Verfassungsrecht, Allgemeines Verwaltungsrecht, Verwaltungsprozessrecht (UNI-N.072/SS11)

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1 Staats- und Verwaltungsrecht Repetitorium Prof. Dr. Roland Rixecker Fallbesprechung 12: Die Förderung eines Großkinos Verfassungsrecht, Allgemeines Verwaltungsrecht, Verwaltungsprozessrecht (UNI-N.072/SS11) Sachverhalt Die saarländische Stadt S beabsichtigt, im Anschluss an ihr Kongresszentrum auf einem brachliegenden früheren Industriegelände ein Großkino - ein sogenanntes Cinemaxx - mit verschiedenen Einrichtungen der Event-Gastronomie zu errichten, um einen neuen Anziehungspunkt für Besucherinnen und Besucher der Stadt S zu schaffen. Es kommt zu Verhandlungen mit U, der in anderen deutschen Großstädten erfolgreich derartige Projekte durchgeführt hat und solche Großkinos betreibt. Sie enden mit dem Abschluss verschiedener Vereinbarungen zwischen S und U. In ihnen verpflichtet sich S - unter anderem - dem U zur Überwindung voraussehbarer Anfangsschwierigkeiten des Großkinos einen zinslosen Betriebsmittelkredit in Höhe von 2 Mio. DM, rückzahlbar in 30 Jahren, zur Verfügung zu stellen. Das alles gefällt V, der in S mehrere Filmtheater betreibt, nicht. Er befürchtet erhebliche Umsatzrückgänge durch die Errichtung des Cinemaxx und hatte sich zunächst gleichfalls um das Projekt beworben. S hatte jedoch U den Vorzug gegeben, weil V nicht über hinreichende Erfahrungen mit der Kombination von "Lichtspielhäusern" und "gastronomischen Erlebniswelten" verfügte. V ist vor allem über die Gewährung des zinslosen Betriebsmittelkredits in Höhe von 2 Mio. DM empört. Er will gegen diese Vereinbarung von S mit U gerichtlich vorgehen, weil er insgeheim hofft, ohne eine finanzielle Unterstützung durch S werde U von dem Vorhaben Abstand nehmen und die Errichtung eines neuen Großkinos unterbleiben. Zur Begründung will V vortragen, S sei als Gemeinde gar nicht befugt gewesen, ein solches Vorhaben finanziell zu fördern: für eine kommunale Subventionspolitik fehle es nicht nur an einer gesetzlichen Grundlage sondern von vornherein an einer verfassungsrechtlichen Kompetenz. Die Maßnahme von S verletze angesichts der Schulden der Stadt das Gebot einer sparsamen Haushaltsführung. Sie verzerre die Wettbewerbsverhältnisse und missachte dadurch die Berufsfreiheit von V. S habe in den vergangenen Jahren Anträge auf finanzielle Unterstützung des V stets abgelehnt. Die Förderung von U sei folglich gleichheitswidrig. Schließlich verletze die Subventionierung das im saarländischen Verfassungsrecht verankerte "Grundrecht auf Mittelstandsförderung". Auch gebe es ein europarechtliches Beihilfeverbot, über das sich S nicht hinwegsetzen dürfe. Wird eine Klage von V Aussicht auf Erfolg haben? 1

2 Staats- und Verwaltungsrecht Repetitorium Prof. Dr. Roland Rixecker Fallbesprechung 12: Die Förderung eines Großkinos Gliederungsskizze und Bearbeitungshinweise (UNI-N.072/SS11 Stand 7/11) Probleme des Falles o Konkurrentenklage gegen einen öffentlich-rechtlichen Subventionsvertrag o Rechtsgrundlage einer Subventionierung o Art. 28 GG o 82 KSG o Art. 3, 12 GG o Art. 54 SVerf o Beihilferegime des EGV Leseempfehlung: OVG Münster NVwZ 1984, 522 und dazu Knuth, JuS 1986, 523. A. Zulässigkeit einer Klage von V I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Zu der Frage, ob eine ö.-r. Streitigkeit vorliegt müssen Verf. erkennen, dass V den Kreditvertrag zwischen U und S angreift. Maßgebend für die Zuordnung ist dann der Gegenstand des Vertrages. Zu fragen ist, ob der geregelte Sachverhalt nach der gesetzlichen Ordnung privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich geregelt ist. Dass ein Kreditvertrag vorliegt, den das Privatrecht kennt, ist dabei nicht entscheidend. Verf. müssen sehen, dass keine hoheitliche Entscheidung über die Vergabe der Subvention im Sinne der "Zweistufenlehre" ergangen ist sondern die Subventionsgewährung allein durch den Vertrag erfolgt. Dann kann auf die Nähe zu einem (öffentlich-rechtlich gewährten) verlorenen Zuschuss eingegangen werden und erkannt werden, dass S im Rahmen kommunaler Planungsentscheidungen vorgegangen ist, also das VG angerufen werden muss. II. Statthafte Klageart Verf. könnten überlegen, ob eine Klage auf Unterlassung der Auszahlung der Subvention in Betracht kommt. Das wäre vertretbar anzunehmen, wirft aber das Problem auf, dass bei zwischenzeitlicher Auszahlung der Subvention V keinen angemessenen Rechtsschutz mehr erhalten kann. Im Übrigen würde sich die Frage stellen, ob eine Entscheidung zwischen V und S auch bei Beiladung von U die Unwirksamkeit des Vertrages im Verhältnis U/S rechtskräftig feststellt. Näher liegt es 2

