Fachkräfte binden und gewinnen Betriebsrente Aufklärungspflichten und Arbeitgeberhaftung IHK Chemnitz Regionalkammer Zwickau 07.02.2011 Referent: Rechtsanwalt und Fachanwalt im Arbeitsrecht Christoph Amend
I. Bei einer gegenwärtigen Arbeitslosenzahl von ca. 3 Millionen erkennt die Wirtschaft, dass es immer schwieriger wird, kompetente Mitarbeiter zu akquirieren. Erstmals seit vielen Jahren sind mehr Ausbildungsstellen vorhanden, als Auszubildende auf dem freien Markt. Diese Entwicklung war vorauszusehen und führt zu einem veränderten Umgang der Arbeitgeber gegenüber den Arbeitnehmern. Saßen die Arbeitgeber vermeintlich früher auf dem hohen Roß, konnten die Mitarbeiter doch froh sein, in Beschäftigung zu stehen, sind manche Unternehmer jetzt darauf angewiesen, die Mitarbeiter zu halten, um eine Abwanderung / Weggang zu vermeiden. Die Zeiten, in denen der Arbeitgeber bei der Bundesagentur für Arbeit anrief und nachfragte, schicken sie mir mal ein paar ihrer Bewerber vorbei, sind vorbei. Die Unternehmer sind gehalten, durch die Ausbildung eigener Mitarbeiter, den Einsatz von Leiharbeitnehmern, bis hin zum Abwerben bzw. durch den Einsatz sogenannter Headhunter in den Mitarbeiterstämmen ihrer Mitbewerber zu agieren. Auf der anderen Seite sind sie gehalten, sich intensiv um ihre vorhandenen Mitarbeiter zu bemühen, für Zufriedenheit durch entsprechende Entlohnung oder aber die Schaffung angenehmer Arbeitsbedingungen zu sorgen, um so einen Wechsel zu vermeiden. Beispielfall: In dem Maschinenbauunternehmen Betriebstreu GmbH sind 200 Arbeitnehmer beschäftigt. Im Vertrieb arbeiten 3 Mitarbeiter jeweils in den Gebieten Nord, West, Süd-Ost. Ebenso sind für die vorgenannten Gebiete jeweils ein Montageteam tätig, welches Garantie- und Schadensfälle bearbeitet. Der im Vertriebsgebiet Nord eingesetzte Vertriebsleiter, Hans Gehnichtfort, berichtet dem Geschäftsführer, dass er seit vier Wochen mindestens einmal täglich durch den Headhunter, Herbert Willdich, angerufen werde, welcher ihn zum Mitbewerber, der Firma Untreu GmbH (im Weiteren UT-GmbH) abwerben wolle. Zeitgleich kündigt der im Vertriebsgebiet West eingesetzte Servicemonteur, Fritz Willnichtmehr, nach 18jähriger Betriebszugehörigkeit das Arbeitsverhältnis zum Monatsende, beantragt seinen ihm noch zustehenden Resturlaubsanspruch und teilt mit, er werde ab sofort nicht mehr zur Arbeit erscheinen. Wie der Leitmonteur Ingo Bleibtreu erfahren hat, arbeitet Herr Willnichtmehr bereits ab Montag nächster Woche in seinem Gebiet für die UT-GmbH.
1. Abgewinnen / Abwerben von Mitarbeitern Tatsächlich ist das Abgewinnen von Personal durch Konkurrenzunternehmen oder sog. Headhuntern erlaubt, auch dann, wenn das Abgewinnen planmäßig durchgeführt wird. Headhunting ist mithin nicht nur ein wettbewerbsrechtliches, sondern - wie im Weiteren aufgeführt ist - ein arbeitsrechtliches Problem. Headhunter gehen als Personalberater im Auftrag von Arbeitgebern systematisch auf die Suche nach geeigneten neuen Mitarbeitern für das unter Personalmangel leidende Unternehmen. Bis 1994 war es bis auf wenige Ausnahmen gesetzlich verboten, Mitarbeiter für andere Hierarchieebenen zu akquirieren. Bis dahin galt ein derartiges Headhunting lediglich für Führungskräfte und Vorstandskandidaten. Das Vermittlungsmonopol der damaligen Arbeitsämter (jetzt Bundesagentur für Arbeit) brach jedoch als Folge eines Richterspruchs des Europäischen Gerichtshofes. Zum 01.04.1994 trat u.a. die Verordnung über Arbeitsvermittlungen durch private Arbeitsvermittler in Kraft. Die Gesetzgebung entwickelte sich rasch fort und wurde über das Arbeitsförderungsgesetz, dem nunmehrigen SGB III, modifiziert bis hin zum sog. Job-AQTIV-Gesetz. Die Erlaubnispflicht für private Arbeitsvermittler wurde letztendlich aufgehoben. In dieser Zeit entwickelte sich die in der Rechtsprechung letztendlich manifestierte Definition zum Headhunting, d.h. die Abwerbung von Mitarbeitern, die ernstliche und beharrliche Einflussnahme eines Dritten auf einen durch Arbeitsvertrag gebundenen Arbeitnehmer zur Beendigung eines Arbeitsverhältnisses zwecks Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses. Ein derartiges Vorgehen sei als angemessenes Mittel einer gesunden Wettbewerbswirtschaft gerechtfertigt, wenn die Wahl der genutzten Mittel und das beabsichtigte Ziel weder rechtswidrig noch sittenwidrig sei. Ein Arbeitnehmer ist, sofern ihn kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot einschränkt, grundsätzlich berechtigt, Angebote mit ihn mehr ansprechenden Arbeitsbedingungen auch von Wettbewerbern anzunehmen, um eine Tätigkeit nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist beim ihn abnehmenden Arbeitgeber aufzunehmen.
