marken- und wettbewerbsverfahrensrecht Sommersemester 2017 Dr. Cornelius Renner Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht 97a UrhG (1) Der Verletzte soll den Verletzer vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens auf Unterlassung abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen. (2) Die hat in klarer und verständlicher Weise 1. Name oder Firma des Verletzten anzugeben, wenn der Verletzte nicht selbst, sondern ein Vertreter abmahnt, 2. die Rechtsverletzung genau zu bezeichnen, 3. geltend gemachte Zahlungsansprüche als Schadensersatz- und Aufwendungsersatzansprüche aufzuschlüsseln und 4. wenn darin eine Aufforderung zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtung enthalten ist, anzugeben, inwieweit die vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht.
Entbehrlichkeit Vorauszusehende Erfolglosigkeit Unzumutbarkeit für Gläubiger Vorauszusehende Erfolglosigkeit - geringe praktische Bedeutung Verstoß gegen Unterlassungserklärung Berühmung, dass Verhalten auch nach fortgesetzt wird aus vorsätzlichem Verhalten kann keinesfalls für sich genommen auf voraussichtliche Erfolglosigkeit geschlossen werden ebenso wenig aus wiederholter Verletzung Ablehnung Unterlassungserklärung gegenüber anderem Gläubiger genügt nicht zwingend; Teplitzky differenziert zwischen 12 Abs. 1 UWG (Erstattung, wenn keine Kenntnis von Erstabmahnung) und GoA (idr keine Erstattung, weil nicht im Interesse des Abgemahnten); ie etwas probl. Deutliche Ablehnung einer Beanstandung, die noch nicht die Voraussetzungen einer erfüllt (OLG Frankfurt BeckRS 2014, 17242)
Unzumutbarkeit Vereitelung der Rechte Eilbedürfnis Besonders hartnäckiges und böswilliges Verletzerverhalten Vorliegen einer Unterlassungserklärung? Vereitelung der Rechte Veröffentlichung einer Nachahmung im PatentR oder GebrauchsmusterR Beiseiteschaffen der schutzrechtsverletzenden Waren Probl. ist Missbrauch der Kombination von Unterlassungs- und Sequestrationsverfügung (Nichtvollzug der Sequestration) Str. ist Darlegungs- und Beweislast/Regel-Ausnahme-Verhältnis - OLG Braunschweig GRUR-RR 2005, 103: grds. erforderlich - OLG Frankfurt GRUR 2006, 264: grds. keine erforderlich OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.10.1996-2 W 55/96 (NJW-RR 1996, 1064) In dem Ladenlokal des Ag. (...) wird ein Ohrstecker mit den Gestaltungsmerkmalen der Cartier Serie Ressort CC ausgestellt und angeboten und damit eine Ware, die man ganz leicht entfernen und beseitigen konnte und die man daher als flüchtig bezeichnen kann. In derartigen Fällen kann der Ast., der vor der Entscheidung steht (...) nach der Lebenserfahrung jedoch davon ausgehen, daß der Verletzer, wenn er zunächst abgemahnt wird, sei es auch nur kurzfristig, die Ware beiseite schafft oder andere Vernebelungsaktionen trifft, um keinen wirtschaftlichen Schaden zu erleiden, bzw. den wirtschaftlichen Schaden, der mit einer Sicherstellung verbunden sein kann, zu reduzieren. Da für den Ast. in einem solchen Fall keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen, die die nach der Lebenserfahrung zu vermutende Gefahr des Beiseiteschaffen ausnahmsweise ausschließen, ist für ihn eine in einem solchen Fall unzumutbar.
Unzumutbarkeit - Eilbedürfnis Grundsätzlich denkbar, wenn gerichtliches Verfahren sonst nicht mehr rechtzeitig käme, etwa bei Werbeaktionen, bei denen unlauteres Handeln in kurzer Zeit Erfolg hat, etwa Erscheinen von Anzeige oder Ausstrahlung von Werbespot; im Presserecht bei Ausstrahlung von persönlichkeitsverletzendem Bericht in Zeiten moderner Kommunikation greift Ausnahme kaum noch zumutbar ist per Fax, E-Mail oder Telefon mit Frist nur nach Stunden oder ggf. Minuten bemessen (wichtig ist dann insbesondere, Zugang sicherzustellen) Bösartiges und hartnäckiges Verletzerverhalten vorsätzliches Verhalten genügt nicht zusätzliche Merkmale erforderlich, etwa Verstöße gegen schon ergangene Unterlassungstitel oder Unterlassungseklärung Vorherige Unterlassungserklärung ggü. selbem Gläubiger macht Zweitabmahnung grds. entbehrlich (aa OLG Köln NJW-RR 1987, 1448) Aufklärungspflicht des Abgemahnten bei unbegründeter nicht: BGH GRUR 1995, 167, 168 Kosten bei unbegründeter bei berechtigter aus gesetzlichem Schuldverhältnis über - unangemessen kurze Frist - Unterlassungserklärung gegenüber Drittem wegen derselben Verletzung, und zwar einschließlich des Adressaten und ihres wesentlichen Inhalts (BGH GRUR 1987, 54, 55 - Aufklärungspflicht des Abgemahnten); umfasst dürfte konkrete Formulierung und Höhe des Vertragsstrafeversprechens sein Besonderheiten im Markenrecht es gelten idr die dargestellten Grundsätze Sequestration (s.o.) fraglich ist Abmahnerfordernis bei Löschung wegen Verfalls oder absoluter Schutzhindernisse
Abmahnkosten Rechtsgrundlage Wettbewerbsrecht: 12 Abs. 1 S. 2 UWG Markenrecht: GoA ( 683 S.1, 677, 670 BGB) vgl. zb BGH WRP 2001, 542, 546 Franzbranntwein-Gel daneben Schadensersatz 12 Abs. 1 S. 2 UWG analog bei Verletzung geistigen Eigentums? - Lit. teilweise (+) - BGH GRUR 2008, 996 - Clone-CD (-) Erforderlichkeit der Einschaltung eines Rechtsanwalts? Grundsätzlich auch bei Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung (BGH GRUR 2008, 928 - Abmahnkostenersatz) Nicht bei Wettbewerbsvereinen nach 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG (BGH GRUR 1984, 691, 692 Anwaltsabmahnung) In einfachen Fällen kein Ersatz bei in eigener Sache (BGH NJW 2004, 2448 - Selbstauftrag) Abmahnkosten Zweitabmahnung: Kein Ersatz der Abmahnkosten für Wettbewerbsverband, der erst selbst abmahnt und dann durch Anwalt abmahnen lässt (BGH GRUR 2010, 354 - Kräutertee) Höhe der Kosten bei Anwalt und Verband Keine Erstattung bei verjährtem Unterlassungsanspruch (jedenfalls nicht nach GoA, Teplitzky differenziert bei 12 Abs. 1 S. 2 UWG danach, ob sich Unterlassungsschuldner schon auf Einrede berufen hat) MarkenG: 140 Abs. 3 für Patentanwalt - BGH GRUR 2012, 759: Allein der nicht weiter substanziierte Vortrag, der Patentanwalt habe eine Markenrecherche durchgeführt, ist nicht dazu geeignet, die Erforderlichkeit der Mitwirkung eines Patentanwalts an der eine Markenverletzung neben einem Rechtsanwalt mit Erfahrung im Markenrecht darzulegen und einen Anspruch auf Erstattung der durch die Mitwirkung des Patentanwalts entstandenen Kosten zu begründen Keine Erstattung als Kosten des Rechtsstreits (BGH NJW-RR 2006, 501 - Geltendmachung der Anwaltskosten)