3 daher eine Feststellungsklage anzunehmen. Dabei müssten Verf. sehen, dass das von 43 Abs. 1 VwGO genannte Rechtsverhältnis, die vertragliche Beziehung U/S, also auch eine Drittrechtsbeziehung sein kann. III. Klagebefugnis ( 42 Abs. 2 VwGO analog) Auch im Rahmen der Zulässigkeit einer Feststellungsklage ist die Klagebefugnis zu prüfen. Zum Ausschluss von Popularklagen kommt es darauf an, dass durch das angegriffene Rechtsverhältnis eigene Rechte des Angreifers verletzt sein können. Im Hinblick auf den nicht unplausiblen Vortrag eines Eingriffs in die Wettbewerbsfreiheit ist V klagebefugt. IV. Besonderes Feststellungsinteresse V verfügt über ein wirtschaftliches - und sogar rechtliches - Interesse, die Unwirksamkeit des Vertrages alsbald gerichtlich feststellen zu lassen. V. Subsidiarität der Feststellungsklage Verf. können erwähnen, dass durch eine Unterlassungsklage kein sicherer Rechtsschutz für V geboten wird und ohnehin das Subsidiaritätserfordernis nur den Sinn hat, eine Umgehung der besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen von Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen zu vermeiden. VI. Beteiligtenfähigkeit V und S sind beteiligtenfähig, S auch Klagegegner. B. Begründetheit der Klage I. Nichtigkeit des Subventionsvertrages zwischen U und S nach 59 Abs. 2 VwVfG (Wenn sich eine Aufgabe rechtlichen Bedenken gegen einen öffentlich-rechtlichen Vertrag widmet, ist herkömmlich aufzubauen: Zustandekommen des Vertrages/Wirksamkeit des Vertrages - Zulässigkeit des Vertrages nach 54 VwVfG, Formrichtigkeit nach 57 VwVfG, Rechtmäßigkeit nach 55, 56 VwVfG - und bei Feststellung von rechtlichen Bedenken ist sodann zu prüfen, ob sie zur Nichtigkeit des Vertrages führen nach 59 Abs. 1, 2 VwVfG. Dieser Aufbau ist allerdings nicht zwingend. Systematisch ist ebenso gut vertretbar, von 59 Abs. 2, 1 VwVfG 3

4 auszugehen. Da die Aufgabe allein Probleme des 59 Abs. 2, 1 VwVfG - und später des 58 VwVfG - aufwirft, soll der zweite Aufbau gewählt werden.) 1. Besondere Nichtigkeitsgründe Besondere Nichtigkeitsgründe nach 59 Abs. 2 VwVfG sind nicht erkennbar. 2. Nichtigkeit des Vertrages nach 59 Abs. 1 VwVfG Verf. müssen zunächst die Frage aufwerfen, ob insoweit auch 134 BGB anwendbar ist, weil die Anwendbarkeit zu einem systematischen Bruch zu den enumerativ aufgezählten Nichtigkeitsgründen des 59 Abs. 2 VwVfG führen könnte. Die überwiegende Auffassung ist, dass über 59 Abs. 1 VwVfG und 134 BGB nicht jede Rechtsverletzung zur Nichtigkeit des ö.-r. Vertrages führt sondern nur eine qualifizierte Rechtswidrigkeit: wenn Sinn und Zweck der verletzten Rechtsnorm ergibt, dass der ö.-r. Vertrag nicht wirksam sein soll. In jedem Fall muss es sich um ein "Verbotsgesetz" handeln, dass die vorgesehene vertragliche Regelung wegen ihres Inhalts oder ihrer Handlungsform klar und unmissverständlich verbietet. Verf. haben nunmehr zu erörtern: a) Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage Gesetzliches Verbot der Gewährung einer Subvention ohne gesetzliche Grundlage? (Nach noch überwiegender Rechtsauffassung genügt die Bereitstellung von Mitteln im - formellen - Haushaltsgesetz, also der entsprechenden Haushaltssatzung der Gemeinde, soweit nicht mit der Subventionierung auf in besonderer Weise grundrechtsgeschützte Aktivitäten im Bereich der Kommunikationsfreiheiten Einfluss genommen werden soll) b) Handlungskompetenz Fehlende Handlungskompetenz der Gemeinde (die Förderung der Ansiedlung eines Großkinos in einer Gemeinde ist klar ortsbezogen und nicht etwa eine Angelegenheit der "Kulturpolitik" eines Bundeslandes; die Kompetenz der Gemeinde ergibt sich also letztlich aus Art. 28 Abs. 2 GG). 4

