Arbeitsgericht Cottbus Geschäftszeichen (bitte immer angeben) 6 Ca 1607/07 Verkündet am 09.12.2008 als Urkundsbeamter/in der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes Urteil In Sachen - Kläger - Prozessbevollmächtigter: gegen - Beklagte - Prozessbevollmächtigte/r: hat das Arbeitsgericht Cottbus, 6. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 09.12.2008 durch den Richter am Arbeitsgericht Mittelstädt als Vorsitzender und die ehrenamtlichen Richter und für Recht erkannt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen. 3. Der Streitwert wird auf 5.100,00 Euro festgesetzt.
2 Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen, ordentlichen Kündigung aus personenbedingten Gründen. Die Beklagte beschäftigte in ihrem Lebensmittelbetrieb regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer, ausschließlich den Auszubildenden. Den am xx.xx.xxxx geborenen, einem Kind zum Unterhalt verpflichteten Kläger beschäftigte die Beklagte seit dem xx.xx.1992 zuletzt als Auslieferungsfahrer mit einem durchschnittlichen Nettoeinkommen in Höhe von x.xxx,xx Euro. Bei der Tätigkeit als Auslieferungsfahrer hatte der Kläger nicht nur Zugang zum Lebensmittelbetrieb der Beklagten, sondern auch Zugang zu Lebensmittelbetrieben von Kunden. Infolge einer Erkrankung schied der Kläger seit dem xx.08.2006 die Krankheitserreger Campylobacter species / jejuni aus. Nach einer Unterbrechung der Bakterienausscheidung in der Zeit vom xx.09.2006 bis zum xx.11.2006 setzte eine erneute Bakterienausscheidung ab dem xx.12.2006 ein. Hinsichtlich der Einzelheiten der Erkrankung wird auf die medizinischen Befunde Blatt 78 bis 130 der Akte Bezug genommen. Mit Schreiben vom xx.xx.2007 teilte der Amtsarzt der Stadt mit, dass davon auszugehen ist, dass sich die Bakterienausscheidung noch für unbestimmte Zeit fortsetzen kann. Aus der Sicht des Fachbereiches Gesundheit wird der Tätigkeitsaufnahme als Kraftfahrer in ihrem Feinkostbetrieb unter den gegebenen Prämissen nicht zugestimmt. Der 42 IfSG untersagt grundsätzlich eine Beschäftigung in derartigen Risikobereichen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf Blatt 31 der Akte Bezug genommen. Mit Schreiben vom 20.08.2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers ordentlich aus personenbedingten Gründen. Mit der als Telefax am 10.09.2007 eingereichten Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses. Zum Zeitpunkt der Kündigung sei nicht die Prognose zu stellen gewesen, dass der Kläger dauerhaft Bakterien ausscheiden werde. Zudem habe
3 der Kläger zu keiner Zeit Krankheitserreger im Sinne des 42 Abs. 1 Infektionsschutzgesetz (IfSG) ausgeschieden. Die Ermittlungen des Amtsarztes und der Beklagten seien unzureichend, da die behandelnden Ärzte des Klägers zu angeblichen Dauerausscheidungen und zum behaupteten chronischen Verlauf der Erkrankung nicht befragt worden seien. Eine positive Zukunftsprognose des Klägers ergebe sich insbesondere aus dem Schreiben von Dr. med. A. vom 25.10.2007 (Blatt 33 der Akte) und dem Stuhlbefund vom 30.04.2008 (Blatt 138 bis 139 der Akte). Der Kläger stellt folgenden Antrag: Es wird festgestellt, dass die Kündigung vom 20.08.2007 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, aufgrund des chronischen Verlaufs der Erkrankung des Klägers sei zum Zeitpunkt der Kündigung die Prognose zu stellen gewesen, dass der Kläger dauerhaft die festgestellten Bakterien ausscheiden werde. Nach 42 IfSG sei es der Beklagten nicht möglich den Kläger zu beschäftigen. Der Beklagten sei nicht zumutbar, den Kläger im eigenen Lebensmittelbetrieb und in den Lebensmittelbetrieben der Kunden einzusetzen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Die Kammer hat über die Behauptung der Beklagten zur Erkrankung des Klägers ein medizinisches Sachverständigengutachten zu folgenden Fragen eingeholt: 1. War der Kläger im Monat 2007 Ausscheider von Campylobacter species jejuni (c.s.j.) und ist er es noch heute? 2. Konnte im Monat 2007 die Prognose gestellt werden, dass der Kläger dauerhaft, das heißt bis zum Renteneintritt, Ausscheider der c.s.j. ist oder war, zumindest für einen Zeitraum von 24 Monaten nicht mit einer Prognose zu rechnen, dass der Kläger keine c.s.j. mehr ausscheidet?
