Unitymedia NRW GmbH IAachaner Straße 746-750 150933 Köln Ansprec:hpartner: Viktor Janik Abteilung: Regulierung Bundesnetzagentur Direktwahl: +49 (0)221-37792171 Beschlusskammer 3 Fax: +49 (0)221-37792802 Postfach 8001 E-Mail: vlktor.jan.ik@unitymedia.de 53105 Bann vorab per E-Mail: BK3-Konsultation@bnetza.de 04.06.2012 Seite 1/8 Stellungnahme zum Entwurf einer Regulierungsverfügung im Bereich "Anrufzustellung in einzelnen öffentlichen Telefonnetzen an festen Standorten betreffend alternative Teilnehmernetzbetreiber'' Az: BK 3g-12/051 Sehr geehrte Damen und Herren, zunächst möchten wir uns für die Möglichkeit bedanken, zu dem o.g. Entwurf der Regulierungsverfügung nachstehend im Namen der Unitymedia NRW GmbH, der Unitymedia Hessen GmbH & Co. KG und der Kabel BW GmbH Stellung nehmen zu können. Erganzend zu unserem Vortrag in der mündlichen Anhörung vom 15.05.2012 möchten wir noch einmal betonen, dass wir weder einen Bedarf erkennen, eine Zusammenschaltungsverpflichtung aufzuerlegen, noch in der Folge zu einer Entgeltgenehmigung zurückzukehren. Auch für die Kollokationsverpflichtung sehen wir keinen Anlass, zumal sie übermäßig belastend wirkt. Im Einzelnen möchten wir auf dabei auf Folgendes hinweisen, wobei wir auf die Obersendung geschwarzter Fassungen verzichten: 1. Verpflichtung zur Ermöglichung der Zusammenschaltung von öffentlichen Telefonnetzen (Punkt 1.1) Die Bundesnetzagentur beabsichtigt, alternative Teilnehmernetzbetreiber durch die o.g. Regulierungsverfügung zu verpflichten, zukünftig anderen Betreibern öffentlicher Telefonnetze die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz zu ermöglichen. Far eine solche Verpflichtung besteht aus unserer Sicht kein Grund. Nach 21 Abs. 3 Nr. 3 TKG soll die Bundesnetzagentur Betreibern öffentlicher Telekommunikationsnetze, die Ober betrachtliehe Marktmacht verfogen, die Verpflichtung auferlegen, die Zusammenschaltung zu ermöglichen. Auf diese Weise soll Wettbewerbern die Möglichkeit zur Mitnutzung einer bereits vorhandenen Infrastruktur verschafft werden, um die Wettbewerbsentwicklung in nachgelagerten Endkundenmarkten zu fördern, wo der Wettbewerb bislang noch nicht eröffnet ist bzw. nicht auf andere Weise hergestellt werden kann. Unitymedia NRW GmbH 1Aachener Sir. 746-750 150933 Köln Handelsregister: Amtsgericht Köln 1HRB 55984 1Sitz der Gesellschaft: Köln 1USI ID OE 813 243 353 GeschaftsfOhrer: Lutz Schiller (Vorsitzender) 1 Dr. Herbart Leifker www.unitymedla.de
04.06.2012 Seite 2/8 ln dem hier relevanten Markt liegt eine derartige Marktsituation indes nicht vor. Dafür spricht bereits, dass die bestehende Regulierungsverfügung mit gutem Grund von einer solchen Verpflichtung abgesehen hat und die Marktteilnehmer augenscheinlich auch ohne entsprechende Verpflichtung sehr wohl in der Lage waren, sich vertraglich Ober die Zusammenschaltung von öffentlichen Telekommunikationsnetzen zu einigen. Wie die Beschlusskammer seinerzeit auch gegen die ausdrückliche Empfehlung der Kommission entschieden hat, genagt die Auferlegung von Nichtdiskriminierungs- und Transparenzverpflichtungen, um eine ausreichende Öffnung der Terminierungsmarkte zu angemessenen und fairen Bedingungen zu erreichen. Seinerzeit hatte die Kommission gemeinsam mit der BNetzA anerkannt, dass alle atnb ein erhebliches Interesse an einer Zusammenschaltung haben, woran sich bis heute nichts geandert hat. Entgegen der seinerzeit geaußerten Annahme der Kommission - und wohl auch der heutigen Auffassung der Beschlusskammer- ändert sich an dieser Sachlage auch nichts durch den greifbar werdenden Übergang zur NGN-Zusammenschaltung. Der Entwurf der Regulierungsverfügung stellt gerade nicht auf dieses Szenario ab, sondern ordnet die Zusammenschaltungsverpflichtung für alle Technologien unterschiedslos