Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom 30.08.2001, Az. 320.VK-3194-31/01 Stichworte / Leitsätze: Wird die Erklärung über Art und Umfang der Nachunternehmerleistungen nicht zusammen mit dem Angebot abgegeben, ist das Angebot auszuschliessen ( 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A, 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A). Eine nachträgliche Benennung der Nachunternehmerleistungen ist durch 24 VOB/A nicht gedeckt. Antragsteller: Vergabestelle: Fa...., Bevollmächtigte: Anwaltskanzlei...(ASt)... (VSt) Beigeladene: Fa.... Bauvorhaben :... Fachlos : Trockenbauarbeiten... Vergabeverfahren : Offenes Verfahren gem. 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A; Die Regierung von Mittelfranken - Vergabekammer Nordbayern - erlässt auf die mündliche Verhandlung vom 28.08.2001 durch die Vorsitzende, den hauptamtlichen Beisitzer und den ehrenamtlichen Beisitzer folgenden Beschluss: 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die Gebühr wird auf xxxx.-- DM festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. Sachverhalt: 1. Die VSt schrieb die Trockenbauarbeiten für das... im Offenen Verfahren nach 3 a Nr. 1 VOB/A aus. Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU (Tag der Absendung der Bekanntmachung xx.xx.2001) veröffentlicht. Die Verlesung der Angebote erfolgte im Eröffnungstermin vom xx.xx.2001.
6 Firmen haben Angebote abgegeben. Nach rechnerischer Prüfung lag das Angebot der ASt an erster Stelle. Die Bieter hatten sich in ihrem Angebotsschreiben nach dem einheitlichen Verdingungsmuster EVM (B) Ang unter Ziffer 5 zur Ausführung der Leistung zu erklären. Ziffer 5 des Angebotsschreibens hat folgenden Inhalt: Wir werden die Leistung im eigenen Betrieb ausführen Wir werden die in der beigefügten Liste aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen, obwohl unser Betrieb auf diese Leistungen eingerichtet ist Wir werden die in der beigefügten Liste aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen, weil unser Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet ist In der den Verdingungsunterlagen beigelegten Ergänzung der Angebotsanforderung wird auf Seite 2 hingewiesen: Die unter Ziffer 5 des Angebotsschreibens geforderten Angaben über Eigenausführung, bzw. Weitervergabe an Nachunternehmer sind mit dem Angebot abzugeben. Fehlen diese Angaben, oder sind sie unklar, so wird das Angebot grundsätzlich von der Wertung ausgeschlossen. Die Verdingungsunterlagen umfassten die Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen - Einheitliche Fassung (September 2000) - entsprechend dem einheitlichen Verdingungsmuster EVM (B) BwB/E. Hierin ist unter Nummer 6 zu Nachunternehmer Folgendes festgelegt: Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen. Die ASt hat unter Ziffer 5 des Angebotsschreibens Folgendes erklärt: X Wir werden die Leistung im eigenen Betrieb ausführen, bzw. teilweise... X Wir werden die in der beigefügten Liste aufgeführten Leistungen an Nachunternehmer übertragen, obwohl unser Betrieb auf diese Leistungen eingerichtet ist Eine Liste mit einem Verzeichnis, welche Leistungen an Nachunternehmen übertragen werden sollen, liegt dem Angebot der ASt nicht bei.