4 3. Stellt das Ausscheiden von c.s.j. eine von den in 42 Absatz 1 Infektionsgesetz aufgeführten Krankheiten oder vergleichbaren Krankheiten dar? 4. Ist das Ausscheiden von c.s.j. ansteckend und auf welchem Übertragungswege kann es zu Ansteckungen kommen? 5. Gibt es wirksame Maßnahmen im Sinne von 42 Absatz 4 Infektionsgesetz, die eine Übertragung von c.s.j. insbesondere bei der Tätigkeit in einem Lebensmittelbetrieb verhüten und welche Maßnahmen sind dies gegebenenfalls? Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sachverständigengutachten von Dr. med. B. vom 15.09.2008 (Blatt 147 bis 153 der Akte) Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist unbegründet. I. Die Kündigung vom 20.08.2007 ist nicht sozialwidrig im Sinne des 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG), sondern durch Gründe in der Person des Klägers gerechtfertigt. 1. Als personenbedingte Gründe, die eine ordentliche Kündigung nach 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen können, sind solche Umstände anzuerkennen, die auf einer in den persönlichen Verhältnissen und Eigenschaften des Arbeitnehmers liegenden Störquelle beruhen. Eine personenbedingte Kündigung kann sozial gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Sphäre liegen, jedoch nicht von ihm verschuldet sein müssen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistungen ganz oder teilweise nicht mehr in der Lage ist. In diesen Fällen liegt in der Regel eine schwere und dauerhafte Störung des Austauschverhältnisses vor, der der Arbeitgeber, wenn keine anderweitigen Beschäftigung möglich ist, mit einer ordentlichen Kündigung begegnen kann (BAG vom 24.02.2005 2 AZR 211/04, Juris Rn. 19). Dementsprechend kann eine ordentliche Kündigung aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers gerechtfertigt sein, wenn für den Arbeitnehmer ein Beschäftigungsverbot besteht. Wenn der Arbeitgeber durch die Beschäftigung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, kann er nicht zur
5 Entgegennahme der angebotenen Arbeitsleistung gezwungen sein (BAG vom 24.02.2005 2 AZR 211/04, Juris Rn. 20). Hierbei ist zu berücksichtigen, inwieweit der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung mit einem Fortdauern des Beschäftigungsverbots zu rechnen hat und / oder ob nicht eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist. Insoweit sind auch Zumutbarkeitserwägungen im Hinblick auf die Frage der Rechtmäßigkeit einer Beendigungskündigung anzustellen (BAG vom 31.01.1996 2 AZR 68/95 Rn. 29). 2. Bei Anwendung dieser Grundsätze kommt die Kammer zum Ergebnis, dass die Kündigung aus personenbedingten Gründen gerechtfertigt ist. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme war die Kammer davon überzeugt, dass zum Zeitpunkt der Kündigung die Beklagte die Prognose stellen konnte, dass der Kläger auf nicht absehbare Zeit einem Beschäftigungsverbot nach 42 IfSG unterlag und auch eine Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz nicht möglich war. a) Der Kläger unterlag zum Kündigungszeitpunkt einem Tätigkeits- und Beschäftigungsverbot nach 42 Abs. 1 IfSG. aa) Nach dieser Vorschrift dürfen Personen, die unter anderem an einer infektiösen Gastroenteritis erkrankt oder dessen verdächtigt sind, nicht tätig sein oder beschäftigt werden beim Herstellen, Behandeln oder in Verkehr bringen der in Absatz 2 genannten Lebensmittel, wenn sie dabei mit diesen in Berührung kommen. Satz 1 gilt entsprechend für Personen, die mit Bedarfsgegenständen, die für die dort genannten Tätigkeit verwendet werden, so in Berührung kommen, dass eine Übertragung von Krankheitserregern auf Lebensmittel im Sinne des Absatzes 2 zu befürchten ist. Solche Lebensmittel sind Fleisch, Geflügelfleisch und Erzeugnisse