Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 2) Übungsklausur Lösung

Institut für Öffentliches Recht Wintersemester 2012/13 Universität Augsburg Fallbesprechungen zum Grundkurs Öffentliches Recht II (Teil 2) Übungsklausur Lösung Teil I Unbestimmte Rechtsbegriffe sind Gesetzesbegriffe, die auf der Tatbestandsseite einer Norm stehen (anders als das Ermessen, das zur Rechtsfolgenseite zu zählen ist) und bei der Rechtsanwendung des einschlägigen Tatbestandes im Einzelfall einer Auslegung bedürfen. Damit will die Legislative den tatsächlichen Gegebenheiten gerecht werden, die angesichts der Komplexität und Verschiedenartigkeit der zu regelnden Lebenssachverhalte eine explizite antizipierte Aufnahme der Besonderheiten jedes Einzelfalls in den Normen verbieten. 1 Der Gesetzgeber gerät dabei in ein Spannungsfeld zu dem über das Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG verfassungsrechtlich abgesicherten Bestimmtheitsgebot, welches besagt, dass Eingriffe in die Rechte des Bürgers nur aufgrund einer inhaltlich hinreichend bestimmten Eingriffsnorm zulässig sind. Eine tatsächliche Verletzung des Bestimmtheitsgebotes durch einen unbestimmten Rechtsbegriff wird jedoch letztlich kaum einmal in Betracht kommen, da es das BVerfG insoweit ausreichen lässt, dass die mögliche Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe durch Rechtsprechung und Lehre vollzogen wird. Unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip in der Ausprägung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und aus Art. 19 Abs. 4 GG folgt weiterhin, dass unbestimmte Rechtsbegriffe grundsätzlich der vollen richterlichen Kontrolle unterliegen. Dies bedeutet, dass es im konkreten Einzelfall immer nur eine richtige Entscheidung geben kann: Entweder ist die betreffende Person unzuverlässig i.s.d. 35 Abs. 1 GewO bzw. 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG oder sie ist es nicht; entweder es sind öffentliche Belange i.s.d. 35 Abs. 2 BauGB berührt oder sie sind es nicht. Eine Ausnahme von diesem Postulat ist aber dort zu machen, wo die richterliche Kontrolle aufgrund atypischer Sachumstände außergewöhnlichen Schwierigkeiten begegnet bzw. einem besonders prädestinierten Entscheidungsträger eine spezifische Sachkompetenz zukommt 2 (sog. Funktionsgrenzen der Rechtsprechung ). Im Einzelnen haben sich folgende Fallgruppen herausgebildet 3 : Prüfungsentscheidungen ( einmalige nicht rekonstruierbare Prüfungssituation ) (Beispiel: Juristische oder medizinische Staatsprüfungen, Abitur 4 ) Prüfungsähnliche Entscheidungen, insbesondere im Schulbereich (Beispiel: Versetzung in die nächst höhere Klasse 5 ) Dienstrechtliche Einstellungsentscheidungen und beamtenrechtliche Beurteilungen (Beispiel: Prüfung der Verfassungstreue eines Beamtenbewerbers 6 ) Entscheidungen wertender Art durch weisungsfreie, mit Sachverständigen und/oder Interessensvertretern besetzte Ausschüsse (bzw. pluralistisch besetzte Gremien) 1 Vgl. Schmidt/Seidel, Verwaltungsprozessrecht, 5. Auflage 2001, S. 240. 2 Vgl. BVerwG vom 15.4.1988, BVerwGE 79, S. 208 (223); Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Auflage 2006, 7 RN 31 ff. 3 Nach Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 16. Auflage 2006, 7 RN 37 ff. 4 Vgl. BVerwG vom 14.7.1999, NJW 2000, S. 1055. 5 Vgl. BVerwG vom 24.4.1959, BVerwGE 8, S. 272; vom 10.12.1986, BVerwGE 75, S. 275. 6 Vgl. BVerwG vom 27.11.1980, BVerwGE 61, S. 176 (185 f.). ÖR II/2 Fall Übungsklausur Lösung WS 2012/2013 Seite 1 von 12

(Beispiel: Indizierung jugendgefährdende Schriften durch die Bundesprüfstelle gemäß 1, 8 GjS 7 ) Prognoseentscheidungen und Risikobewertungen vor allem im Bereich des Umwelt- und Wirtschaftsrechts ( Einschätzungsprärogative ) (Beispiel: Schädliche Umwelteinwirkungen nach 3 Abs. 1 BImSchG) In den genannten Fallgruppen ist eine gerichtliche Überprüfung der betreffenden Verwaltungsentscheidungen jedoch nicht vollkommen ausgeschlossen. Es wurde nur ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, so dass Justiziabilität zumindest dahingehend besteht, ob der gesetzliche Rahmen überschritten wurde, ob also Beurteilungsfehler vorliegen. Als beurteilungsfehlerhaft gilt es insbesondere, wenn besondere Verfahrensvorschriften missachtet wurden, der Sachverhalt unzutreffend oder unvollständig ermittelt wurde, allgemein anerkannte Bewertungs- und Wertmaßstäbe missachtet wurden und sachfremde Erwägungen angestellt wurden oder sonst willkürliches Verhalten vorliegt. Eine Klage gegen eine Verwaltungsentscheidung mit Beurteilungsspielraum wird selbst bei Vorliegen eines Beurteilungsfehlers nur dann erfolgreich sein, wenn sich der Beurteilungsfehler auch auf das Gesamtergebnis ausgewirkt hat. Dies ist insbesondere bei einer Klage gegen eine Prüfungsentscheidung zu beachten. Korrekturhinweise zu Teil 1: Die Sachfrage ist einfach, wurde so in den Veranstaltungen besprochen und sollte den Bearbeitern keine großen Schwierigkeiten bereiten. Entsprechend strenge Maßstäbe sind bei der Korrektur anlegen. Die Beispiele für die dargestellten Fallgruppen, in denen nur eine eingeschränkte gerichtliche Überprüfung stattfindet, sind von der Fragestellung nicht verlangt. Teil II (Gewichtung ¾) Aufgabe 1: Die Klage des H hat Erfolg, wenn sie vor dem (rechtsweg-)zuständigen Gericht erhoben worden sowie zulässig und begründet ist. Korrekturhinweis: Hier wird ein dreistufiger Aufbau i.r.d. Klage vertreten. Möglich ist es jedoch auch, zweistufig zwischen Sachurteilsvoraussetzungen und Begründetheit zu unterscheiden. Geringe Abstriche kann es dann geben, wenn Bearbeiter unreflektiert die Eröffnung des Rechtswegs und die Zuständigkeit des Gerichts als Zulässigkeitsvoraussetzungen betrachtet, ohne auf die spezielle Rechtsfolge des 17a Abs. 2 GVG einzugehen. A. Verwaltungsrechtsweg und zuständiges Gericht I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, 40 Abs. 1 VwGO Der Verwaltungsrechtsweg ist nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet, wenn es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handelt und keine abdrängende Sonderzuweisung vorliegt. 