2. gesetzliche Regelungen 2.1. Eine abschließende gesetzliche Regelung für die Zulässigkeitsgrenzen des Abwerbens von Mitarbeitern fehlt, so dass die Betroffenen auf die allgemeinen Grundsätze des - Schadensersatzrechtes ( 823 BGB) - sittenwidrige Schädigung ( 826 BGB) - Unterlassungsansprüche ( 1004 BGB) - Verbot unlauteren Wettbewerbs ( 3 UWG) zurück greifen müssen. 2.2. Vorgenanntes gilt im Übrigen auch als verwerflich und sittenwidrig, wenn Arbeitnehmer des Konkurrenten dort abgeworben werden, aber gar nicht beabsichtigt ist, selbige letztendlich einzustellen. Die Abwerbung, die allein darauf hin zielt, den Arbeitnehmer zur Kündigung zu bewegen, um so den Konkurrenten zu schaden. 3. Verwerfliches Abwerben Wenn die Abwerbung und die Einstellung des Abgeworbenen erfolgt, mit dem Ziel oder dem Bewusstsein; a) sich die Erfahrungen und Leistungen des Konkurrenten zu eigen zu machen, z. B. durch Einsicht in die Kundenunterlagen, Geschäftsbeziehungen, Geschäftsgeheimnisse, Fabrikationsmethoden, etc. In den Fällen, in denen sich der abgeworbene Arbeitnehmer diese Informationen unredlich durch Kopieren, in Form privater Aufzeichnungen oder auf eigene Daten- und Inforationsträger verschafft hat. Exkurs: Hiervon muss jedoch differenziert werden, dass die Verwertung von Erfahrungen oder Geschäftsgeheimnissen, welche der abgeworbene Arbeitnehmer, ohne das Kopieren auf Datenträger o.ä., im Gedächtnis behalten hat, verwertet werden dürfen, sofern sich die Parteien nicht auf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot verständigt hatten. b) die Kunden des Altarbeitgebers oder weitere Kollegen ausgespannt werden sollen, z.b. um sich durch anlehnende Werbung oder mit dem Hinweis auf den Einsatz der abgeworbenen Mitarbeiter zu präsentieren. c) eine ernsthafte, vorsätzliche Beeinträchtigung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs des abgebenden Arbeitgebers zu erreichen.
