Aktuelle Entwicklungen in der formellen Fusionskontrolle. Köln, 19. November 2009 Dr. Christoph Peter

Aktuelle Entwicklungen in der formellen Fusionskontrolle Köln, 19. November 2009 Dr. Christoph Peter

Übersicht Verschiedene Aspekte des Falles Faber / Basalt Zuständigkeit für Befreiung vom Vollzugsverbot Vollzugsverbot aufgrund einer bloßen Anmeldung Reichweite der Bagatellmarktklausel bei räumlich benachbarten Märkten Eurovia./. Bundeskartellamt Modifikation einer angefochtenen Freigabeverfügung durch das Bundeskartellamt während eines Beschwerdeverfahrens gemäß 50 VwVfG 2

Chronologie des Falles Faber / Basalt Anmeldung (vorsorglich wegen Bagatellmarktklausel) Untersagung 15. November 2007 OLG Düsseldorf stellt die aufschiebende Wirkung der Beschwerde her OLG Düsseldorf hebt Untersagung des Bundeskartellamtes auf Marktuntersuchung durch das Bundeskartellamt Beschwerde und Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung BGH hebt Entscheidung des OLG auf und weist die Sache an das OLG zurück Rechtskraft 4

Argumentation des OLG in Sachen Phonak/ReSound Das Beschwerdegericht sei während des Beschwerdeverfahrens grundsätzlich unzuständig, da 41 Abs. 2 lex specialis im Verhältnis zu 60, 64 Abs. 3 Satz 1 sei. Befreiung vom Vollzugsverbot 41 Abs. 2 Sonstige Maßnahmen 60, 64 Abs. 3 Daher sei für die Befreiung vom Vollzugsverbot grundsätzlich das Bundeskartellamt zuständig. VOR NACH Dies gelte sowohl im Verwaltungsverfahren als auch im Beschwerde-/einstweiligen Rechtsschutzverfahren vor dem Beschwerdegericht. BKartA BKartA Beschwerdeeinlegung OLG 5

Begründung des OLG in Sachen Phonak/ReSound 41 Abs. 2 ist lex specialis, weil: Der Gesetzgeber habe mit der 6. -Novelle 41 Abs. 2 neu eingeführt materiellrechtlicher Prüfungsmaßstab ist strenger, Befreiung vom Vollzugsverbot 41 Abs. 2 Sonstige Maßnahmen 60, 64 Abs. 3 Vollzugsverbot könne jederzeit, d.h. vor oder nach dem behördlichen Verfahren erlassen werden VOR NACH Auch das Bundeskartellamt kann nur gemäß 41 Abs. 2 eine Befreiung vom Vollzugsverbot erteilen. 60 läuft insoweit leer. Das gelte dann auch für 64 Abs. 3, 60. Effektiver Rechtsschutz sei durch die Möglichkeit einer Beschwerde gegen den Ablehnungsbeschluss der Kartellbehörde gewährleistet. BKartA BKartA Beschwerdeeinlegung OLG 6

Begründung des OLG in Sachen Faber/Basalt Wie bei Phonak/ReSound geht das OLG Düsseldorf auch bei Faber/Basalt von einem grundsätzlichen Vorrang von 41 Abs. 2 aus. Gleichwohl nimmt das OLG seine Zuständigkeit gemäß 65 Abs. 3 Satz 3 an. Gründe hierfür sind: Das Vorhaben unterliegt nicht der Zusammenschlusskontrolle gemäß 35 ff.. Ein Vollzugsverbot setzt aber einen kontrollpflichtigen Zusammenschluss voraus. Diese Voraussetzung sei hier nicht gegeben. Ohne Vollzugsverbot kein Vorrang von 41 Abs. 2 41 Abs. 1 41 Abs. 2 BKartA Voraussetzungen von 35, 37 + - Kein Vollzugsverbot Kein Vorrang von 41 Abs. 2 OLG 7

Argumentation des BGH in Sachen Faber/Basalt Vollzugsverbot des 41 Abs. 1 gilt bis zur Freigabe des Zusammenschlusses fort. Auch der BGH ist der Auffassung, dass eine Befreiung vom Vollzugsverbot allein unter den sachlichen Voraussetzungen des 41 Abs. 2 erteilt werden kann. Nach Auffassung des BGH ist aber nicht die Kartellbehörde, sondern das Beschwerdegericht zuständig. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Zuständigkeit ist damit die Einlegung der Beschwerde 41 Abs. 1 VOR 41 Abs. 2 BKartA Voraussetzungen von 35, 37 + NACH - VOR Beschwerdeeinlegung Sachlicher Maßstab 41 Abs. 1 NACH 64, 60 OLG 8