1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit Zu prüfen ist, ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt. Gegenstand der Klage ist die Erteilung der Erlaubnis zur Inanspruchnahme des Gehweges für ein Straßencafé. Der geltend gemachte Anspruch leitet sich im vorliegenden Fall aus einem Vertrag und nicht aus einem einseitigen Hoheitsakt (Zusicherung der Erteilung einer Sondernutzung als Verwaltungsakt i.v.m. einer Auflage nach Art. 38, 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG unter Zustimmung des künftigen Erlaubnisnehmers) ab. Maßgeblich für die Abgrenzung zwischen einem öffentlichrechtlichen Vertrag und einem Verwaltungsakt mit Nebenbestimmung ist primär der erklärte 7 Vgl. BVerfG vom 27.11.1990, BVerfGE 83, S. 130; BVerwG vom 26.11.1992, DVBl. 1993, S. 498 f. ÖR II/2 Fall Übungsklausur Lösung WS 2012/2013 Seite 2 von 12

Wille der Beteiligten. Diese haben hier explizit von einer Vereinbarung gesprochen. Deshalb ist von einem Vertrag auszugehen. Für die Frage der Qualifikation eines Vertrages als öffentlich-rechtliche oder zivilrechtliche Vereinbarung gilt nach der h.m. die Gegenstandstheorie (vgl. Art. 54 S. 1 BayVwVfG auf dem Gebiet ): Maßgeblich für die Rechtsnatur des Vertrages ist demnach dessen Gegenstand und nicht die Rechtsstellung der Vertragsparteien. Anmerkung: Die herkömmlichen Theorien zur Abgrenzung des öffentlichen Rechts vom Privatrecht tragen bei einem öffentlich-rechtlichen Vertrag entweder gar nicht (Subordinationstheorie) oder nur in besonderen Fällen (Sonderrechtstheorie). Ein Über- und Unterordnungsverhältnis ist der Vertragsform als solcher nämlich nicht zu entnehmen, und auch die Sonderrechtstheorie greift nur dort, wo der Vertrag in Vollzug einer gesetzlichen Regelung geschlossen wird, die dem öffentlichen Recht angehört (z.b. Vertragsnaturschutz nach Art. 2a BayNatSchG, 124 Abs. 1 BauGB). Regelmäßig ist deshalb zu fragen, ob der Vertragsgegenstand (Inhalt der vertraglichen Verpflichtung, Rechtsfolgen) dem öffentlichen Recht zugeordnet werden kann (Gegenstandstheorie). Vorliegend zielt der Vertrag unter Nr. 2 auf die Verpflichtung zum Erlass einer Sondernutzungserlaubnis und damit auf die Verpflichtung zum Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes nach Art. 18 BayStrWG. Insoweit geht es also um ein subjektiv-öffentliches Recht. Der Gegenstand der Nr. 1 des Vertrages ist jedoch zivilrechtlicher Natur, da die Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums an einem Teil des Grundstücks des H begründet wurde. Es handelt sich demnach um einen gemischten Vertrag, der öffentlich-rechtliche und zivilrechtliche Gegenstände beinhaltet. Ursprünglich stellte der BGH auf den Schwerpunkt des Vertrages ab. War das nicht möglich, wurde der Vertrag aufgespaltet. Mittlerweile werden unter dem Gesichtspunkt des 17 Abs. 2 S. 1 GVG Verträge einheitlich behandelt. Steht wie hier die privatrechtliche Leistungsverpflichtung mit der öffentlich-rechtlichen Gegenleistung in einem engen Zusammenhang, gilt der Grundsatz, dass sich der ganze Vertrag als öffentlich-rechtlich erweist, wenn auch nur eine der aufeinander bezogenen Leistungspflichten öffentlichrechtlicher Natur ist. 8 Da der Vertrag unter Nr. 2 einen öffentlich-rechtlichen Gegenstand hat, dieser Streitgegenstand ist und die Verpflichtung auf die Verpflichtung in Nr. 1 bezogen ist, handelt es sich insgesamt um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. 2. Nichtverfassungsrechtlicher Art und keine abdrängende Sonderzuweisung II. Die Streitigkeit ist darüber hinaus nichtverfassungsrechtlicher Art (keine doppelte Verfassungsunmittelbarkeit), und es greift auch keine abdrängende Sonderzuweisung ein. Damit ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Sachliche und örtliche Zuständigkeit, 45, 52 VwGO Laut Sachverhalt wurde die Klage vor dem zuständigen VG Augsburg erhoben. B. Zulässigkeit der Klage Die Klage des H müsste zulässig sein. I. Statthafte Klageart Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Klagebegehren des Klägers (vgl. 88 VwGO). Vorliegend begehrt H die Erlaubnis zur Inanspruchnahme des Gehwegs, um ein Straßencafé zu eröffnen. Hierbei handelt es sich um einen Verwaltungsakt i.s.d. Art. 35 S. 1 BayVwVfG, da mit der Straßenbaubehörde eine Behörde gemäß Art. 1 Abs. 2 BayVwVfG auf dem Gebiet des öffentlichen Straßen- und Wegerechts (s.o. A.I.1.) eine konkret-individuelle (Hefele-Café) Regelung (Befreiung vom präventiven Sondernutzungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt) gegenüber dem H mit Außenwirkung trifft. Da sich die Stadt Augsburg in Nr. 2 des öffentlich-rechtlichen Vertrages zum Erlass eines Verwaltungsaktes verpflichtet hat, ist statthafte Klageart die Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage nach 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO. 8 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Auflage, 2011, 14 Rn. 11. ÖR II/2 Fall Übungsklausur Lösung WS 2012/2013 Seite 3 von 12