4. verbotene Mittel und Methoden des Abwerbens Als verbotene Mittel und Methoden zum Zwecke des Abwerbens gelten insbesondere; 4.1. das Verleiten zum vertragswidrigen Verhalten, d.h. das Aufstacheln zum Vertragsbruch, wobei auch der bloße Versuch zum Vertragsbruch unzulässig ist, hierzu gehört aber auch das Verleiten zum Bruch eines wirksam vereinbarten nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes. 4.2. das Aufstacheln zur ordnungsgemäßen Vertragsauflösung durch; - verwirrende oder diskreditierende Äußerungen über den ehemaligen Arbeitgeber, - falsche Aussagen über evtl. im Raum stehende Entlassungen oder betriebliche Veränderungen, - Überrumpeln durch zur Verfügung stellen vorbereiteter Kündigungsschreiben - Erpressung / Nötigung / Täuschung - leere Versprechungen bzw. Versprechen rechtswidriger Vorteile - Unterbreitung sachfremder Lockmittel - Unterbreitung eines Angebotes mit übermäßigen Prämien, für den Fall dass der abgeworbene Kollege auch noch weitere Mitarbeiter mit abwirbt. 5. Abwerbungsmethoden 5.1. Zeitungsinserate sind grundsätzlich zulässig, es sei denn, dass inhaltlich unwahre Anzeigen geschaltet werden, welche den Zweck haben, durch leere Versprechungen Mitarbeiter abzuwerben 5.2. Täuschung des Arbeitnehmers zum Zweck der fristgerechten Kündigung, indem falsche Angaben über die Verhältnisse und Leistungen des potentiellen neuen Arbeitgebers oder unwahre bzw. irreführende Erläuterungen hinsichtlich des Altarbeitgebers abgegeben werden 5.3. planmäßiges Abwerben durch zielbewusstes und systematisches Vorgehen, ohne Rücksicht auf die üblichen Gegebenheiten des Arbeitsmarktes zum Zweck, einen bestimmten Wettbewerber die Arbeitskräfte zu entziehen 5.4. Kontaktaufnahme in der Privatwohnung ist unzulässig 5.5. Aufsuchen des abzuwerbenden Arbeitnehmers an dessen Arbeitsstelle wird durch den Bundesgerichtshof als anstößig und mithin sittenwidrig betrachtet
5.6. Kontaktaufnahme durch Anruf bzw. E-Mail am Arbeitsplatz. Die Rechtsprechung ist hier noch uneins. Das OLG Stuttgart hat verbschieden; Das Abwerben von Arbeitnehmern durch Telefonanrufe an ihrem Arbeitsplatz ist unzulässig. Dem gegenüber verbeschied das OLG Karlsruhe; Das telefonische Abwerben von Arbeitnehmern an ihrem Arbeitsplatz sei zulässig. Der BGH hat in seinem Urteil vom 22.11.2007 verbeschieden; Ein Personalberater, der bei einem ersten Telefongespräch, das er mit einem Arbeitnehmer eines Mitbewerbers seines Auftraggebers zur Personalsuche an dessen Arbeitsplatz führt, dem Arbeitnehmer Daten zu dessen Lebenslauf und bisherigen Tätigkeiten vorhält, geht über das für eine erste Kontaktaufnahme notwendige hinaus und handelt daher wettbewerbswidrig (vgl. BHG, Urteil 22.11.2007, Az. 1 ZR 183/03). Ungeklärt ist bis dato die Zulässigkeit von E-Mails zum Zwecke der Abwerbung, welche sich unmittelbar unter Zuhilfenahme einer eigenen Firmen-E-Mail-Adresse an den abzuwerbenden Arbeitnehmer richtet. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zu der mittlerweile herrschenden Meinung hinsichtlich unaufgeforderter Zusendungen von E-Mail-Werbung und deren danach gegebenen Unzulässigkeit, dürfte Ähnliches auch im Bereich der Personalberatung gelten. Demnach dürfte die Abwerbung durch E-Mails wettbewerbswidrig sein. Als Kriterium kann diesbezüglich auch gelten, dass durch den Versender die durch den Altarbeitgeber aufgebaute Infrastruktur genutzt wird. 6. Konsequenzen für den abgeworbenen Arbeitnehmer sowie den abwerbenden Arbeitgeber oder Headhunter 6.1. gegenüber Arbeitnehmer Wenn sich der Arbeitnehmer wettbewerbswidrig hat zum Vertragsbruch verleiten lassen, kann ein Beschäftigungsverbot beim neuen Arbeitgeber oder aber eine gerichtliche Verfügung hinsichtlich der Aufhebung des neuen Anstellungsvertrages herbei geführt werden. Hat der Arbeitnehmer nicht mitgewirkt, bleibt der Arbeitsvertrag beim neuen Arbeitgeber wirksam.
6.2. Ansprüche gegenüber dem Abwerbenden - Schadensersatzansprüche gemäß 1 UWG und 826 BGB auf Ersatz des entstandenen Schadens, z.b. durch Gewinnausfall beim Altarbeitgeber - Ausgleich der Vertragsstrafe, die der Altarbeitgeber wegen nicht fristgerechter Erfüllung eines Auftrages in Folge der Abwerbung zu zahlen hat. - Zahlung auf entgangenen Gewinn - Schaden durch vorgezogene Lohnerhöhung als Abwehrmaßnahme auf Abwerbungshandlungen - Aufwand für die Beschaffung und Einarbeitung neuer Arbeitnehmer - Zahlung der Mehrvergütung, welche der alte Arbeitgeber der Ersatzkraft zahlen muss - Zahlung von Mehrarbeitsentgelt, welches anfällt, um den Ausfall des abgeworbenen Arbeitnehmers zu überbrücken - Unterlassungsanspruch gemäß 1 UWG, gerichtet auf Unterlassung der sittenwidrigen Abwerbungsmaßnahme 6.3. Schadensersatzansprüche gegenüber dem Headhunter Hier gilt das oben gegenüber abwerbende Arbeitgeber Aufgeführte 7. Schutz vor Abwerbung 7.1. Ein gesetzlicher Schutz vor Abwerbung seiner Arbeitnehmer steht dem Arbeitgeber allein hinsichtlich rechtswidriger oder sittenwidriger Abwerbung zu. Gegen eine rechtmäßige Abwerbung gibt es keine Rechtsbehelfe. Dem folgend verbleibt dem Arbeitgeber allein sich durch vertragliche Abreden zu schützen, wie z.b.; - längere Kündigungsfristen für beide Seiten - Abschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots - Gewährung gesonderter Leistungen hinsichtlich bestimmter Stichtage.
