler, in: Ulmer/Habersack/Henssler, Mitbestimmungsrecht, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 25; Kienast, in: Gaul/Ludwig/Forst, Europäisches Mitbestimmungsrecht, 2015, 2, Rn. 624. 63 Kienast, in: Gaul/Ludwig/Forst, Europäisches Mitbestimmungsrecht, 2015, 2, Rn. 624. 64 BT-Drs. 15/3405, 51. 65 Wohl a. A. Kienast, in: Gaul/Ludwig/Forst, Europäisches Mitbestimmungsrecht, 2015, 2, Rn. 625 f., der die Zuständigkeit für die Auswahl bei den nach 8 SEBG zuständigen Gremien sieht, was im Falle des Fehlens von Betriebsratsstrukturen in der hinzukommenden Einheit eine komplexe Urwahl nach 8 Abs. 7 SEBG bedeuten würde. 66 Jacobs, in: MüKoAktG, Bd. 7, 3. Aufl. 2012, 18 SEBG, Rn. 8. 67 Enke, Beteiligungsvereinbarung, 2015, S. 109 ff. mit Hinweise auf die Beteiligungsvereinbarungen der Puma SE, Gütermann SE und AVAG SE. 68 Vgl. Löw/Stolzenberg, NZA 2016, S. 1489, 1493; so auch Kienast, in: Gaul/Ludwig/Forst, Europäisches Mitbestimmungsrecht, 2015, 2, Rn. 658. 69 Vgl. Löw/Stolzenberg, NZA 2016, S. 1489, 1494. 70 Forst, NZG 2009, 687, 691. 71 Kienast, in: Gaul/Ludwig/Forst, Europäisches Mitbestimmungsrecht, 2015, 2, Rn. 658. 72 Vgl. Wortlaut des 18 Abs. 1 S. 1 SEBG. 73 Rudolph, in: Annuß u. a., EBRG, 2014, 18 SEBG, Rn. 30; Hohenstatt/Dzida, in: Henssler/ Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht, 7. Aufl. 2016, SEBG, Rn. 33. 74 Bei 18 Abs. 3 S. 3 SEBG handelt es sich um eine Rechtsgrundverweisung, vgl. Hohenstatt/Müller-Bonanni, in: Habersack/Drinhausen, SE-Recht, 2. Aufl. 2016, 18 SEBG, Rn. 18. Betriebs-Berater BB 5.2017 30.1.2017 249

Powered by TCPDF (www.tcpdf.org) Arbeitsrecht Entscheidung BAG 11.8.2016 8 AZR 375/15 Auch hier kommt es auf den tatsächlichen Status quo zum Zeitpunkt der Vornahme der strukturellen Änderung an. 75 V. Ausblick Die vergleichsweise kurze Geschichte des SEBG hat bisher nur wenige strukturelle Änderungen i. S. d. 18 Abs. 3 SEBG hervorgebracht. Es bleibt abzuwarten, ob sich dieser Befund im Zeitverlauf ändern wird. Brexit und Frauenquote stellen jedenfalls keine strukturellen Änderungen im diesen Sinne dar. Das Gleiche würde für den Fall gelten, dass der EuGH in dem Verfahren Erzberger die deutschen Mitbestimmungsregeln für europarechtswidrig erklären würde. Dr. Hans-Peter Löw ist Rechtsanwalt und Partner bei Allen & Overy LLP in Frankfurt. Zu seinen Schwerpunkten zählt die Beratung von Banken und Finanzdienstleistern in allen arbeitsrechtlichen Fragen sowie die arbeitsrechtliche Beratung bei Umwandlungen. Er referiert und publiziert regelmäßig zu seinen Tätigkeitsschwerpunkten. Hendric Stolzenberg, LL.M. Eur., war bis vor Kurzem als wissenschaftlicher Mitarbeiter im Frankfurter Büro von Allen & Overy LLP tätig. Er ist Doktorand am Lehrstuhl für Arbeitsrecht und Bürgerliches Recht der Goethe-Universität Frankfurt und beschäftigt sich dort vorrangig mit dem europäischen Arbeitsrecht. 75 S. zur identischen Frage bei der Gründung Löw/Stolzenberg, NZA 2016, S. 1489, 1495. BAG: Benachteiligung wegen der Behinderung bei Nichteinladung zum Bewerbungsgespräch BAG, Urteil vom 11.8.2016 8 AZR 375/15 ECLI:DE:BAG:2016:110816.U.8AZR375.15.0 Volltext des Urteils: BB-ONLINE BBL2016-3124-4 unter www.betriebs-berater.de ORIENTIERUNGSSÄTZE 1. Nach 82 Satz 2 SGB IX ist der öffentliche Arbeitgeber verpflichtet, schwerbehinderte Bewerber/innen zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Nach 82 Satz 3 SGB IX ist eine Einladung entbehrlich, wenn dem schwerbehinderten Bewerber/der schwerbehinderten Bewerberin die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. 