Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Bank- und Kapitalmarktrecht

Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Bank- und Kapitalmarktrecht zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der EU-Wohnimmobilienkreditrichtlinie BT-Drs. 18/5922 und BR-Drs. 359/15(B) (BR-Stellungnahme) anlässlich der Öffentlichen Anhörung vor dem Bundestags-Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz am 14. Oktober 2015 Stellungnahme Nr.: 56/2015 Berlin, im Oktober 2015 Mitglieder des Ausschusses - Rechtsanwalt Dr. Andreas Fandrich, Stuttgart (Vorsitzender) - Rechtsanwältin Daniela Bergdolt, München (Berichterstatterin) - Rechtsanwalt Dr. Stephan Heinze, LL.M. oec., Magdeburg - Rechtsanwalt Klaus Rotter, Grünwald - Rechtsanwalt Hartmut Strube, Düsseldorf - Rechtsanwalt Andreas Werner Tilp, Kirchentellinsfurt Zuständig in der DAV-Geschäftsführung - RAin Christine Martin, DAV-Berlin Deutscher Anwaltverein Littenstraße 11, 10179 Berlin Tel.: +49 30 726152-0 Fax: +49 30 726152-190 E-Mail: dav@anwaltverein.de Büro Brüssel Rue Joseph II 40 1000 Brüssel, Belgien Tel.: +32 2 28028-12 Fax: +32 2 28028-13 E-Mail: bruessel@eu.anwaltverein.de Transparenz-Registernummer: 87980341522-66 www.anwaltverein.de

- 2 - Verteiler Bundesministerium der Justiz und Verbraucherschutz Bundesministerium der Finanzen Mitglieder des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz des Bundestages Fraktionen der im Deutschen Bundestag vertretenen Parteien Vorstand und Geschäftsführung des Deutschen Anwaltvereins Landesgruppen und -verbände des DAV Vorsitzende der Gesetzgebungsausschüsse des DAV Vorsitzende der Arbeitsgemeinschaften des DAV Bundesrechtsanwaltskammer Bundesnotarkammer Deutscher Notarverein Institut der Wirtschaftsprüfer (IdW) Deutscher Richterbund Deutscher Juristinnenbund Frauen in die Aufsichtsräte e.v. (FidAR) Bundesverband der Freien Berufe Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz (DSW) Deutscher Steuerberaterverband Bundesverband der Deutschen Industrie (BDI) Deutscher Industrie- und Handelskammertag (DIHK) Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft Bundesverband Deutscher Banken Schutzgemeinschaft der Kapitalanleger e.v. (SdK) Die Aktionärsvereinigung Die Aktiengesellschaft GmbH-Rundschau NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht WM Wertpapiermitteilungen ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Börsenzeitung Betriebs-Berater NJW Neue Juristische Wochenschrift Handelsblatt Frankfurter Allgemeine Zeitung Financial Times Deutschland

- 3 - Der Deutsche Anwaltverein (DAV) ist der freiwillige Zusammenschluss der deutschen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Der DAV mit derzeit rund 66.000 Mitgliedern vertritt die Interessen der deutschen Anwaltschaft auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene. Zusammenfassung Der Deutsche Anwaltverein (DAV) begrüßt grundsätzlich das Gesetzgebungsvorhaben. Er weist allerdings darauf hin, dass im Wege der Umsetzung Neuregelungen eingeführt werden, die über den Regelungsinhalt der EU-Wohnimmobilienkreditrichtlinie hinausgehen. Der DAV regt folgende Änderungen an: 1. Verlängerung der Bedenkzeit gem. 495 Abs. 3 BGB-E auf 14 Tage, analog der Laufzeit für ein Widerrufsrecht. 2. Beibehaltung des derzeit gültigen ewigen Widerrufsrechts bei versäumter oder fehlerhafter Widerrufsbelehrung, damit sie mit dem europäischen Modell korrekter und vollständiger Verbraucherinformation in Einklang steht. 3. Erstreckung der Deckelung der Vorfälligkeitsentschädigung auf Verbraucherdarlehen entsprechend der neuen Terminologie als Oberbegriff. 4. Keine Rückwirkung gesetzlicher Änderungen im Widerrufsrecht.. I. Vorbemerkung Mit der EU-Wohnimmobilienkreditrichtlinie 2014/17/ЕU (ABl. L 60 vom 28.2.2014, S. 34) sollen der Schutz der Verbraucher auf europäischer Ebene im Bereich der Kredite für Wohnimmobilien erweitert und der europäische Markt für die Vergabe und Inanspruchnahme dieser Kredite harmonisiert werden. Dabei geht die Richtlinie vom Leitbild des mündigen Verbrauchers aus und trifft ihre Regelungen im Lichte dieses Leitbildes. Es ist zu begrüßen, dass dieses Leitbild durch die Richtlinie und deren Umsetzung (BT-Drs. 18/5922) nunmehr eine gesetzliche Konkretisierung im Bereich der Wohnimmobilienverbraucherkredite erfährt. Allerdings werden im Wege der Umsetzung Neuregelungen eingeführt, die über den Regelungsinhalt der Richtlinie hinausgehen. Dabei greift der Gesetzgeber nicht nur in