7.2. Grundsätzlich gilt, dass durch die Schaffung angenehmer Arbeitsbedingungen, Förderung der Teams bzw. Förderung der Kollegialität eine Situation geschaffen werden sollte, dass sich der ggf. von Abwerbung bedrohte Arbeitnehmer beim Arbeitgeber wohl fühlt, um Wechselgedanken von vorn herein auszuschließen. Die Schaffung klarer Strukturen, Zuweisung von Aufgaben, für welche der Arbeitnehmer alleinverantwortlich ist und sich insoweit profilieren kann, sind ebenso wichtig, wie das zur Verfügung stellen von Perspektiven, innerhalb dessen sich der Arbeitnehmer im eigenen Unternehmen zu seinem, aber auch zum Wohle des Arbeitgebers entwickeln kann. Hierzu ist das Instrument der Betriebsrente als intelligente Form der Entgeltumwandlung in vorderster Linie zu benennen. Hinsichtlich der Handhabung muss aber auf Folgendes geachtet werden; Pflichten des Arbeitgebers: II. - Betriebsrenten-Gesetz (BetrAVG) ist Arbeitnehmerschutzrecht - gem. 1 a) BetrAVG muss Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern die Umwandlung von Arbeitsentgelt in eine Versorgungsanwartschaft ermöglichen - Arbeitnehmer kann von Arbeitgeber verlangen, dass von zukünftigen Entgeltansprüchen bis zu vier Prozent der jeweiligen Beitragsbemessungsgrenze in eine allgemeine Rentenversicherung durch Entgeltumwandlung für seine betriebliche Altersversorgung verwendet wird (BAG 12.06.2007 Az. 3 AZR 14/06) 4 a) BetrAVG 1) Der Arbeitgeber oder der Versorgungsträger hat dem Arbeitnehmer bei einem berechtigten Interesse auf dessen Verlangen schriftlich mitzuteilen. 1. in welcher Höhe aus der bisher erworbenen unverfallbaren Anwaltschaft bei Erreichen der in der Versorgungsregelung vorgesehenen Altersgrenze ein Anspruch auf Altersversorgung besteht und 2. wie hoch bei einer Übertragung der Anwartschaft nach 4 Abs. 3 der Übertragungswert ist. 2) Der neue Arbeitgeber oder der Versorgungsträger hat dem Arbeitnehmer auf dessen Verlangen schriftlich mitzuteilen, in welcher Höhe aus dem Übertragungswert ein Anspruch auf Altersversorgung und ob eine Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung bestehen würde.
- Arbeitgeber hat keine Informationspflicht über Rechtanspruch auf Entgeltumwandlung - Besteht aber bereits ein betriebliches Versorgungswerk, hat Arbeitgeber über Vor- und Nachteile aufzuklären - Aufklärung dann bei Beginn und bei Änderung der gesetzlichen Regelungen - Vertragsfreiheit gilt nicht für Arbeitgeber - Produkte prüfen - Produkte vergleichen - Gleichbehandlungsgrundsatz ist zu beachten - (tarifvertragliche Vorgaben beachten) - Haftung des Arbeitgebers für: - freiwillig abgegebene Falschauskünfte - unvollständige Informationen (jedoch keine Verpflichtung des AG auf Hinweis zu anfallenden Stornokosten im Fall der eventuellen Beendigung des Versicherungsvertrages vgl. LAG München 11.07.2001 Az. 10 Sa 12/07) - Beratungsfehler auch für Vertreteraussagen - mangelhafte Überprüfung/Überwachung der gesetzlichen Regelungen - mangelhafte Überwachung der Beratung durch beauftragte Dritte - Entgeltumwandlung und gezillmerte Versicherungstarife - Problem bei vorzeitigem Ausscheiden (BAG 15.09.2009) - unangemessene Benachteiligung gem. 307 BGB wenn Abschluss- und Vertriebskosten auf fünf Jahre verteilt werden - wenn Vertrag der Rechtskontrolle nicht standhält, führt dies zu einer höheren, betrieblichen Altersversorgung