5 c) Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG Verf. sollten darstellen, dass sowohl die freie Wahl als auch die freie Ausübung eines Berufes geschützt ist. Ob eine Subventionierung von Konkurrenten in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 eingreift - die Berufsfreiheit wird durch sie nicht rechtlich reglementiert - richtet sich nach der Intensität der Beeinträchtigung, der Zielgerichtetheit, Unmittelbarkeit und Grundrechtsbezogenheit der finanziellen Steuerung. Die Maßnahme müsste wegen ihrer tatsächlichen Auswirkungen faktisch geeignet sein, die Berufsfreiheit zu beschränken. Art. 12 Abs. 1 GG will die Wettbewerbsfreiheit vor einer "unerträglichen" oder "unzumutbaren" Beeinträchtigung bewahren nicht aber vor Konkurrenz schützen. d) Verletzung des Art. 14 Abs. 1 GG Ob Art. 14 Abs. 1 GG - durch Gewährleistung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs - auch ein Abwehrrecht gegen die Subventionierung von Konkurrenten gewährt kann dahinstehen. Von einer Berührung des Schutzbereichs ist nur dann auszugehen, wenn eine Subventionierung eine die Existenz des konkurrierenden Gewerbebetriebs gefährdende oder vernichtende Wirkung hat. Daran fehlt es. Art. 2 Abs. 1 GG ist nicht separat zu prüfen, da sein Schutz gegenüber dem Gewährleistungsbereich spezieller Freiheitsrechte subsidiär ist. e) Art. 3 Abs. 1 GG Eine Verletzung kommt nicht in Betracht, weil S sachliche Gründe von erheblichem Gewicht angeführt hat, die in die Auswahlentscheidung der Stadt tragen. f) Verletzung des Art. 54 SVerf Verf. müssen insoweit nur erkennen, dass die Vorschrift ein reines Staatsziel oder Staatsaufgabenbestimmung enthält, nicht aber subjektive Rechte der Angehörigen des selbständigen Mittelstandes auf Förderung begründet. g) Verletzung des europarechtlichen Beihilfeverbots Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sind staatliche Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem gemeinsamen Markt grundsätzlich unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten 5

6 beeinträchtigen. Der gemeinschaftsrechtliche Beihilfebegriff ist weit, um dem Steuerungszweck der Regelung gerecht zu werden. Beihilfen im Sinne des EGV sind neben Subventionen im herkömmlichen Sinn alle Arten unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Förderung. Ihr Kennzeichen ist die Freiwilligkeit der Leistung, die begünstigende Wirkung auf den Empfänger und die fehlende äquivalente Gegenleistung. Die Gewährung eines zinslosen Betriebsmittelkredits stellt zweifelsfrei eine Beihilfe dar. Das europarechtliche Beihilfeverbot ist allerdings nur einschlägig, wenn der innergemeinschaftliche Wettbewerb hierdurch verfälscht wird oder verfälscht zu werden droht und damit der Handel zwischen den Mitgliedsstaaten beeinträchtigt wird. Das setzt voraus, dass in dem betroffenen Bereich überhaupt ein europaweiter Wettbewerb besteht, dessen Marktbedingungen sich durch die einseitige Begünstigung bestimmter Teilnehmer zu Lasten der anderen verschieben. Daran fehlt es bei der Subventionierung eines Großkinos, das eine Dienstleistung anbietet, die schon aus sprachlichen Gründen auf innerstaatliche Wettbewerber beschränkt sein dürfte. Es ist nicht bekannt, dass ausländische Unternehmen am innerstaatlichen Wettbewerb auf dem "Kinomarkt" teilnehmen. II. Schwebende Unwirksamkeit des Vertrages U/S nach 58 Abs. 1, 2 VwVfG (Die Ausführungen zu der Verletzung verschiedener Grundrechte des V können im Rahmen der Prüfung des 59 Abs. 1 erfolgen - dann bedarf es im Rahmen der Prüfung des 58 Abs. 1, 2 VwVfG nur der Bezugnahme. Die Verletzung von Grundrechten kann aber auch im Rahmen der Prüfung des 59 Abs. 1, 2 VwVfG unter Hinweis darauf knapp abgehandelt werden, dass den Grundrechten kein derart klares und unmissverständliches Handlungs- oder Inhaltsverbot angenommen werden kann, dass sie über 134 BGB und 59 Abs. 1 VwVfG zur Nichtigkeit des Vertrages führen. Dann muss das Problem nunmehr abgehandelt werden). Verf. sollten den Sinn und Zweck des 58 VwVfG kennen: nicht jede Rechtswidrigkeit eines ö.-r. Vertrages führt zu seiner Nichtigkeit. Daher muss Dritten, in deren Rechte "schlicht" rechtswidrig eingegriffen wird, eine materielle Möglichkeit des Angriffs auf die Wirksamkeit des Vertrages geboten werden. 6