2. Mit Schreiben vom 13.07.2001 teilte die VSt der ASt mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Das Angebot der ASt werde ausgeschlossen, weil es nicht vollständig sei; es fehle die angegebene Nachunternehmerliste laut EVM (B) Ang Nr. 5. 3. Am 17.07.2001 rügte die ASt gegenüber der VSt. Sie hätte das Angebotsschreiben auch betreffend Ziffer Nr. 5 vollständig ausgefüllt. Sie wolle den größten Teil des Auftrags mit eigenen Mitarbeitern ausführen. Die fehlende Nachunternehmerliste hätte nachgefordert werden können und liege dieser Rüge bei. 4. Mit Schreiben vom 26.07.2001 begründete die VSt die Nichtberücksichtigung der ASt mit den fehlenden Angaben im Angebot der ASt zu Fremdleistungen nach den Bewerbungsbedingungen BWB Nr. 6 und der Ergänzung zur Angebotsaufforderung LV Seite 2. Ein Fehlen dieser Angaben im Angebot bedinge nach den dortigen Festlegungen einen Wertungsausschluss, weshalb auch ein Nachreichen dieser Angaben nicht möglich sei. 5. Mit Fax vom 06.08.2001, hier eingegangen um 18.37 Uhr, beantragt die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und stellt folgende Anträge: 1. Die VSt wird nach näherer Maßgabe der Vergabekammer dazu verpflichtet, die beabsichtigte Zuschlagserteilung zu Gunsten der Beigeladenen zu unterlassen. 2. Für den Fall der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens wird festgestellt, dass der Zuschlagserteilung an die in Ziffer 1 genannte Beigeladene eine Verletzung von Vergabevorschriften vorangegangen ist. 3. Der ASt wird Akteneinsicht gewährt. 4. Es wird festgestellt, dass die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die ASt notwendig war. Ein Ausschluss von Bietern, die keine Nachunternehmerliste vorgelegt haben, sei nicht zwingend. Der Ausschluss würde im Ausschreibungstext nur grundsätzlich angedroht, was implizieren würde, dass in Ausnahmefällen vom angedrohten Ausschluss abgesehen werden
könne. Bei dieser Sachlage hätte sich die VSt bei ihrer Entscheidung nicht auf einen angeblich zwingenden Ausschluss der ASt zurückziehen dürfen, sondern ihr Ermessen ordnungsgemäß ausüben müssen. In der Aufforderung zur Angebotsabgabe wäre u.a. der Preis als wertungsentscheidenes Kriterium genannt gewesen, der Einsatz von Nachunternehmern würde dort nicht als Kriterium aufgeführt. Deshalb müsse in erster Linie der Preis den Ausschlag für die Auftragserteilung geben. 6. Die Vergabekammer Nordbayern hat den Nachprüfungsantrag am 07.08.2001 der VSt zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 7. Die Vergabeunterlagen hat die VSt mit der Antragserwiderung vom 08.08.2001 vorgelegt. Sie wiederholt die mit Schreiben vom 26.07.2001 angeführte Ausschlussbegründung und beantragt den Antrag der ASt zurückzuweisen. 6. Die Fa.... wurde am 13.08.2001 zum Verfahren beigeladen. 7. Nach erfolgter Akteneinsicht, die der ASt am 17.08.2001 gewährt wurde, soweit nach 111 Abs. 2 GWB kein Geheimschutz geboten war, beantragt die ASt mit ergänzendem Schriftsatz vom 22.08.2001 die VSt zu verpflichten, der ASt den Zuschlag zu erteilen. Der von der VSt für den Ausschluss der ASt herangezogene Grund sei nicht haltbar. Da die ASt mindestfordernder Bieter sei, bleibe als einzig vertretbare Entscheidung der Zuschlag an die ASt. Begründung: 1. Der Nachprüfungsantrag der ASt vom 06.08.2001 ist zulässig.
a) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. b) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von 99 Abs. 3 GWB. c) Der Schwellenwert ist überschritten ( 100 Abs. 1 GWB). Die Gesamtmaßnahme... überschreitet den Schwellenwert von 5 Mio. Euro nach 2 Nr. 4 VgV (veranschlagte Gesamtkosten rd. XX Mio. DM). Das hier streitgegenständliche Gewerk Trockenbauarbeiten mit einem Auftragswert von rd. xxx.000.- DM ist ein Fachlos dieser Gesamtmaßnahme. Die VSt ordnet dieses Los dem 80 % Kontingent zu ( 2 Nr. 7 VgV). Dementsprechend wurde die Ausschreibung als Offenes Verfahren im Amtsblatt der EU bekannt gemacht. d) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. e) Die ASt ist antragsbefugt, denn sie hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag. Sie hat zudem dargetan, dass ihr durch die behauptete Rechtsverletzung ein Schaden entsteht bzw. zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 GWB). f) Die ASt hat die behauptete Rechtsverletzung mit Schreiben vom 17.07.2001 gegenüber der VSt unverzüglich gerügt, nachdem ihr mit Schreiben vom 13.07.2001 die Nichtberücksichtigung ihres Angebotes mitgeteilt worden war ( 107 Abs. 3 GWB). g) Der Zuschlag an die Beigeladene wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB). 2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. a) Die VSt hat das Angebot der ASt zurecht ausgeschlossen, weil es den Mindestanforderungen an die Angebotserklärung nicht entspricht. Bestandteil der Vergabeunterlagen waren die Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen und die Ergänzung der Angebotsanforderung. Darin ist