an. Ist folglich kein "neuer ökonomischer und technologischer Kontext' Auslöser für das Verschärfen der Regulierung, so bleibt vorliegend offen und unerklart, welchen Anlass die Beschlusskammer sonst dafür erblickt, die mit Erfolg gelockerten regulatorischen Vorgaben "auf Anfang zu setzen", obwohl der Terminierungsmarkt von steigender Wettbewerbsintensität geprägt ist Mit der bisherigen Regulierungsvertagung ist eine gewisse Vertrauensbasis geschaffen, deren Kernelementdie Beurteilung der Regulierungsbedürftigkeit- nur eingeschränkt änderbar ist Dass 21 Abs. 3 Nr. 3 TKG als Soll-Vorschrift ausgestaltet ist und dennoch bisher von einer marktweiten Zugangsverpflichtung abgesehen wurde, indiziert das Vorliegen erheblicher Anhaltspunkte for eine hinreichende Wettbewerbspragung, weswegen umgekehrt für deren plötzliches Fehlen umso gewichtigere Grunde sprechen müssen. Selbst aber wenn man annahme, dass ein sich veränderndes technisches Umfeld eine schärfere Regulierung nach sich ziehen könnte, steht dies doch unter dem Vorbehalt, dass die Änderungen ein erweitertes Missbrauchspotenzial in sich trogen. Warum aber der Obergang zu einer NGN-Zusammenschaltung neuerliches, nicht mit den bislang erfolgreichen Kräften des Marktes einzudämmendes Potenzial mit sich bringen sollte, hat die Beschlusskammer unseres Erachtens nicht hinreichend belegt. Zwar sind die technischen, kommerziellen und rechtlichen Rahmenbedingungen einer solchen Zusammenschaltung noch weitgehend offen, dennoch besteht genugend Anlass, die bekannten und bewährten Grundideen der bisherigen Zusammenarbeit fortzuschreiben. Diese haben sich nach Lockerung des initialen Regulierungsregimes im freien Spiel der Krafte ent
04.06.2012 Seite 3/8 wickelt, ohne dass Missbrauchsverfahren unter den atnb bekannt geworden wären. Warum dies zukonftig nicht mehr gelten soll, ist nicht recht erklarlich. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang insbesondere, dass die unterstellte monopolartige Stellung der Be treiber in ihren eigenen Netzen keineswegs unumschränkte Marktmacht mit sich bringt. Der Telekommunikati onsmarkt ist weit fortgeschritten und hat eine generelle marktübergreifende Verknüpfung und damit gegenseiti ge Abhangigkeit zumindest der atnb untereinander hervorgebracht. Es ist dem einzelnen Anbieter nicht mög lich, seine Stellung nachhaltig und ohne ernsthafte Konsequenzen auf anderen Markten missbräuchlich auszu nutzen. Dass diese Mechanismen mit neuen Technologien ihre Wirkmacht verlieren und insbesondere gegen Ober etwaigen TechnologiefUhrern versagen, ist nicht anzunehmen. Dagegen spricht schon, dass die IP basierte Zusammenschaltung wesentliche Erleichterungen für alle Beteiligten mit sich bringt, was den ohnehin schon anerkannten Anreiz erheblich erhöhen dürfte. Auch die Regulierungshistorie bietet einen starken Anhaltspunkt für das Funktionieren der Marktmechanismen. Nachdem bis zum Jahre 2006 nicht-reziproke Terminierungsentgelte gegenober der damaligen DTAG geneh migt worden waren, sind die allermeisten atnb nach dem Auslaufen der entsprechenden Verfügungen im Jah re 2008 freiwillig zu reziproken Entgelten zurückgekehrt. Lediglich eine Minderheit von Betreibern konnte sich zu diesem Schritt erst unter einem gewissen Druck entschließen, was aber auch nur zeigt, dass schon die la tente Androhung der Regulierung für ausreichenden Wettbewerb sorgt. Jeder der hier relevanten Terminierungsmarkte unterliegt ausgleichenden Kräften, welche solchen Wettbewerb erzwingen. Zum einen ist der jeweilige Setreiber schon durch die verständlichen Erwartungen seiner Endkun den gezwungen, eine Terminierung in irgendeiner Form zu ermöglichen. Es durfte als ungeschriebener Be standteil eines jeden Endkundenvertrages gelten, dass der betreffende