Begründung des BGH in Sachen Faber/Basalt - I 60 Abs. 1 : Die Regelung gestatte der Kartellbehörde bereits während des Verwaltungsverfahrens eine Befreiung vom Vollzugsverbot unter den sachlichen Voraussetzungen von 41 Abs. 2 zu gewähren. Aufgrund der Spezialregelung von 41 Abs. 2 bedarf es dieser Möglichkeit in der Praxis nicht. Gleichwohl erlaube diese theoretische - Möglichkeit eines Rückgriffs auf 60 Abs. 1 eine Zuständigkeit des Beschwerdegerichts nach 64 Abs. 3, 60 41 Abs. 1 VOR 41 Abs. 2 BKartA Voraussetzungen von 35, 37 + NACH - VOR Beschwerdeeinlegung Sachlicher Maßstab 41 Abs. 1 NACH 64, 60 OLG 9

Begründung des BGH in Sachen Faber/Basalt - II Auch aus der Gesetzgebungsgeschichte ergebe sich kein Hinweis, dass der Gesetzgeber mit der Einführung von 41 Abs. 2 die Zuständigkeit des Beschwerdegerichts abschaffen wollte. Wesentliches Argument sei aber, dass das Beschwerdegericht in erster Linie dazu berufen ist. Dies ergebe sich daraus, dass das Beschwerdegericht auch die nach 41 Abs. 2 gebotene Abwägung treffen müsse, ob die angefochtene Entscheidung unter schweren formellen oder materiellen Fehlern leide. 41 Abs. 1 VOR 41 Abs. 2 BKartA Voraussetzungen von 35, 37 + NACH - VOR Beschwerdeeinlegung Sachlicher Maßstab 41 Abs. 1 NACH 64, 60 OLG 10

Vollzugsverbot: Bisherige Situation Gemäß 41 Abs. 1 Satz 1 dürfen [Unternehmen] einen Zusammenschluss, der vom Bundeskartellamt nicht freigegeben ist, nicht [ ] vollziehen [ ]. Bislang war allgemeine Meinung, dass das Vollzugsverbot nur dann gelte, wenn ein Vorhaben der Fusionskontrolle unterliegt, mithin die formellen Untersagungsvoraussetzungen gegeben sind. 12

Vollzugsverbot aufgrund bloßer Anmeldung? BGH in Sachen Faber/Basalt: für die Anwendung [des Vollzugsverbotes] [...] ist allein auf den ohne weiteres zu bestimmenden Umstand abzustellen, dass das Vorhaben angemeldet worden ist Dies führt dazu, dass sich ein Vollzugsverbot allein aus der Tatsache der Anmeldung ergeben kann. 13

Argumentation des BGH zum Vollzugsverbot Nach Auffassung des BGH bestünde häufig Unsicherheit dahingehend, ob die formellen Aufgreifkriterien der 35, 37 erfüllt sind. Voraussetzungen von 35, 37 - Zur Vermeidung von strukturellen Verschlechterungen der Wettbewerbsbedingungen aufgrund vorweggenommenen Vollzugs könne nicht auf das unsichere Kriterium der Fusionskontrollpflicht zurückgegriffen werden. + Vollzugsverbot hängt von Anmeldung ab + Anmeldung - Als fixer Anknüpfungspunkt greift der BGH auf die Anmeldung des Vorhabens zurück 41 Abs. 1 kein Vollzugsverbot 14

Einzelfallentscheidung und Grundsatz? Bei der Entscheidung des BGH handelt es sich um keine missglückte Einzelfallentscheidung Gründe für diese Annahme Der BGH hat diesen Punkt explizit als ersten Leitsatz formuliert. BGH hat diesen Grundsatz nicht auf die Anwendung der Bagatellmarktklausel beschränkt, sondern auch die Aufgreifschwellen des 35 Zusammenschlusstatbestand nach 37 explizit genannt. 41 Abs. 1 Voraussetzungen von 35, 37 + - Vollzugsverbot hängt von Anmeldung ab + Anmeldung - kein Vollzugsverbot 15

Kritik an der Entscheidung des BGH in Faber/Basalt - I Verfassungsrechtliche Bedenken Die Fusionskontrolle ist Teil der Eingriffsverwaltung des Staates. Jeder Eingriff bedarf daher einer ausreichenden Rechtsgrundlage. Nur Vorhaben, die die Voraussetzungen der 35, 37 erfüllen, unterliegen der Fusionskontrolle Außerhalb der Fusionskontrolle sind die Unternehmen in ihrem Handeln frei Die Ausweitung des Vollzugsverbotes stellt einen nicht hinreichend legitimierten Eingriff in die unternehmerische Freiheit dar. 16