II. III. IV. Klagebefugnis, 42 Abs. 2 VwGO H müsste klagebefugt sein. Der Kläger muss hierzu ein subjektives Recht geltend machen, das nach seinem plausiblen Sachvortrag möglicherweise verletzt ist (Möglichkeitstheorie). Die Klagebefugnis ist zu verneinen, wenn der Anspruch auf die Leistung offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise bestehen oder dem Kläger zustehen kann. Hier folgt die Möglichkeit eines Anspruchs auf die begehrte Leistung aus der mit der Stadt Augsburg geschlossenen Vereinbarung i.v.m. Art. 54 S. 1 BayVwVfG. Die Klagebefugnis ist damit gegeben. Vorverfahren, 68 ff. VwGO Das Widerspruchsverfahren ist gem. 68 Abs. 1 S. 2 HS 1 VwGO, Art. 15 Abs. 2 AGVwGO entbehrlich. Allenfalls in den Fällen des Art. 15 Abs. 1 AGVwGO ist es auf Antrag des Betroffenen noch durchzuführen und somit statthaft. Der Betroffene kann jedenfalls sofort Klage erheben. Form, 81, 82 VwGO Die Klage ist gemäß der Form des 81 VwGO zu erheben und muss den von 82 VwGO aufgestellten inhaltlichen Anforderungen genügen. V. Klagefrist, 74 Abs. 2, Abs. 1, 75 VwGO VI. Bei Untätigkeit der Behörde, darf die Klage nicht vor Ablauf von drei Monaten eingelegt werden; 75 S. 2 VwGO. H hätte damit ohne Nachfrage bei der Behörde Klage einreichen können. Da durch das Nachfragen die Behörde eine Versagung, also Ablehnung seines Antrags, erlassen hat, gilt nunmehr aber die Monatsfrist des 74 Abs. 2, Abs. 1 VwGO. H hat jedenfalls fristwahrend Klage eingereicht. Hier wurden sogar die Mindestfrist des 75 VwGO die Stadt Augsburg war sechs Monate ab Stellung des Antrags untätig als auch die Höchstfrist nach 74 VwGO H erhob gleich am Tag nach der Ablehnung seines Antrags die Klage eingehalten. Beteiligten- und Prozessfähigkeit Die Stadt Augsburg ist als juristische Person des öffentlichen Rechts (Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG, Art. 11 Abs. 2 S. 1 BV, Art. 1 S. 1 GO) gemäß 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO beteiligtenfähig und wird im Prozess gemäß 62 Abs. 3 VwGO i.v.m. Art. 38 Abs. 1, Art. 34 Abs. 1 S. 2 GO durch den Oberbürgermeister vertreten. H ist als natürliche Person nach 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO, 1 BGB beteiligten- und als Geschäftsfähiger nach 62 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 VwGO, 2, 104 ff. BGB prozessfähig. VII. Zwischenergebnis Die Verpflichtungsklage des H ist zulässig. C. Begründetheit der Klage Die Verpflichtungsklage ist begründet, wenn sie gegen den richtigen Beklagten gerichtet ist ( 78 VwGO), wenn die Ablehnung der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis rechtswidrig ist, der H dadurch in seinen Rechten verletzt ist und wenn die Sache spruchreif ist ( 113 Abs. 5 S. 1 VwGO). Die letzten drei Elemente sind jedenfalls dann gegeben, wenn der H gegenüber der Stadt Augsburg einen Anspruch auf Erteilung der vereinbarten Sondernutzungserlaubnis hat. I. Passivlegitimation, 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO II. Richtige Beklagte ist gemäß 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO die Stadt Augsburg als Rechtsträger der Behörde, welche die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis versagt hat. Anspruch der H auf Erteilung der vereinbarten Sondernutzungserlaubnis Ein solcher Anspruch auf die Erteilung der Erlaubnis zur Inanspruchnahme des Gehwegs könnte sich aus der mit der Stadt Augsburg getroffenen Vereinbarung ergeben. Dies setzt voraus, ÖR II/2 Fall Übungsklausur Lösung WS 2012/2013 Seite 4 von 12

dass die Vertragspartner einen rechtswirksamen öffentlich-rechtlichen Vertrag geschlossen haben (vgl. Art. 54 S. 1 BayVwVfG). Korrekturhinweis: Die folgende Darstellung und Prüfungsreihenfolge ist nicht zwingend. Ebenso und ohne Punktabzug kann von den Bearbeitern ein alternativer Prüfungsaufbau gewählt werden, der alle rechtlichen Aspekte folgerichtig abhandelt. 1. Zustandekommen eines öffentlich-rechtlichen Vertrags Der vorliegende Vertrag zwischen der Stadt Augsburg und H ist durch zwei inhaltlich übereinstimmende, mit Bezug aufeinander abgegebene Willenserklärungen nach Art. 62 S. 2 BayVwVfG i.v.m. 145 BGB und 147 BGB zustande gekommen. Es handelt sich auch um einen verwaltungsrechtlichen Vertrag, da dieser nach der Gegenstandstheorie auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts abgeschlossen wurde (s.o. A.I.1). 2. Wirksamkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages Der öffentlich-rechtliche Vertrag müsste ferner auch wirksam sein. Dies ist der Fall, wenn (a) kein Vertragsformverbot besteht, (b) die eventuell erforderliche Zustimmung i.s.d. Art. 58 BayVwVfG vorliegt, sowie (c) keine speziellen und (d) keine allgemeinen Nichtigkeitsgründe nach Art. 59 BayVwVfG einschlägig sind. a) Zulässigkeit der Vertragsform Die Handlungsform des Verwaltungsvertrags ist grundsätzlich zulässig, sofern kein Vertragsformverbot eingreift (vgl. Art. 54 S. 1 BayVwVfG). Es bedarf damit mit anderen Worten keiner speziellen Rechtsgrundlage für den Abschluss eines Verwaltungsvertrags. Ein gesetzliches Verbot der Handlungsform Vertrag ist hier zudem nicht ersichtlich. b) Zustimmung nach Art. 58 BayVwVfG Ein Verstoß gegen Art. 58 BayVwVfG