ausdrücklich und unmissverständlich gefordert, dass der Bieter bereits in seinem Angebot die Art und den Umfang der Leistungen anzugeben hat, die er durch Nachunternehmer ausführen lassen will. Für den Fall, dass diese Angaben fehlen, ist der Ausschluss des Angebotes bestimmt. Beim Angebot der ASt fehlen die Angaben zum Nachunternehmereinsatz. Zwar kündigt sie unter Ziffer 5 des Angebotsschreibens an, dass sie Leistungen an Nachunternehmer übertragen wird, jedoch fehlt im Angebot die Auflistung über Art und Umfang der Nachunternehmerleistungen. Der Zusatz teilweise unter Ziffer 6 des Angebotsschreibens ändert nichts an diesem Mangel. b) Die VSt hat Angaben zum Nachunternehmereinsatz bereits im Angebot zurecht gefordert und die Wertung des Angebotes in zulässiger Weise von diesen Angaben abhängig gemacht. aa) Der Auftraggeber kann die Bieter auffordern, in ihrem Angebot die Leistungen anzugeben, die sie an Nachunternehmer zu vergeben beabsichtigen ( 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A ). Damit entsprechen die Forderungen in den Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen und in der Ergänzung der Angebotsanforderung, bereits mit dem Angebot den Nachunternehmereinsatz aufzulisten, den Bestimmungen der VOB. bb) Das Angebot der ASt wurde zurecht von der Wertung ausgeschlossen, weil wettbewerbserhebliche Angaben fehlten. Nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A werden Angebote ausgeschlossen, die dem 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen. Gemäß 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sollen Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Aus der Formulierung als Soll -Vorschrift folgt, dass der Ausschluss eines Angebots wegen des Fehlens geforderter Erklärungen nicht zwingend ist. Er setzt vielmehr die Prüfung voraus, ob das Angebot sich deswegen nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Wertung eignet. Das Fehlen geforderter Angaben und Erklärungen führt dann zum Ausschluss des Angebots, wenn die Ergänzung der fehlenden Angaben die Wettbewerbsstellung des betreffenden Bieters ändern würde ( BayObLG Verg 7/99 v. 28.12.1999 ).
Die Art und der Umfang eines beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes ist eine kalkulationserhebliche Erklärung, die sich auf die Wettbewerbsstellung auswirkt ( Heiermann Riedl Rusam, Handkommentar zur VOB 9. Auflage A 25 Rdn. 127 und Prieß in Beck scher VOB-Kommentar 2001 Abschnitt 1 21 Rdn. 34 ). Für den Bieter ist bei der Angebotskalkulation von erheblicher Bedeutung, welche Leistungen im eigenen Betrieb ausgeführt und welche z.b. aus betriebswirtschaftlichen oder technischen Gründen auf Nachunternehmen übertragen werden. Wegen dieser Preiswirksamkeit ist deshalb bereits im Angebot die Art und der Umfang des Nachunternehmereinsatzes verbindlich zu erklären. Art und Umfang des Nachunternehmereinsatzes sind maßgebend für die Zuschlagseignung eines Angebots. Gemäß 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer die Leistung, auf die er eingerichtet ist, im eigenen Betrieb auszuführen. Nur mit schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers darf er sie an Nachunternehmer übertragen. Die ASt hat in ihrem Angebot pauschal angekündigt, Leistungen auf die sie eingerichtet ist, an Nachunternehmer zu übertragen. Wegen dieses unbestimmten Nachunternehmereinsatzes ist eine ordnungsgemäße Wertung des Angebotes nicht möglich. Es kann nicht geprüft werden, inwieweit der Bieter seine Verpflichtung zur Selbstausführung erfüllen will. Eine Annahme dieses Angebotes würde bedeuten, dass mit der Auftragserteilung die VSt einer Ü- bertragung von Leistungen unbestimmter Art und unbestimmten Umfangs an Nachunternehmer zugestimmt hätte. c) Die mit der Rüge der ASt vom 17.07.2001 nachgereichte Nachunternehmerliste kann bei der Angebotswertung nicht berücksichtigt werden. Eine nachträgliche Benennung der Nachunternehmerleistungen ist durch 24 VOB/A nicht gedeckt. 24 VOB/A enthält eine abschließende Aufzählung der zulässigen Verhandlungsgründe. Hiernach sind Verhandlungen erlaubt, soweit sie sich auf das rein Informatorische beschränken (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.07.2000, Az. 10/00 unter Bezug auf 24 Nr. 3 VOB/A sowie Ingenstau/Korbion, A 24 Rdn. 4 u. 23 ff.). Eine nachträgliche Bestimmung des Nachunternehmereinsatzes übersteigt dieses Maß, da dies dazu führen würde, dass der Bieter nach der Submission entscheiden könnte, ob er sein Angebot zuschlagsgeeignet werden lassen will oder nicht. Dies würde dem
Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz nach 97 Abs. 1 u. 2 GWB widersprechen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Die Gebühr wird auf xxxx.- DM (Mindestgebühr) festgesetzt ( 128 Abs. 2 Satz 2 GWB). Sie ist durch den eingezahlten Kostenvorschuss in gleicher Höhe abgegolten. Rechtsmittelbelehrung:.......