- 4 - das bestehende Regelungsgefüge ein, er nimmt auch eine Neubewertung des Verhältnisses zwischen Unternehmern und Verbrauchern vor. Diese fällt zu Lasten der Verbraucher aus. So begrüßenswert die Einführung einer Bedenkzeit für den Verbraucher ist, so bedenklich ist die Kürze der Bedenkfrist. Zu nennen sind als den Verbraucher benachteiligend auch die Einführung einer Erlöschensregelung für das Widerrufsrecht des Verbrauchers im Bereich der hier geregelten Verbraucherimmobiliendarlehen sowie eine Neuregelung der Vorfälligkeitsentschädigung ohne Begrenzung in der Höhe. Dies ist vom Regelungszweck der Richtlinie so nicht umfasst und daher zu beanstanden. Sehr kritisch bewertet der DAV auch den Vorschlag des Bundesrates (BR-Drs. 359/15(B)), im Rahmen einer Änderung des EGBGB eine rückwirkende Geltung von Inhalten des Gesetzes zur Umsetzung der EU- Wohnimmobilienkreditrichtlinie auf bestehende Verträge einzuführen. Dies ist nicht nur gegen den klaren Wortlaut der Richtlinie sondern begegnet auch verfassungsrechtlichen Bedenken. II. Stellungnahme im Einzelnen 1. Bedenkzeit, 495 Abs. 3 BGB-E Die Einführung einer Bedenkzeit auf Fälle, auf die kein Widerrufsrecht vorgesehen ist, ist richtlinienkonform und erscheint sinnvoll. Die Einführung der Bedenkzeit als Neuerung im BGB erhöht den Verbraucherschutz und folgt damit der Zielsetzung der umgesetzten Richtlinie. Hier erhält der Verbraucher bereits im Vorfeld des Vertragsschlusses die Möglichkeit, evtl. bestehende Rechtsfragen auch unter Hinzuziehung eines Rechtsbeistandes zu klären. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die Bedenkzeit mit einer Dauer von 7 Tagen relativ kurz bemessen ist. Hier dürfte in den meisten Fällen nur eine oberflächliche Prüfung von rechtlichen Fragestellungen möglich sein. Die Bedenkzeit erscheint daher nur in solchen Fällen als probates Mittel, in denen der Schutz des Verbrauchers noch über andere Elemente, wie etwa die notarielle Beratung (vgl. etwa 495 Abs. 2 Nr. 2 BGB), gesichert ist. Es wird wegen der Kürze der Bedenkzeit angeregt, die Frist auf 14 Tage zu verlängern d.h. auf den Zeitraum, der in ständiger Rechtsprechung in der Regel als Obergrenze für unverzügliches Handeln gilt. Unverzüglich ist eine Handlung, wenn sie innerhalb einer

- 5 - nach den Umständen des Einzelfalls zu bemessenden Prüfungs- und Überlegungszeit vorgenommen wird, wobei die Obergrenze 2 Wochen bilden. Eine Angleichung an die Widerrufsfrist ist auch deshalb systemgerecht, da die Bedenkzeit deren Ersatz bildet. 2. Einschränkung des Widerrufsrechts der Verbraucher 2.1. Bisherige Regelungssituation Die bisher gültige Rechtslage sah vor, dass bei einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung grundsätzlich ein zeitlich unbefristetes Widerrufsrecht für Verbraucher besteht (Ewigkeitsklausel). Zum Schutze des Rechtsverkehrs hat der Gesetzgeber Musterwiderrufsbelehrungen geschaffen. Wegen der Gesetzlichkeitsfiktion der Widerrufsbelehrung besteht für die Unternehmer somit eine einfache und verlässliche Möglichkeit, durch Verwendung dieser Musterbelehrung in korrekter Weise über das Widerrufsrecht zu belehren. Seit 11.06.2010 ist die Musterbelehrung mit Gesetzlichkeitsfiktion ausgestattet. 2.2. Neuregelung durch den Gesetzgeber Der Gesetzgeber will mit den nun vorgeschlagenen Änderungen ausdrücklich verhindern, dass es zu ewigen Widerrufsrechten kommt. Er begründet dies damit, dass die Konsequenz eines zeitlich nicht beschränkten Widerrufsrechts im Falle einer fehlerhaften Belehrung eine Reduzierung der von den Darlehensgebern angebotenen Vertragslaufzeiten wäre (BT-Drs. 18/5922, S. 78). Dies soll durch zwei Änderungen erreicht werden. Zum einen wird für den Beginn der Widerrufsfrist nunmehr ausschließlich an die Erteilung der vertraglichen Widerrufsinformation und nicht auch an die Erfüllung der weiteren vertraglichen Pflichtangaben angeknüpft ( 356b Abs. 2 S. 2 BGB-E). Außerdem wird eine absolute Erlöschensregelung unabhängig vom Beginn der Widerrufsfrist eingeführt. Danach sollen Widerrufsrechte bei Immobiliarverbraucherdarlehen künftig nach einem Jahr und 14 Tagen nach Vertragsschluss bzw. Aushändigung der Vertragsurkunde an den Darlehensnehmer erlöschen ( 356b Abs. 2 S. 4 BGB-E). Eine Beeinträchtigung berechtigter Verbraucherinteressen sieht der Gesetzgeber nicht, da er davon ausgeht, dass die Masse der Verbraucher ohnehin Kenntnis von ihrem Widerrufsrecht habe. Wenn keine Kenntnis bestehe oder hierüber getäuscht