ist mangels entsprechender Angaben im Sachverhalt nicht ersichtlich. Anmerkung: Die Prüfung der Verletzung der Schriftform nach Art. 57 BayVwVfG als eigenen Prüfungspunkt der Rechtswirksamkeit ist zwar über die Rechtsfolgenanordnung des Art. 62 S. 2 BayVwVfG, 125 S. 1 BGB ebenfalls denkbar, widerspricht aber der Regel vom Vorrang des besonderen Gesetzes vor dem allgemeinen (lex specialis derogat legi generali). Demnach werden Verletzungen der Schriftform nicht über die allgemeine Verweisung des Art. 62 S. 2 BayVwVfG, sondern über die besondere Verweisung des Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG an freilich anderem Ort weiter unten geprüft. c) Spezielle Nichtigkeitsgründe, Art. 59 Abs. 2 BayVwVfG aa) Anwendbarkeit des Art. 59 Abs. 2 BayVwVfG Die Nichtigkeitsgründe des Art. 59 Abs. 2 BayVwVfG kommen nur in Betracht, falls es sich um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag i.s.d. Art. 54 S. 2 BayVwVfG handelt. Es ist mithin zu prüfen, ob ein koordinationsrechtlicher oder ein subordinationsrechtlicher Vertrag vorliegt. Subordinationsrechtliche Verträge i.s.d. Art. 54 S. 2 BayVwVfG unterscheiden sich von den koordinationsrechtlichen Verträgen i.s.d. Art. 54 S. 1 BayVwVfG im Verhältnis der vertragschließenden Parteien. Koordinationsrechtlich sind diejenigen Verträge, die zwischen grundsätzlich gleichgeordneten Vertragspartnern abgeschlossen werden. Sie betreffen Rechtsbeziehungen, die nicht durch Verwaltungsakt geregelt werden können. Subordinationsrechtlich ist ein Vertrag, an dessen Stelle auch ein Verwaltungsakt erlassen werden könnte bzw. zu dessen Erfüllung ein Verwaltungsakt erlassen werden muss. Subordinationsrechtliche Verträge können einen Verwaltungsakt ersetzen oder eine Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsakts enthalten, können aber auch in keinem unmittelbaren Zusammenhang zu einem Verwaltungsakt stehen. Voraussetzung ist, dass sie zwischen Parteien geschlossen werden, die sonst im Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen. Vorliegend ersetzt der Vertrag nicht den nach Art. 18 Abs. 1 BayStrWG in der Form einer Sondernutzungserlaubnis ergehenden Verwaltungsakt, da der Vertrag nicht selbst die Gewährung einer Sondernutzung beinhaltet, sondern nur unter Nr. 2 einen Anspruch auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis begründet. Da jedoch durch den Erlass dieses VA die vertragliche ÖR II/2 Fall Übungsklausur Lösung WS 2012/2013 Seite 5 von 12

Verpflichtung erfüllt wird, liegt ein subordinationsrechtlicher Vertrag vor. Zudem ließe sich argumentieren, dass der Vertrag zwar nicht an die Stelle des Verwaltungsaktes Sondernutzungserlaubnis, wohl aber an die Stelle des Verwaltungsakts Zusicherung nach Art. 38 Abs. 1 BayVwVfG tritt, da die Stadt Augsburg in Nr. 2 des Vertrages ebenso rechtsverbindlich zum Erlass eines weiteren VA (Sondernutzungserlaubnis) verpflichtet wird. Somit handelt es sich um einen subordinationsrechtlichen Vertrag i.s.d. Art. 54 S. 2 BayVwVfG. Damit ist auch Art. 59 Abs. 2 BayVwVfG anwendbar. bb) Art. 59 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG Der öffentlich-rechtliche Vertrag ist gemäß Art. 59 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG nichtig, wenn der in Erfüllung des Vertrags zu erlassende VA Sondernutzungserlaubnis mit Übereignungsauflage nichtig wäre. Dies bemisst sich nach Art. 44 BayVwVfG. (1) Absolute Nichtigkeitsgründe, Art. 44 Abs. 2 BayVwVfG Ein absoluter Nichtigkeitsgrund i.s.d. Art. 44 Abs. 2 BayVwVfG ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist der Nichtigkeitsgrund des Art. 44 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG nicht gegeben, da vorliegend die Stadt Augsburg im Rahmen ihrer örtlichen Zuständigkeit nach 3 Abs. 1 Nr. 1 BayVwVfG gehandelt hat. (2) Kategorischer Ausschluss der Nichtigkeitsfolge, Art. 44 Abs. 3 BayVwVfG Gemäß Art. 44 Abs. 3 BayVwVfG ist ein Verwaltungsakt nicht allein wegen bestimmter, abschließend aufgelisteter formaler Fehler nichtig. Ein solcher (alleiniger) formaler Fehler ist vorliegend jedoch nicht ersichtlich, so dass die Nichtigkeitsfolge der Sondernutzungserlaubnis mit Übereignungsauflage nicht durch Art. 44 Abs. 3 BayVwVfG kategorisch ausgeschlossen ist. (3) Allgemeiner Nichtigkeitsgrund, Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG Nach Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG wäre der in Erfüllung des Vertrags zu erlassende VA nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Ein besonders schwerwiegender Fehler i.s.d. Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG liegt vor, wenn die beabsichtigten Rechtswirkungen des hypothetischen VA unter keinen Umständen mit der geltenden Rechtsordnung vereinbar sein können, weil die an eine ordnungsgemäße Verwaltung zu stellenden Anforderungen in einem so hohen Maße verletzt wurden, dass von niemandem erwartet werden kann, den VA als verbindlich anzuerkennen. Vorliegend richten sich die Rechtswirkungen des VA auf die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für die Inanspruchnahme des Gehwegs an der Eberle-Straße mit der Auflage, unbeschadet der Sondernutzungsgebühr einen 50 cm breiten Abschnitt des Grundstücks des H der Stadt Augsburg zu übereignen. Der Erlass eines solchen VA verstößt nicht gegen Denkgesetze und ist für die Rechtsordnung damit nicht schlechthin unerträglich. Ein besonders schwerwiegender Fehler im obigen Sinne liegt somit nicht vor. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass das VwVfG die in 43 VwVfG geregelte Wirksamkeit eines VA grundsätzlich nicht unmittelbar an seine Rechtmäßigkeit knüpft. Nicht jeder Rechtsverstoß (etwa gegen Art. 18 BayStrWG oder Art. 36 BayVwVfG) hat deshalb einen Fehler i.s.d. Art. 44 Abs. 1 BayVwVfG zur Folge. (4) Zwischenergebnis Für den vorliegenden subordinationsrechtlichen Vertrag scheidet deshalb die Nichtigkeitsfolge des Art. 59 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG aus. cc) Art. 59 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG Der öffentlich-rechtliche Vertrag ist gemäß Art. 59 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG nichtig, wenn (1) der in Erfüllung des Vertrags zu erlassende Verwaltungsakt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des Art. 46 BayVwVfG rechtswidrig wäre und (2) dies den Vertragschließenden bekannt war. (1) Rechtswidrigkeit des im Vertrag bezeichneten VA Erste Tatbestandsvoraussetzung des Art. 59 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG ist, dass der VA nicht nur wegen der Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form und die örtliche Zustän- ÖR II/2 Fall Übungsklausur Lösung WS 2012/2013 Seite 6 von 12

digkeit (Art. 46 BayVwVfG) rechtswidrig sein darf. Mit anderen Worten: Die Prüfung der Rechtswidrigkeit der Sondernutzungserlaubnis mit Zahlungsauflage kann sich im Falle des Art. 59 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG auf die nicht von Art. 46 BayVwVfG umfassten Prüfungspunkte beschränken, nämlich (a) die Existenz einer Rechtsgrundlage, (b) die sachliche Zuständigkeit für den Erlass des im Vertrag bezeichneten VA sowie (c) die materielle Rechtswidrigkeit dieses VA. (a) (b) (c) Rechtsgrundlage Als Rechtsgrundlage für den Erlass einer Sondernutzungserlaubnis mit Übereignungsauflage kommen Art. 18 Abs. 1, 2 BayStrWG i.v.m. Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG in Betracht. Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit der Stadt Augsburg als Straßenbaubehörde für den Erlass der Sondernutzungserlaubnis für eine Gemeindestraße bestimmt sich nach Art. 18 Abs. 1 S. 1 BayStrWG i.v.m. Art. 58 Abs. 2 Nr. 3, Art. 3 Abs. 1 Nr. 3, Art. 46 Nr. 2 BayStrWG. Materielle Rechtswidrigkeit Die Sondernutzungserlaubnis mit Übereignungsauflage wäre materiell rechtswidrig, wenn sie nicht mit ihren Rechtsgrundlagen übereinstimmt. (aa) Sondernutzungserlaubnis gemäß Art. 18 Abs. 1, 2 BayStrWG α) Eine Sondernutzung nach Art. 18 Abs. 1 S. 1 BayStrWG liegt vor, wenn es sich nicht um Gemeingebrauch i.s.d. Art. 14 Abs. 1 S. 1 BayStrWG handelt. Der Gemeingebrauch definiert sich über den Umfang der Widmung, welche auf dem Gehweg den Fußgängerverkehr, nicht aber das Aufstellen von Stühlen und Tischen zum Betrieb eines Straßencafés erfasst. Da H die Straße nicht vorwiegend zum Verkehr, sondern zu wirtschaftlichen Zwecken benutzt, liegt hier eine Sondernutzung vor (Art. 14 Abs. 1 S. 2 BayStrWG). Daher ist auch die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis nach Art. 18 Abs. 1 S. 1 Bay- StrWG erforderlich. Korrekturhinweis: Die Abgrenzung des Art. 14 Abs. 1 BayStrWG von Art. 18 Abs. 1 BayStrWG wurde in den Veranstaltungen besprochen und muss bekannt sein. β) Durch die Sondernutzung kann der Gemeingebrauch beeinträchtigt werden, da die Fußgänger den zur Augsburger Straße hin führenden Gehweg der Eberlestraße allenfalls eingeschränkt benutzen können. γ) In Übereinstimmung mit Art. 18 Abs. 2 S. 1 BayStrWG würde die Sondernutzungserlaubnis laut Sachverhalt auch nur für einen angemessenen Zeitraum erteilt werden. δ) Die getroffene Ermessensentscheidung zugunsten des H wäre auch ermessensfehlerfrei (Art. 40 BayVwVfG). Laut Sachverhalt hat die Stadt Augsburg als Straßenbaubehörde vor Eingehung der vertraglichen Verpflichtung alle einschlägigen Belange gewürdigt. In Hinsicht auf die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis verstößt die Rechtswirkung des hypothetischen VA somit nicht gegen ein aus Art. 18 Abs. 1, 2 BayStrWG i.v.m. Art. 20 Abs. 3 GG abgeleitetes zwingendes Verbot. (bb) Auflage der Übereignung des Grundstückstreifens des H an die Stadt Augsburg gemäß Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG Die Beifügung der Zahlungsauflage ist rechtmäßig, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG erfüllt sind und die rechtlichen Grenzen der Ermessensbetätigung ( darf, Art. 36 Abs. 2 BayVwVfG) nicht überschritten worden wären (Vorbehalt des Gesetzes, Art. 20 Abs. 3 GG). ÖR II/2 Fall Übungsklausur Lösung WS 2012/2013 Seite 7 von 12

α) Der Tatbestand des Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG setzt voraus, dass der Grund-VA ein Ermessensverwaltungsakt ist. Dies ist hier der Fall (vgl. Art. 18 Abs. 1 S. 2 BayStrWG darf ). β) Ferner dürfte die hypothetische Verbindung der Sondernutzungserlaubnis mit der Auflage, den Grundstückstreifen zu übereignen, nicht die rechtlichen Grenzen der Ermessensbetätigung überschreiten (Art. 40 BayVwVfG). Der Erlass einer Auflage steht grundsätzlich im Ermessen der Straßenbaubehörde. Sie kann darüber entscheiden, ob sie überhaupt eine Auflage erteilen will (Entschließungsermessen) und, wenn ja, in welcher Weise (Auswahlermessen). Die rechtlichen Grenzen des Ermessens würden jedoch überschritten, wenn ein Ermessensfehler vorläge. Vorliegend kommt der Ermessensfehler der Ermessensüberschreitung in Betracht. Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn die Behörde zwar Ermessenserwägungen anstellt, aber eine Rechtsfolge setzt, die im Gesetz überhaupt nicht vorgesehen ist. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die gesetzte Rechtsfolge gegen eine zwingende höherrangige Rechtsnorm verstößt. Vorliegend kommt Art. 18 Abs. 2a BayStrWG als solche Rechtsnorm in Betracht. Es ließe sich argumentieren, dass diese Bestimmung abschließend regelt, in welcher Form und nach welchen Kriterien Entgelte für die wirtschaftlichen Vorteile aus einer Sondernutzung erhoben werden können. Demnach wäre außerhalb der Sondernutzungsgebühr nach Art. 18 Abs. 2a BayStrWG und der Finanzierung eines Sonderaufwands der Stadt aus der Einräumung der Sondernutzungserlaubnis gemäß Art. 18 Abs. 3 BayStrWG, die beide ausdrücklich nicht durch die Übereignung des 50 cm breiten Grundstückstreifens abgegolten sein sollten, keine weitere Entgeltforderung in Form einer Zahlungsauflage zulässig. Andererseits untersagt Art. 18 Abs. 2a BayStrWG ein zusätzliches Entgelt nicht schlechterdings und explizit. Für die erstgenannte Ansicht spricht jedoch die Parallele zum Erschließungsbeitragsrecht. Hier geht das BVerwG in ständiger Rechtsprechung 9 davon aus, dass neben den gesetzlich vorgesehenen Erschließungsbeiträgen ( 123 ff. BauGB und Art. 5 KAG) weitere Gegenleistungen des Bürgers durch die abschließenden Vorschriften des BauGB schlechterdings im Sinne eines gesetzlichen Verbots untersagt sind. Diese Wertung ist mit dem vorliegenden Fall vergleichbar und deshalb auch auf ihn anwendbar. Das weitere Entgelt für die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis liegt hier in der Übereignung des Grundstückstreifens an die Stadt Augsburg und der Erklärung der Auflassung durch H. Somit überschreitet die Auflage die durch Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG i.v.m. Art. 18 Abs. 2a BayStrWG gezogenen rechtlichen Grenzen der Ermessensbetätigung. Korrekturhinweis: Die Argumentation muss von den Bearbeitern nicht genau so dargestellt werden. Wichtig ist, dass die Bearbeiter das Problem erkennen und zu einer eigenen, vertretbaren Lösung kommen. Die Rechtsprechung des BVerwG wurde zwar in den Veranstaltungen besprochen, muss aber nicht reproduziert werden. (cc) Zwischenergebnis Der Grundverwaltungsakt Sondernutzungserlaubnis ist rechtmäßig, die Beifügung der Nebenbestimmung der Übereignungsauflage dagegen rechtswidrig. Somit ist der in Erfüllung des Vertrags zu erlassende VA nach dem Rechtsgedanken des Art. 44 Abs. 4 BayVwVfG (vgl. auch 113 Abs. 1 S. 1 VwGO: soweit ) teilweise rechtswidrig. Die erste Tatbestandsvoraussetzung des Art. 59 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG ist damit erfüllt. (2) Kenntnis der Vertragsparteien von der Rechtswidrigkeit des hypothetischen VA Zweite Tatbestandsvoraussetzung des Art. 59 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG ist, dass die Rechtswidrigkeit des hypothetischen Verwaltungsakts den Vertragsschließenden bekannt war. Im vorlie- 9 BVerwGE 49, 125; BVerwG, DÖV 1975, 855; DVBl. 1979, 785. ÖR II/2 Fall Übungsklausur Lösung WS 2012/2013 Seite 8 von 12

genden Fall ist die positive Kenntnis der Vertragsparteien von der Rechtswidrigkeit der Sondernutzungserlaubnis mit Übereignungsauflage zu verneinen. Der Sachverhalt liefert keine Anhaltspunkte für die positive Kenntnis der Stadt Augsburg und des H von der auf der Auslegung des nicht eindeutigen Wortlauts des Art. 18 Abs. 2a BayStrWG beruhenden teilweisen Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts. (3) Zwischenergebnis Für den vorliegenden subordinationsrechtlichen Vertrag scheidet deshalb auch die Nichtigkeitsfolge des Art. 59 Abs. 2 Nr. 2 BayVwVfG aus. dd) Art. 59 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG Des Weiteren wäre der öffentlich-rechtliche Vertrag gemäß Art. 59 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG nichtig, wenn (1) die Voraussetzungen zum Abschluss eines Vergleichsvertrags nicht vorlagen, und (2) ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des Art. 46 BayVwVfG rechtswidrig wäre. (1) Vorliegen eines Vergleichsvertrags Zwar ist durch die Regelung des Art. 54 S. 1 BayVwVfG auch im öffentlichen Recht der Grundsatz der Vertragsfreiheit begründet und ein Typenzwang ausgeschlossen. Gleichwohl werden mit dem Vergleichsvertrag (Art. 55 BayVwVfG) und dem Austauschvertrag (Art. 56 BayVwVfG) zwei besonders häufige Vertragstypen mit jeweils eigenen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen normiert. Sowohl Vergleichs- als auch Austauschvertrag sind öffentlich-rechtliche Verträge i.s.d. Art. 54 S. 2 BayVwVfG, mithin also subordinationsrechtliche Verträge. Im vorliegenden Fall wurde bereits oben festgestellt, dass der zwischen der Stadt Augsburg und H geschlossene öffentlich-rechtliche Vertrag subordinationsrechtlicher Natur i.s.d. Art. 54 S. 2 BayVwVfG ist. Nunmehr ist zu prüfen, ob dieser subordinationsrechtliche Vertrag ein Vergleichsvertrag oder ein Austauschvertrag ist. (1) Vergleichsvertrag, Art. 55 BayVwVfG Ein Vergleichsvertrag nach Art. 55 BayVwVfG zielt auf die Beseitigung einer bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehenden Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben. Im vorliegenden Fall ist zwischen den Vertragsparteien jedoch keine Sach- oder Rechtsfrage streitig, die einer einvernehmlichen Lösung