Anschluss unumschränkt erreichbar ist, was nicht zuletzt auch aus dem Gedanken hinter der grundlegenden Vorschrift des 16 TKG folgt. Zum ande ren besteht for jeden Provider faktisch die Möglichkeit zur Terminierung über ein Transitnetz, wobei er auf dem Transitmarkt auf ein funktionierendes Wettbewerbsumfeld trifft. Dies beschrankt notwendigerweise den atnb, welchem eine Zusammenschaltung angetragen wird, in den wesentlichen Bedingungen, namentlich dem ver langten Entgelt. Ein Terminierungsentgelt- einschließlich der sonstigen Konditionen - ist bereits dann nicht mehr durchsetzbar, wenn die Terminierung aber eines der zur Wahl stehenden Transitnetze ganstiger ware. Eine Zusammenschaltung zu günstigeren Konditionen wäre demzufolge augenscheinlich für beide Seiten die wirtschaftlich vernünftige Entscheidung- auch ohne regulatorischen Zwang. Insoweit sind wir auch der Auffassung, dass die vorgenommene Marktdefinition nicht nur aus den vorstehenden Granden zu eng ausgefallen ist. Sie berücksichtigt insbesondere nicht, dass die weiter fortschreitenden Techno lagien einfach zugangliche und erschwingliche Möglichkeiten zum Ausweichen der Endkunden auf AnschlUsse
04.06.2012 Seite 4/8 jenseits des Festnetzes mit sich gebracht haben. Aus der Endkundenperspektive, die dem Bedarfsmarktkonzept und der hierauf basierenden Marktdefinition zu Grunde liegt, besteht die Möglichkeit Telefoniedienste über verschiedene Infrastrukturen zu nutzen, die substituierbar sind. Insbesondere durch die Einführung von Flatrates werden auch Mobilfunk-und Festnetz-Telefonieangebote immer starker substituiert. Einem Endnutzer stehen somit eine Vielzahl von Infrastrukturen zur Telefonieversorgung zur Verfügung (Kupferdoppelader, Breitband-Kabelnetze, Mobilfunk-Netze, Glasfasernetze), die teilweise von mehreren Anbietern genutzt werden. Ebenso ist es möglich und bezahlbar geworden, die Terminierungsleistungen innerhalb eines Teilnehmertestnetzes in durchaus nennenswertem Umfang durch OTI-Dienste wie Skype zu ersetzen. Damit sind aus der Sicht der Endkunden, welche ebenfalls als Nachfrager im Terminierungsmarkt auftreten, die Netze und die dort erbrachten Terminierungsleistungen sehr wohl substituierbar. Peshalb ist für uns nicht nachvollziehbar, warum trotz des steigenden Wettbewerbsdrucks und der Substituierbarkeit der Infrastrukturen und Dienste das Regulierungsregime entgegen der Aussagen des Regulierungskonzepts zum TK-Rechtsrahmen verschärft statt abgesenkt werden soll. Soweit die Beschlusskammer in der Anhörung am 15.05.2012 zur Verdeutlichung des Standpunktes der Kommission einen vermeintlich gleichgelagerten Fall bemüht hat, handelt es sich unseres Erachtens um einen nicht Obertragbaren Sachverhalt. Im Gegensatz zur dortigen Lage ist der deutsche Telekommunikationsmarkt von konsolidierten Unternehmen gepragt, die sich in einem langjahrig kooperativ geprägten Marktumfeld eingerichtet haben. Es besteht hierzulande kein Bedarf, die Kooperationsbereitschaft durch Verpflichtungen zu erzwingen, solange genugend Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die wirtschaftliche Vernunft auch zukünftig ein wettbewerbsartiges Umfeld auch unter den einzelnen Monopolmarkten gebietet. Die Verpflichtung zur Zusammenschaltung ist schließlich auch nicht notwendig, um eine Entgeltregulierung zu ermöglichen, da eine solche Verpflichtung ebenso entbehrlich und nicht zu rechtfertigen ist (unten Ziffer 3.). 2. Verpflichtung zur Kollokation (Punkt 1.3) Die Verpflichtung zur Kollokation gernaß 21 Abs. 3 Nr. 5 setzt eine Verpflichtung zur Zusammenschaltung voraus. FOr eine solche besteht nach den Ausführungen unter Ziffer 1. bereits kein Bedarf. DarOber hinaus aber ist die Verpflichtung zu Kollokation auch nicht in ihrer Unumschranktheit angemessen.