- 6 - wurde, so kämen Schadensersatzansprüche in Betracht. Die europarechtliche Zulässigkeit wird damit begründet, dass die EU-Wohnimmobilienkreditrichtlinie insoweit keine einschränkenden Vorgaben enthalte (vgl. BT-Drs. 18/5922, S. 78). Es ist nicht widerspruchsfrei, dass der Gesetzgeber dem seiner Ansicht nach ohnehin um sein Widerrufsrecht wissenden Verbraucher überhaupt eine Belehrung zukommen lassen möchte. 2.3. Bewertung der Neuregelung a) Ursprüngliche Einführung der Erlöschensregelung für das Widerrufsrecht Die Erlöschensregelungen hinsichtlich des Widerrufsrechts wurden im Rahmen von Art. 10 Abs. 1 Richtlinie 2011/83/EU dem deutschen Recht umsetzend hinzugefügt. Das Argument war die Harmonisierung des Widerrufsrechts in Europa. Ausdrücklich ausgenommen wurden damals allerdings nach Art. 3 Abs. 3 d) der Verbraucherrechterichtlinie 2011/83/EU Finanzdienstleistungen. Dementsprechend hat der deutsche Gesetzgeber in 356 Abs. 3 S. 3 BGB auch Finanzdienstleistungen von der Erlöschensregelung des Widerrufsrechts hinsichtlich außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und Fernabsatzverträgen ausgenommen. b) Ausweitung der Erlöschensregelung widerspricht Intention des europäischen Gesetzgebers Die Erlöschensregelung nunmehr für Finanzdienstleistungen im Rahmen der Umsetzung der EU-Wohnimmobilienkreditrichtlinie einzuführen, widerspricht der Intention des europäischen Richtliniengebers. Hätte dieser das Erlöschen des Widerrufsrechts sowie im Rahmen der Richtlinie 2011/83/EU auch für Immobiliar- Verbraucherkredite gewollt, so hätte er hierfür, wie auch im Rahmen der Richtlinie 2011/83/EU, eine klare Regelung einführen können. Dies ist allerdings nicht erfolgt. Daher ist die Begründung, die Richtlinie enthalte keine einschränkenden Vorgaben (BT-Drs. 18/5922, S. 78) nicht tragend. Erforderlich wäre vielmehr analog zur Richtlinie 2011/83/EU eine ausdrückliche Regelung.

- 7 - c) Funktion des Widerrufsrechts gebietet Verzicht auf Erlöschensregelung Eine Übertragung der Ideen aus der Richtlinie 2011/83/EU ist nicht geboten, weil das für die dort umfassten Geschäfte bestehende Widerrufsrecht eine andere Funktion hat als dasjenige bei Immobiliar-Verbraucherdarlehensverträgen. So heißt es im Erwägungsgrund 37 der Richtlinie 2011/83/EU: Da der Verbraucher im Versandhandel die Waren nicht sehen kann, bevor er den Vertrag abschließt, sollte ihm ein Widerrufsrecht zustehen. Aus demselben Grunde sollte dem Verbraucher gestattet werden, die Waren, die er gekauft hat, zu prüfen und zu untersuchen, um die Beschaffenheit, die Eigenschaften und die Funktionsweise der Waren festzustellen. Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen sollte dem Verbraucher aufgrund des möglichen Überraschungsmoments und/oder psychologischen Drucks das Recht auf Widerruf zustehen. Der Widerruf des Vertrags sollte die Verpflichtung der Parteien beenden, den Vertrag zu erfüllen. Die Gründe, aus denen dem Verbraucher dort ein Widerrufsrecht eingeräumt wird, sind somit die Überprüfungsmöglichkeit der Ware bzw. das Überraschungsmoment bzw. der psychologische Druck. Beides liegt bei in den Geschäftsräumen des Unternehmers geschlossenen Immobiliarverbraucherdarlehensverträgen nicht vor. Das Widerrufsrecht hat daher hier einen anderen Grund: Dieser besteht darin, dass der Verbraucher sich von einer Entscheidung, die weitreichende Konsequenzen für sein Leben durch eine lange Bindungsdauer und eine finanzielle Belastung von gewisser Dauer hat, wieder lösen können soll. Die Belehrung über dieses Widerrufsrecht darf dann auch nach ursprünglichen Erwägungen des Gesetzgebers nicht durch eine Ausschlussfrist nach einem Zeitablauf ersetzt werden, gerade weil die Vertragsbindung dauerhaft und einschneidend ist. Die Belehrung ist deshalb besonders wichtig, da das Widerrufsrecht für den Verbraucher auch eine besondere Bedeutung hat. Beim Kauf einer Ware ist eher eine Ablauffrist für eine fehlerhafte Belehrung zu rechtfertigen, als wenn der Verbraucher beim Dauerschuldverhältnis erst zu einem späteren Zeitpunkt bemerkt, dass der Vertragsschluss ihn von Anfang an überfordert hat. Während die Überprüfung der Ware und auch das nochmalige