2. Die Verletzung der in 82 Satz 2 SGB IX geregelten Verpflichtung eines öffentlichen Arbeitgebers, eine/n schwerbehinderte/n Bewerber/ in zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, begründet regelmäßig die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung. 3. Der Begriff des Bewerbers isv. 82 Satz 2 SGB IX entspricht dem Bewerberbegriff nach 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Diese Bestimmung enthält einen formalen Bewerberbegriff, wonach derjenige Bewerber ist, der eine Bewerbung eingereicht hat. Der Begriff des Bewerbers ist nicht restriktiv dahin auszulegen, dass der Bewerbung prüffähige neutrale Unterlagen, insbesondere Zeugnisse, beigefügt werden müssen, weil der öffentliche Arbeitgeber nur dann sachgerecht prüfen könnte, ob ein/e Bewerber/in fachlich geeignet ist oder dies offensichtlich nicht der Fall ist. 82 Satz 3 SGB IX regelt nicht den Bewerberbegriff. 4. Offensichtlich fachlich nicht geeignet nach 82 Satz 3 SGB IX ist ein schwerbehinderter Mensch, wenn er insoweit unzweifelhaft nicht dem Anforderungsprofil der zu vergebenden Stelle entspricht. Bloße Zweifel an der fachlichen Eignung rechtfertigen es nicht, von einer Einladung abzusehen, weil sich Zweifel im Vorstellungsgespräch ausräumen lassen können. Der schwerbehinderte Mensch soll die Chance haben, sich in einem Vorstellungsgespräch zu präsentieren und den öffentlichen Arbeitgeber von seiner Eignung zu überzeugen. 5. Zwar trifft den öffentlichen Arbeitgeber in einem Prozess die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der/die schwerbehinderte Bewerber/in offensichtlich fachlich ungeeignet ist. Allerdings muss der öffentliche Arbeitgeber bereits nach Eingang der Bewerbung prüfen und entscheiden können, ob er einen schwerbehinderten Menschen zu einem Vorstellungsgespräch einladen muss oder ob er nach 82 Satz 3 SGB IX von der Verpflichtung zur Einladung befreit ist. Diese Prüfung und Entscheidung muss der/die schwerbehinderte Bewerber/ in dem öffentlichen Arbeitgeber durch entsprechende Angaben zu seinem/ihrem fachlichen Leistungsprofil in der Bewerbung bzw. den beigefügten Bewerbungsunterlagen ermöglichen. Kommt der/die Bewerber/in dieser Mitwirkungspflicht nicht ausreichend nach, geht dies regelmäßig zu seinen/ihren Lasten. Auch in einem solchen Fall besteht für den öffentlichen Arbeitgeber regelmäßig keine Verpflichtung, den schwerbehinderten Menschen zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. SGB IX 82; AGG 6, 15, 22 SACHVERHALT Die Parteien streiten darüber, ob die beklagte Stadt verpflichtet ist, dem Kläger eine Entschädigung wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Benachteiligung wegen seiner Schwerbehinderung zu zahlen. Der Kläger ist ausgebildeter Zentralheizungs- und Lüftungsbauer sowie staatlich geprüfter Umweltschutztechniker im Fachbereich alternative Energien. Ausweislich seines Schwerbehindertenausweises vom 12. Juli 2011 beträgt der Grad seiner Behinderung 50. Die beklagte Stadt schrieb Mitte 2013 die Stelle eines Techn. Angestellte/n EGr. 11 TVöD (VergGr. IVa/III BAT) aus. In der Stellenausschreibung heißt es auszugsweise: Zu Ihren Aufgaben gehören: Verantwortliche Leitung des Sachgebietes ABetriebstechnika mit den Gewerken Elektro, Heizung/Sanitär, Schreiner, Schlosser, Maler sowie Fahrer; Werkstattleitung, Personalführung, Fachaufsicht und Spitzensachbearbeitung; Verantwortung für Betrieb und Unterhaltung der technischen Anlagen und Gebäude des P; Abwicklung von Reparaturen, Wartung, Prüfung und baulicher Instandhaltung mittels eigener Mitarbeiter sowie Fremdfirmen; Organisation und Abwicklung von Servicedienstleistungen für Ausstellungen und Veranstaltungen; 250 Betriebs-Berater BB 5.2017 30.1.2017