04.06.2012 Seite 5/8 Ausgehend davon, dass eine Kollokationsverpflichtung for atnb bisher nicht vorgesehen war, haben diese auch keine entsprechenden Vorkehrungen getroffen und der wirtschaftlichen Vernunft entsprechend die Lage und den Zuschnitt ihrer Flachen nur am eigenen kurz- und mittelfristigen Bedarf orientiert. Das fuhrt zwangsläufig dazu, dass eine unmittelbare Kollokation in den Räumlichkeiten des betroffenen atnb nur in seltenen Fallen zu ermöglichen ist. Selbst wo dies möglich wäre, ergaben sich technische Hindernisse bei Klimatisierung, raumlieher Trennung etc., welche erhebliche, nur begrenzt refinanzierbare Investitionen verursachen wurden. Aber auch mittelbare Kollokationen -etwa durch Container, wie dies die Beschlusskammer ausführt- sind häufig nicht durchfohrbar, da nicht selten einzelne Räumlichkeiten in Gebäuden genutzt werden, in denen kein Platz für einen weiteren Nutzer besteht und wo auch keine nutzbaren Außenflachen vorhanden sind. Wenn demgegenüber aber der Tenor des Vertagungsentwurfs und die schlichte Feststellung in den Entwurfsgranden, dass eben alternative (mittelbare) Kollokationen zu nutzen seien, die Intention der Beschlusskammer nahe/egen, so/ehe Einwendungen generell nicht zu berocksichtigen, besteht aus unserer Sicht der dringende Anlass, diesen Standpunkt zu Oberdenken. 3. Geplante Entgeltregulierung ab dem 01.12.2012 (Punkt 1.7.2) Qie Regulierungsverfugung sieht ferner vor, dass die Terminierungsentgelte ab dem 01.12.2012 einer ex-ante Kontrolle durch die Bundesnetzagentur zu unterziehen sind. Dem steht aus unserer Sicht bereits entgegen, dass eine Zusammenschaltungsverpflichtung nicht anzuordnen ist (oben Ziffer 1.), weswegen 30 TKG generell keine Anwendung finden kann. Darüber hinaus ist eine ex-ante Regulierung zur Herstellung, Förderung und Sicherung eines chancengleichen Wettbewerbs nicht geboten und damitangesichtsder Tragweite eines solchen Eingriffes in die Rechte der Beteiligten nicht zu rechtfertigen. Im Wesentlichen kann insoweit auf die oben unter Ziffer 1. getätigten Ausführungen Bezug genommen werden, aus denen sich ergibt, dass das bisherige Regulierungsregime ausreichende Anreize for ein wettbewerbsgleiches Umfeld gesetzt hat. Auch soweit es die Entgelte selbst betrifft, hat sich der bisher zurockhaltende Ansatz als erfolgreich erwiesen. Der deutsche Festnetzmarkt ist keineswegs von Ober den Terminierungsmarkt ausgetragenen Verteilungskämpfen oder Kapitalverschiebungen geprägt. woran sich auch durch den Übergang zur NGN-Zusammenschaltung nichts ändert. Der Anteil der Wettbewerber im Terminierungsmarkt hat vielmehr in den letzten Jahren deutlich zugenommen, wobei sowohl große als auch kleine Wettbewerber ohne Weiteres im Markt bestehen konnten.