Kritik an der Entscheidung des BGH in Faber/Basalt - II Die Ausweitung des Vollzugsverbotes fügt sich nicht in das System der europäischen Fusionskontrolle ein. Ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot kann nach allgemeiner Meinung nur dann von der Europäischen Kommission sanktioniert werden, wenn die Europäische Kommission zuständig ist. Die Zuständigkeit der Europäischen Kommission ist nur gegeben, wenn die formellen Aufgreifkriterien nach Art. 1 und 3 FKVO erfüllt sind. Ansonsten würde die Europäische Kommission die Zuständigkeit der nationalen Kartellbehörden verletzen. Gleiches gilt auf nationaler Ebene: Hier wird aber nicht die Zuständigkeit einer anderen Behörde verletzt, sondern die Freiheit des Unternehmens, ohne staatliche Kontrolle zu agieren. 17

Kritik an der Entscheidung des BGH in Faber/Basalt - III Zweifelhafte Fälle werden künftig eher nicht mehr angemeldet, um kein Vollzugsverbot auszulösen. Unklar bleibt, ob das Vollzugsverbot fortbesteht, wenn Unternehmen die Anmeldung im Laufe des Verfahrens zurücknehmen Voraussetzungen von 35, 37 + - Vollzugsverbot hängt von Anmeldung ab + Anmeldung - 41 Abs. 1 kein Vollzugsverbot 18

Ausgangslage Der Baustoffproduzent Basalt verfügt über ein Asphaltmischwerk in Langenthal Hieran möchte sich ein Bauunternehmer, Faber, zu 30% beteiligen Basalt Faber Das Vorhaben wurde beim Bundeskartellamt vorsorglich -angemeldet 30 % Langenthal 20

Bagatellmarktklausel - I Im Asphaltbereich wird nach ständiger Praxis der räumlich relevante Markt durch einen 25- km-radius um das Mischwerk beschrieben Das Marktvolumen in diesem Regionalmarkt belief sich nach Ermittlungen des Bundeskartellamtes auf EUR 10,1 Mio. B F Die Schwelle von EUR 15 Mio. gemäß 35 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 war damit klar unterschritten 30 % Langenthal 21

Bagatellmarktklausel - II Neben dem Zielwerk Langenthal sind die beiden Gesellschafter auch noch hinsichtlich eines weiteren Mischwerkes in Kirchheimbolanden verflochten. B F Beteiligungsverhältnis dort 50 : 50 Der Regionalmarkt Kirchheimbolanden ist räumlich benachbart. 30 % Marktvolumen in Kirchheimbolanden EUR 10,7 Mio. Langenthal Kirchheimbolanden 22

Feststellungen des Bundeskartellamtes in der Untersagungsverfügung Wegen der unterschiedlichen geografischen Gegebenheiten und Unterschieden in der Marktstruktur wurden die sich überschneidenden Regionalmärkte Langenthal und Kirchheimbolanden nicht zu einem Markt zusammengefasst. Für die Zwecke der formellen Fusionskontrolle ist es ausreichend, dass Auswirkungen auf einen Markt nicht von vornherein ausgeschlossen sind 23

Schlussfolgerungen des Bundeskartellamtes Markt für Asphaltmischgut Deshalb seien die Regionalmärkte Langenthal und Kirchheimbolanden zusammenzufassen. Die reine räumliche Nachbarschaft der Regionalmärkte reiche als Argument aus. Eine Reaktionsverbundenheit der Märkte sei nicht notwendig Markt für Straßenbau Außerdem sei nicht ausgeschlossen, dass der Markt für Straßenbau betroffen sei. In der materiellen Prüfung kommt das Amt aber zum Schluss, dass Effekte auf dem Straßenbaumarkt ausgeschlossen werden können. 24

Formelle Fusionskontrolle Betroffenheit eines Marktes (in der formellen Fusionskontrolle): Ein Markt ist von einem Zusammenschlussvorhaben betroffen, wenn die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein am Zusammenschluss beteiligtes Unternehmen möglich erscheint Dies ist in der Regel der Markt auf dem sich der Zusammenschluss vollzieht An das Vorliegen der Aufgreifkriterien seien geringe Anforderungen zu stellen Maßgeblicher Zeitpunkt sei der Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens: Nachträge Erkenntnisse (etwa aufgrund einer Marktbefragung) sollen nur die materielle Untersagungsbefugnis betreffen, Die Frage der Kontrollpflichtigkeit werde hiervon nicht berührt 25