zugeführt worden wäre. (2) Austauschvertrag, Art. 56 BayVwVfG Es könnte sich bei der Vereinbarung jedoch um einen Austauschvertrag gemäß Art. 56 Abs. 1 S. 1 BayVwVfG handeln, wenn sich der H gegenüber der Stadt Augsburg zu einer Gegenleistung verpflichtet hat. Im vorliegenden Fall besteht ein Synallagma. Die in Nr. 1 des Vertrages enthaltene Vereinbarung dient nämlich nicht etwa der Finanzierung eines Sonderaufwands der Stadt aus der Einräumung der Sondernutzungserlaubnis (vgl. Art. 18 Abs. 3 BayStrWG), der die Leistung der Stadt erst ermöglicht oder erleichtert. Vielmehr leistet die Stadt Augsburg das rechtsverbindliche Versprechen einer in ihrem Ermessen stehenden Sondernutzungserlaubnis, wenn und weil sie eine Gegenleistung in Form des 50 cm breiten Abschnitts des Grundstücks des H erhält. Damit liegt ein Austauschvertrag nach Art. 56 BayVwVfG vor. (Anmerkung: Ausführungen hier insoweit problematisch, als sich Vergleichs- und Austauschvertrag nicht gegenseitig ausschließen, wie die hier vorgenommene Prüfung nahelegt.) (2) Zwischenergebnis Da kein Vergleichsvertrag geschlossen wurde, kommt für den vorliegenden öffentlichrechtlichen Vertrag auch nicht die Nichtigkeitsfolge des Art. 59 Abs. 2 Nr. 3 BayVwVfG in Betracht. ÖR II/2 Fall Übungsklausur Lösung WS 2012/2013 Seite 9 von 12

ee) Art. 59 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG Ferner könnte der zwischen der Stadt Augsburg und H geschlossene öffentlich-rechtliche Vertrag gemäß Art. 59 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG nichtig sein, wenn sich die Behörde eine nach 56 BayVwVfG unzulässige Gegenleistung versprechen ließ. (1) Ermittlung des Prüfungsmaßstabs für die Zulässigkeit der Gegenleistung Die Zulässigkeit der in einem Austauschvertrag nach Art. 56 BayVwVfG vereinbarten Gegenleistung richtet sich danach, ob auf die Leistung der Behörde auch sonst, d.h. ohne den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags, ein Anspruch besteht. Trifft die Verwaltung dabei von Rechts wegen eine gebundene Entscheidung, kann nach Art. 56 Abs. 2 BayVwVfG nur eine solche Gegenleistung vereinbart werden, die bei Erlass eines Verwaltungsaktes Inhalt einer Nebenbestimmung nach Art. 36 BayVwVfG sein könnte. Trifft die Behörde dagegen eine Ermessensentscheidung, bei welcher der Vertragspartner keinen Anspruch auf die begehrte Leistung, sondern allenfalls einen Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensausübung geltend machen kann, bestimmt sich die Zulässigkeit der Gegenleistung nach Art. 56 Abs. 1 BayVwVfG. Hier stünde sowohl der Erlass einer Sondernutzungserlaubnis nach Art. 18 Abs. 1 BayStrWG als auch die Beifügung der Nebenbestimmung der Übereignungsauflage gemäß Art. 36 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG im Ermessen der Stadt Augsburg als Straßenbaubehörde. Prüfungsmaßstab für die Zulässigkeit der Gegenleistung ist damit Art. 56 Abs. 1 BayVwVfG. (2) Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 56 Abs. 1 BayVwVfG Die von H versprochene Gegenleistung (Übereignung des 50 cm breiten Grundstückstreifens an die Stadt Augsburg und formgerechte Erklärung der Auflassung) ist nur zulässig, wenn sie (a) für einen bestimmten Zweck im Vertrag vereinbart wird, (b) der Behörde zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben dient, sowie (c) in einem sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde steht und (d) den gesamten Umständen nach angemessen ist. (a) (b) Zweckbezug, Art. 56 Abs. 1 S. 1 BayVwVfG Die Auflassung des 50 cm breiten Grundstückstreifens des H dient der Neugestaltung der Verkehrsführung in der Augsburger-Straße und damit für einen bestimmten Zweck vorgesehen. Der nach Art. 56 Abs. 1 S. 1 BayVwVfG erforderliche Zweckbezug liegt vor. Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, Art. 56 Abs. 1 S. 1 BayVwVfG Die Auflassung des Grundstückstreifens dient auch der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe, da die Stadt Augsburg als Straßenbaubehörde nach dem Eigentumserwerb die ihr obliegende Straßenbaulast gemäß Art. 9 Abs. 1 i.v.m. Art. 3 Abs. 1 Nr. 3, Art. 47 Abs. 1 BayStrWG erfüllen kann. Korrekturhinweis: Es genügt, hierbei auf die Verantwortlichkeit der Gemeinde für den Straßenbau im Rahmen der Regelung eines ungestörten Verkehrsablaufs abzustellen. (c) (d) Konnexität bzw. Koppelungsverbot, Art. 56 Abs. 1 S. 2 BayVwVfG Die Gegenleistung muss bei strenger Auslegung demselben öffentlichen Interesse dienen wie die Rechtsvorschrift, welche die Behörde zu der von ihr zu erbringenden Leistung ermächtigt (Konnexitätsgrundsatz). Ein solcher sachlicher Zusammenhang zwischen der Übereignung des Grundstücksstreifens und der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis besteht hier nicht, da die Übertragung des Eigentums an dem Abschnitt des Grundstücks keinen Beitrag zu einem Sonderaufwand darstellt, der durch die Nutzung entsteht (vgl. Art. 18 Abs. 3 BayStrWG). Das Straßennetz zu unterhalten ist eine davon völlig unabhängige gesetzliche Verpflichtung (Art. 9 BayStrWG). Es fehlt folglich auch an der erforderlichen Konnexität von Leistung und Gegenleistung gemäß Art. 56 Abs. 1 S. 2 BayVwVfG. Angemessenheit, Art. 56 Abs. 1 S. 2 BayVwVfG Die Gegenleistung ist auch nicht angemessen, da der Wert des übereigneten Grundstückstreifens gemäß der vertraglichen Vereinbarung nicht auf die von H unabhängig davon zu tragende Sondernutzungsgebühr angerechnet wird. Vielmehr trägt die Stadt Augsburg dem wirtschaftlichen Vorteil aus der Sondernutzung bereits durch eine satzungsmäßig festgelegte Gebühr Rechnung, deren Höhe gerade auch vom wirtschaftlichen Interes- ÖR II/2 Fall Übungsklausur Lösung WS 2012/2013 Seite 10 von 12