04.06.2012 Seite 6/8 Dem steht auch nicht die Haltung der Kommission entgegen, welche eine symmetrische Regulierung empfiehit. Wie die Beschlusskammer richtig erkennt, ist den Empfehlungen zwar weitgehend Rechnung zu tragen, was jedoch begründete Abweichungen gerade nicht ausschließt. Solche Gründe lassen sich in der vorliegenden Beurteilung ohne Weiteres finden, wovon der stärkste aus unserer Sicht die bisherige, unbestrittene Funktionsfähigkeit der wettbewerbliehen Kräfte ist (vgl. auch oben Ziffer 1.). Womit der vorliegende Rückfall in die Anfange des staatlichen Wirtschaftseingriffes gerechtfertigt werden soll, nachdem die Lockerung positive Erfahrungen gebracht hat, ist bisher jedenfalls nicht zu erkennen. Erst recht geht das im Zuge des Erlasses der heutigen Regulierungsverfügungen geäußerte Argument der Kommission, eine ex~post-kontrolle sei unerlässlich, um Verbraucher vor den Folgen überhöhter Terminierungsentgelte zu schützen, an der Sache vorbei. Hierbei wird übersehen, dass die Terminierungsentgelte nicht etwa in einzelne Gesprächsgebühren einfließen, welche durch den jeweiligen Anbieter flexibel gehandhabt werden. Vielmehr ist der Markt ganz Oberwiegend von Festnetzflatrates geprägt, deren Preis fest vereinbart wird. Deswegen würde vielmehr das unterschiedslose Anpassen- zumeist sicherlich ein erhebliches Absenken- der Terminierungsentgelte zu keinem für die Verbraucher spürbaren Effekt führen, da kaum zu erwarten ist das Bestandsvertrage aktiv "nach unten angepasst" würden. Dies belegt die Entwicklung im Mobilfunkmarkt, da die Absenkung der Terminierungsentgelte nicht dazu geführt hat, dass die Batreiber die Endkundan-Entgelte abgesenkt hätten. Abgesehen davon, dass mit den vorstehenden Ausführungen eine Entgeltregulierung- schon gar nicht ex ante im Sinne des 30 Abs. 1 1 S. 1 TKG - an sich bereits nicht zu rechtfertigen ist, begegnet auch die geplante Umsetzung Bedenken. So verstößt es bereits den Vorgaben des Gesetzes, in der grundlegenden Regulierungsvertagung die konkrete Methodik der Entgeltgenehmigung festzulegen. Dies ist dem jeweiligen Genehmigungsverfahren vorbehalten, da mit Blick auf die Tragweite eine einzelfallbezogene Betrachtung geboten ist. Das Vorgehen ist vielmehr durch 31 TKG vorbestimmt, womit die Herangehensweise zwar der pflichtgernaßen Beurteilung der Beschlusskammer unterliegt, diese sich jedoch nicht bereits in einem vorgelagerten Verfahrensschritt binden kann. Soweit die Beschlusskammer überhaupt eine vorrangige Beurteilung nach Maßgabe der 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 35 Abs. 1 Nr. 1 TKG vornehmen möchte, unterliegt sie einer besonderen Begründungspflicht nach 31 Abs. 2 S. 2 TKG. Dieser ist u. E. nicht genüge getan, da sich die BegrOndung letztlich darin erschöpft, dass symmetrische Entgelte zu erreichen seien und dieser Zustand nicht anders herzustellen ware. Wie bereits ausgeführt, teilen wir bereits die Auffassung von zwingend symmetrischen Entgelten nicht.