daraus, Milch und Erzeugnisse auf Milchbasis, Fische, Krebse oder Weichtiere und Erzeugnisse daraus, Eiprodukte, Säuglings- und Kleinkindernahrung, Speiseeis und Speiseeishalberzeugnisse, Backwaren mit durchgebackener und durchhitzter Füllung oder Auflage und Feinkost, Rohkost und Kartoffelsalate, Marinaden, Mayonnaisen, andere emulgierte Soßen, Nahrungshefen. Das Gesundheitsamt kann Ausnahmen von dem Verbot nach dieser Vorschrift zulassen, wenn Maßnahmen durchgeführt werden, mit denen eine Übertragung der aufgeführten Erkrankungen und Krankheitserreger verhütet werden kann. bb) Der Feinkostbetrieb der Beklagten verarbeitete Lebensmittel im Sinne von 42 Abs. 2 IfSG. Die im Rahmen seiner Tätigkeit als Auslieferungsfahrer musste der Kläger im Lebensmittelbetrieb der Beklagten tätig werden und kam dabei auch in Kontakt mit den auszuliefernden Lebensmitteln. Hierbei ist aus Sicht der Kammer unerheblich, ob ein direkter
6 Kontakt mit den Lebensmitteln stattfand oder nur ein Kontakt mit den verpackten Lebensmitteln. Entscheidend ist nach 42 Abs. 1 Satz 2, dass durch die Tätigkeit zu befürchten ist, dass eine Übertragung von Krankheitserregern auf die Lebensmittel stattfinden könnte. Diese Gefahr ist durch die bei dem Kläger festgestellten Bakterien gegeben. Die festgestellten Bakterien stellen nach dem Sachverständigengutachten aufgrund der hohen Infektiösität eine Erkrankung im Sinne des 42 Abs. 1 IfSG dar. Vorbeugende Maßnahmen zum Schutz vor einer Infektion werden durch den Gutachter als unbefriedigend eingestuft. Mögliche Maßnahmen führen zu keiner vollständigen Beseitigung des infektiösen Keimes, sondern nur zu einem geringeren Infektionsrisiko. Damit besteht die grundsätzliche Gefahr, dass die Bakterien vom Kläger auf die Verpackung und von der Verpackung auf die Lebensmittel übergehen und es zu einer Infektion des Verbrauchers kommen könnte. cc) Die Prognose der Beklagten zum Kündigungszeitpunkt, das eine Tätigkeits- und Beschäftigungsverbot auf unabsehbare Zeit bestehen würde, ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte hat ihre Prognose auf die medizinische Einschätzung des Amtsarztes vom 16.08.2007 gestützt. Der Amtsarzt hat aufgrund des Krankheitsverlaufs, insbesondere der immer wieder positiven Stuhlbefunde die Prognose abgegeben, dass sich die Bakterienausscheidung noch für unbestimmte Zeit fortsetzen kann und eine Tätigkeit des Klägers als Kraftfahrer im Feinkostbetrieb nicht zugestimmt werden könne. Das Sachverständigengutachten vom 15.09.2008 hat diese Einschätzung des Amtsarztes im Wesentlichen bestätigt. Der Sachverständige kommt zusammengefasst zu dem Ergebnis, dass eine sichere Prognose über den weiteren Verlauf der Ausscheidungen für einen Zeitraum von 24 Monaten nicht gestellt werden kann. Zum einen rechnet der Gutachter damit, dass eine Behandlung des Klägers zur Keimfreiheit wie in der Zeit vom xx.09.2006 bis zum xx.11.2006 führen kann. Eine Dauerbesiedlung des Keimes beim Menschen sei bisher unbekannt. Es sei aber bei dem Kläger mit einem erneuten Auftreten des Keimes und einen chronischen Verlauf der Erkrankung zu rechnen. Die zahlreichen positiven Stuhlproben des Klägers sprechen für eine chronische Besiedlung des Erregers, die durch die Immundefekts des Klägers (hereditärer Hypogammaglobulinämie) begünstigt werde. Damit war zum Kündigungszeitpunkt zumindest mit einem immer wieder Auftreten des Keimes zu rechnen und dem hieraus resultierenden Beschäftigungsverbot. dd) Das Tätigkeits- und Beschäftigungsverbot führt zu einer dauerhaften Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen der Beklagten. Die Beklagte kann den Kläger während des Tätigkeit- und Beschäftigungsverbotes nicht einsetzen und das ihr zustehende Direktionsrecht ausüben, was zu einer erheblichen Störung des Vertragsverhältnisses führt. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass nach dem Ergebnis des