Formelle Fusionskontrolle Das Vorhaben Faber/Basalt unterlag der formellen Fusionskontrolle, weil: nicht von vornherein klar war, ob die Regionalmärkte Kirchheimbolanden und Langenthal nicht zu einem Gesamtmarkt zusammenzufassen seien. Außerdem war nicht von vornherein klar, ob nicht auch der Regionalmarkt Kirchheimbolanden betroffen sein könnte und damit eine Addition der Marktvolumina in Betracht kommt. Ist von vornherein abzusehen, dass nur Bagatellmarkt betroffen ist? + Prüfung der materiellen Fusionskontrolle (einschließlich Bagatellmarktklausel, etc.) - keine Fusionskontrolle 26

Materielle Fusionskontrolle - I Das OLG bestätigt in seiner Entscheidung noch einmal die Rechtsprechung des BGH in Sachen Sulzer/Kelmix Nach Sulzer/Kelmix kommt eine Addition von Umsätzen zum Zwecke der Bagatellmarktsklausel nur in vier klar definierten Ausnahmefällen in Betracht Weitere Fallgruppen seien nur in klar definierten Ausnahmen möglich. Ist von vornherein abzusehen, dass nur Bagatellmarkt betroffen ist? + Prüfung der materiellen Fusionskontrolle (einschließlich Bagatellmarktklausel, etc.) - keine Fusionskontrolle 27

Materielle Fusionskontrolle - II Transportbeton Sauerland Raiffeisen Deutsche Bahn/ KVS Saarlouis Sulzer/Kelmix Künstliche Marktaufteilung Willkürlich von den Beteiligten herbeigeführt Zusammenschluss betrifft eine Vielzahl benachbarter Märkte addiertes Marktvolumen überschreitet die Bagatellmarktschwel le um ein Vielfaches Beteiligte verfügen über flächendeckende Organisationsstruktu ren Beteiligte sind gleichzeitig auf Bagatellmarkt und einem vor- und nachgelagerten Nicht-Bagatellmarkt tätig Wettbewerbsbeding ungen auf dem Bagatellmarkt entscheiden unmittelbar über Wettbewerbssituatio n auf Nicht- Bagatellmarkt Mehrere sachlich getrennte Märkte Einzelmärkte sind gleichgelagert Marktstruktur stimmt im wesentlichen überein 28

Chronologie des Falles Eurovia./. Bundeskartellamt (stark verkürzt) Freigabe des Zusammenschlusses Basalt/NMW unter 40 Auflagen OLG Düsseldorf ordnet Nachermittlungen im Bereich Gussasphalt an OLG Düsseldorf äußert erhebliche Zweifel an Rechtmäßigkeit der Freigabe Bundeskartellamt ergänzt den Freigabebeschluss gemäß 50 VwVfG Beschwerde gegen Freigabe durch Drittbetroffene Eurovia Ergebnis: (Untersagungsvorausset zungen in 5 Regionalmärkten) Zusammenschlussbeteiligte bieten weitere Auflagen an OLG Düsseldorf weist Beschwerde ab 30

50 VwVfG 48 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 bis 4 sowie 49 Abs. 2 bis 4 und 6 gelten nicht, wenn ein begünstigender Verwaltungsakt, der von einem Dritten angefochten worden ist, während des Vorverfahrens oder während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufgehoben wird, soweit dadurch dem Widerspruch oder der Klage abgeholfen wird. 31

Abänderung der Freigabe nach 50 VwVfG Rechtsgrundlage der Ergänzungen waren 48 Abs. 1 Satz 1, 50 VwVfG Der Fristablauf des 40 Abs. 2 Satz 2 steht zusätzlichen Auflagen nicht entgegen: 48 ff. VwVfG anwendbar, soweit keine Sonderregelungen bestehen. Auch Gesetzesbegründung geht von einer parallelen Anwendbarkeit von 48 ff. aus. 50 VwVfG trage dem Bedürfnis nach Verfahrensbeschleunigung Rechnung, da Behörde bereits während des Verfahrens dem Rechtsschutzziel des Beschwerdeführers entsprechen kann. Die Zusammenschlussbeteiligten hatten aufgrund der Anfechtung auch kein schützenswertes Vertrauen. 32

Aktuelle Entwicklungen in der formellen Fusionskontrolle Köln, 19. November 2009 Dr. Christoph Peter