04.06.2012 Seite 7/8 Daneben aber erscheint die unterschiedslose Zugrundelegung eines Vergleichsmarktes ohne Berücksichtigung des Einzelfalles mehr als fragwürdig. Soweit die Kommission hierzu ausführt, dass eine Notwendigkeit zur Be rücksichtigung unverschuldeter lneffizienzen nicht mehr bestünde, ist jedenfalls dem zu widersprechen. So ist bereits fraglich, ob ein höherer Aufwand zur Terminierung von fremden Gesprächen zwingend eine Ineffizienz ist, wenn unterschiedliche Infrastrukturen betrachtet werden müssen. Ein Zwang, ein in sich gesehen effizientes und damit insgesamt wettbewerbsfähiges Netz einseitig auf günstige Terminierungskosten zu optimieren und dabei womöglich an anderer Stelle lneffizienzen zu schaffen, kann nicht Sinn der Regulierung sein. Ebenso ist zu bedenken, dass allen deutschen Betreibern im Zuge des Breitbandausbaus erhebliche Investitio nen auferlegt werden, die unterschiedlichen Einfluss auf den Terminierungsaufwand haben können. Dies nicht zu berücksichtigen worde nicht nur bedeuten, den Sinn des Breitbandausbaus zu konterkarieren, sondern auch je nach Infrastruktur eine gesamtwirtschaftlich nutzliehe Investition zu bestrafen. Auch sei darauf hingewiesen, dass das alleinige Abstellen auf einen Vergleichsmarkt jedenfalls dann ein ge danklicher Zirkelschluss ist, wenn dieser Markt kein wirklich wettbewerblicher Markt ist, er vielmehr erst durch einen staatlichen Eingriff geschaffen wird. Der inzidente Schluss, dass ein idealisierter Markt auch den Zustand eines Als-ob-Wettbewerbs reprasentiert, ist nicht zu rechtfertigen. Schließlich weisen wir darauf hin, dass die von der Beschlusskammer avisierte Vergehensweise zu einer unzu lässigen Verkürzung des Rechtsschutzes der atnb führt. Bei der Genehmigung von Entgelten ausschließlich aufgrund Vergleichsmarkbetrachtung kann eine Anfechtung sinnvoller Weise nur dahingehend erfolgen, dass die for den Vergleichsmarkt genehmigten Entgelte nicht zutref-. fend ermittelt wurden. Damit sind alle Genehmigungen vom Gutdanken des auf dem Vergleichsmarkt tätigen Unternehmens abhängig, da die entsprechenden Kostenunterlagen nicht in ihren Details bekannt sind und des halb entsprechender Vortrag ausfallen muss. Selbst aber wenn die genehmigten Entgelte auf dem Vergleichsmarkt angefochten würden, verbleibt wegen der ROckwirkungssperre gern. 35 Abs. 5 S. 3 TKG nur ein gleichgelagerter Antrag nach 35 Abs. 3 S. 2 TKG ivm 123 Abs. 1 VwGO. Diesem aber fehlt wie vorstehend beschrieben die Tatsachengrundlage, um erfolgverspre chend begründet zu werden, so dass zumindest bis zum rechtskraftigen Abschluss eines Hauptverfahrens au tomatisch eine Asymmetrie der Entgelte zwischen atnbs und Vergleichsmarkt einträte.
04.06.2012 Seite 8/8 4. Zusammenfassung Im Ergebnis können wir eine Versehartung der Regulierung b~i gleichzeitiger Zunahme des Wettbewerbes nicht nachvollziehen, da dies dem Grundkonzept des TK-Rechtsrahmens widerspricht, der Wettbewerb stimulieren soll, aber Regulierung nicht als Selbstzweck verfolgt. Insbesondere halten wir die ROckkehr zur branchenweiten Anordnung von Zusammenschaltungsverpflichtungen vor dem Hintergrund des bereits herausgebildeten weitgehenden wettbewerbsähnlichen Zustandes auf den relevanten Märkten tor nicht zu rechtfertigen. Dementsprechend können auch keine Entgeltgenehmigungsverpflichtungen auferlegt werden, wobei es ohnedies for eine ex-ante-regulierung an zureichenden Gründen fehlt und das angedachte Genehmigungskonzept in sich unschlüssig bleibt. For eine Kollokationsverpflichtung sehen wir ebenso wenig Anlass oder Rechtsgrundlage, zumal die im Entwurf enthaltene Reichweite zu unzumutbaren Belastungen führt. Viktor Janik Head of Regulatory and Public Affairs Unitymedia NRW GmbH