7 Sachverständigengutachtens eine sichere Einschätzung der tatsächlichen Beseitigung der Bakterien selbst durch eine negative Stuhlprobe nicht möglich ist. Das Tätigkeits- und Beschäftigungsverbot greift jedoch bereits bei dem Verdacht einer Erkrankung ein und nicht erst dann, wenn eine Erkrankung zweifelsfrei nachgewiesen ist. Das Gesundheitsamt hat insoweit keine Ausnahme nach 42 Abs. 4 IfSG erlassen. Das Sachverständigengutachten kommt ebenfalls zum Ergebnis, dass vorbeugende Maßnahmen als unbefriedigend einzuschätzen sind und das Infektionsrisiko lediglich verringern, aber nicht vermeiden können. ee) Die durchgeführte Interessensabwägung führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Hierbei war für die Kammer ausschlaggebend, dass ein zukünftiger Einsatz des Klägers nicht absehbar und selbst bei vorübergehender Keimfreiheit mit erheblichen Risiken für die Beklagte behaftet war. Hierbei ist nicht nur ein möglicher unbeabsichtigter Verstoß gegen die Tätigkeits- und Beschäftigungsverbote nach dem Infektionsschutzgesetz zu beachten. Es kommt, worauf die Beklagte im Kammertermin hingewiesen hat, auch zu Problemen mit Kunden, wenn bekannt wird, dass der Kläger trotz der Gefahr einer Infizierung mit den Keimen, als Auslieferungsfahrer - auch in den Lebensmittelbetrieben der Kunden - eingesetzt wird. II. Die Kostenentscheidung beruht auf 46 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG), 91 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO). Der Kläger hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. III. Die Entscheidung über die Höhe des Streitwertes folgt aus 61 Abs. 1 ArbGG, 42 Abs. 4 Gerichtskostengesetz (GKG). Für die Kündigung wurden drei Bruttomonatseinkommen angesetzt. Hierbei hat die Kammer das Bruttomonatseinkommen ausgehend von einem monatlichen Nettobetrag in Höhe von x.xxx,xx Euro auf x.xxx,xx Euro brutto geschätzt.
8 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei eingelegt werden, Berufung a) wenn sie in dem Urteil zugelassen worden ist, b) wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt, c) in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder d) wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall schuldhafter Versäumung nicht vorgelegen habe. Die Berufungsschrift muss von einem zugelassenen Rechtsanwalt oder einem Vertreter einer Gewerkschaft beziehungsweise einer Arbeitgebervereinigung oder einem Zusammenschluss solcher Verbände eingereicht werden. Die Berufungsschrift muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Magdeburger Platz 1, 10785 Berlin eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung enthalten, dass Berufung gegen dieses Urteil eingelegt werde. Die Berufung ist gleichzeitig oder innerhalb einer Frist von zwei Monaten in gleicher Form schriftlich zu begründen. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Dabei ist zu beachten, dass das Urteil mit der Einlegung in den Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung für den Postempfang als zugestellt gilt.
9 Wird bei der Partei eine schriftliche Mitteilung abgegeben, dass das Urteil auf der Geschäftsstelle eines Amtsgerichts oder einer von der Post bestimmten Stelle niedergelegt ist, gilt das Schriftstück mit der Abgabe der schriftlichen Mitteilung als zugestellt, also nicht erst mit der Abholung der Sendung. Das Zustelldatum ist auf dem Umschlag der Sendung vermerkt. Für die beklagte Partei ist keine Berufung gegeben. Von der Begründungsschrift werden zwei zusätzliche Abschriften zur Unterrichtung der ehrenamtlichen Richter erbeten. Mittelstädt