se des Erlaubnisnehmers bestimmt ist (Art. 18 Abs. 2a S. 5 BayStrWG), vgl. die Äußerung der Stadt Augsburg am Ende des Sachverhalts. Anmerkung: Die Prüfung der Angemessenheit kann hier auch entfallen, da bereits die Konnexität klar verneint wurde. (3) Zwischenergebnis Da sich die Stadt Augsburg eine nach Art. 56 Abs. 1 BayVwVfG unzulässige Gegenleistung versprechen ließ, ist die Nr. 1 des zwischen der Stadt und H geschlossene öffentlich-rechtliche Vertrag gemäß Art. 59 Abs. 2 Nr. 4 BayVwVfG nichtig. Doch auch insgesamt ist der öffentlichrechtliche Vertrag nichtig, da nach Art. 59 Abs. 3 BayVwVfG nicht anzunehmen ist, dass die Stadt Augsburg den Vertrag auch ohne die Verpflichtung des H zur Übereignung des Grundstückstreifens geschlossen hätte. d) Allgemeine Nichtigkeitsgründe, Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG Nach Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG ist ein öffentlich-rechtlicher Vertrag nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches ergibt. aa) Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG, 125 S. 1 BGB analog Fraglich ist, ob der Vertrag formgerecht zustande gekommen ist. Nach Art. 57 BayVwVfG ist die Einhaltung der Schriftform Voraussetzung eines Verwaltungsvertrages. Dabei gelten gemäß Art. 62 S. 2 BayVwVfG die Vorschriften des BGB entsprechend. Hier wurden die Formerfordernisse beachtet, da der öffentlich-rechtliche Vertrag laut Sachverhalt formgerecht abgeschlossen wurde. Insbesondere fand die notarielle Beurkundung der Nr. 1 des Vertrages statt, vgl. 311 b Abs. 1 S. 1, 925, 128 BGB. Somit liegt kein allgemeiner Nichtigkeitsgrund gemäß Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG i.v.m. 125 S. 1 BGB analog vor. bb) Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG, 134 BGB analog, Art. 18 Abs. 2a BayStrWG In Betracht kommt ferner eine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen Art. 18 Abs. 2a BayStrWG als gesetzliches Vertragsinhaltsverbot i.s.d. 134 BGB analog. Voraussetzung hierfür ist die generelle Anwendbarkeit des 134 BGB im Rahmen von Art. 59 BayVwVfG. Dies ist jedoch umstritten: 10 Dafür sprechen die Grundsätze der Einheit der Rechtsordnung, dagegen spricht die Wertung des Art. 59 Abs. 2 BayVwVfG. Diese Spezialregelung für subordinationsrechtliche Verträge würde ausgehebelt, wenn über den Umweg des Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG doch letztlich jeder Gesetzesverstoß zur Nichtigkeit führen würde. Die h.m. geht daher zu Recht vermittelnd vor. Maßgeblich ist dabei eine Abwägung zwischen der Bedeutung des von der verletzten Norm geschützten Interesses einerseits und dem Interesse am Bestand des Vertrages andererseits. Bei dieser Abwägung gilt folgende Faustformel: Zwingende, den Vertragsinhalt missbilligende Vorschriften sind Vorschriften i.s.d. 134 BGB analog, nicht aber solche, bei denen es nur um die Modalitäten, insbesondere Verfahrens- und Zuständigkeitsfragen geht. Bei letzteren kommt 134 BGB analog nicht zur Anwendung. Vorliegend stellt Art. 18 Abs. 2a BayStrWG ein solches Verbotsgesetz hinsichtlich des Vertragsinhalts dar. Somit ist der öffentlich-rechtliche Vertrag zwischen der Stadt Augsburg und H auch gemäß Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG, 134 BGB analog, Art. 18 Abs. 2a BayStrWG nichtig. e) Zwischenergebnis III. Der Vertrag ist aus mehreren Gründen nichtig. In Folge seiner Rechtsunwirksamkeit bildet er damit keine taugliche Anspruchsgrundlage für die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis. Rechtsverletzung des H Der H ist somit durch die Versagung der Sondernutzungserlaubnis auch nicht in seinen subjektiven Rechten verletzt. 10 Ausführliche Kritik an der Fehlerregelung des Art. 59 BayVwVfG auch im Vergleich zu den Fehlerfolgen eines rechtswidrigen VA bei Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl., München 2011, 14 Rn. 47-51. ÖR II/2 Fall Übungsklausur Lösung WS 2012/2013 Seite 11 von 12

D. Gesamtergebnis Die Klage des H gegen die Stadt Augsburg ist zulässig, aber unbegründet. Sie hat daher keinen Erfolg. Korrekturhinweise zu Teil 2: Aufgabe 1: Die Bearbeiter sollen zeigen, dass sie mit der Materie öffentlich-rechtlicher Vertrag umgehen können und eine entsprechende Prüfung beherrschen. Dabei ist zu fordern, dass ihnen die Unterscheidung zwischen Rechtswidrigkeit und Wirksamkeit bewusst ist und dass sie die richtigen Vorschriften anwenden, hier also insbesondere Art. 56 und Art. 59 BayVwVfG. Eine zutreffende rechtliche Bewertung des Zusammenhangs der Gegenleistung (Art. 56 Abs. 1 S. 2 BayVwVfG) und die Erkenntnis, dass Art. 18 Abs. 2a BayStrWG ein Verbot zusätzlicher Gegenleistungen enthält, kann im Einzelnen nicht erwartet werden. Insoweit sollen die Bearbeiter lediglich zeigen, dass sie juristisch argumentieren können. Auch Einzelheiten zur Frage der Anwendbarkeit des 134 BGB im Rahmen von Art. 59 Abs. 1 BayVwVfG werden nicht erwartet. Entsprechende Ausführungen sollen bewertungshebend berücksichtigt werden. Die Klausur ist umfangreich, sodass eine richtige Schwerpunktsetzung besonders honoriert werden sollte. ÖR II/2 Fall Übungsklausur Lösung WS 2012/2013 Seite 12 von 12