- 8 - Bedenken eines Vertrages in Ruhe durchaus in einem Zeitraum von einem Jahr abgeschlossen werden können, so ist dies bei einem Kreditvertrag mit hohem Volumen und langer Laufzeit wegen der vielen sich daraus ergebenden Variablen nicht der Fall. Umso entscheidender ist es hier, dass der Verbraucher auf eine Weise über seine Rechte informiert wird, die es ihm auch nach längerer Zeit ermöglicht, seine Rechte vollumfänglich auszuüben. Eine fehlerhafte oder gar gänzlich unterbliebene Belehrung ist hierfür nicht ausreichend. Überdies war dem europäischen Richtliniengeber bereits bei Erlass der Richtlinie 2011/83/EU klar, dass sich die Situation grundlegend ändert, sobald Immobilien betroffen sind. So steht in Erwägungsgrund 26 der Richtlinie 2011/83/EU: Verträge über die Übertragung von Immobilien oder von Rechten an Immobilien oder die Begründung oder den Erwerb solcher Immobilien oder Rechte, Verträge über den Bau von neuen Gebäuden oder über erhebliche Umbaumaßnahmen an bestehenden Gebäuden sowie über die Vermietung von Wohnraum sind bereits Gegenstand einer Reihe spezifischer einzelstaatlicher Rechtsvorschriften. Zu diesen Verträgen gehören beispielsweise der Verkauf noch zu bebauender Liegenschaften und der Mietkauf. Die in dieser Richtlinie enthaltenen Bestimmungen eignen sich nicht für diese Verträge, welche daher vom Geltungsbereich dieser Richtlinie ausgenommen werden sollten. [ ] d) Richtlinie sieht Abweichen nur zum Zwecke strengeren Verbraucherschutzes vor Zudem sieht auch die aktuell umgesetzte Richtlinie ein Abweichen nur zum Zwecke eines strengeren Verbraucherschutzes vor. So wird dort in Erwägungsgrund 7 ausgeführt: [ ] Aufgrund der Besonderheit von Immobilienkreditverträgen und der Unterschiede bei den Marktentwicklungen und den Bedingungen in den Mitgliedstaaten, insbesondere hinsichtlich der Marktstruktur und der Marktteilnehmer, der Kategorien der verfügbaren Produkte und der Verfahren für die Kreditgewährung, sollten die Mitgliedstaaten die Möglichkeit haben, in den Bereichen, die nicht eindeutig als der größtmöglichen Harmonisierung unterliegend gekennzeichnet sind, strengere als die in dieser Richtlinie

- 9 - festgelegten Bestimmungen beizubehalten oder einzuführen. Eine solche gezielte Vorgehensweise ist erforderlich, um nachteilige Auswirkungen auf das Niveau des Verbraucherschutzes bei den in den Anwendungsbereich der vorliegenden Richtlinie fallenden Immobilienkreditverträgen zu vermeiden. [ ] 2.4. Verstoß gegen die Grundgedanken des Rechtsinstituts Widerruf Eine zeitliche Beschränkung der Ausübung des Widerrufsrechts trotz fehlerhafter oder unterbliebener Belehrung ist im Hinblick auf die grundsätzliche Ausgestaltung des Widerrufsrechts bedenklich. Es ist hierbei darauf hinzuweisen, dass ein zeitlich unbefristetes Widerrufsrecht im Falle einer fehlerhaften Belehrung hierüber den Verbraucher nicht über seine Interessen hinaus bevorteilt, sondern schlicht eine konsequente Regelung des Widerrufsrechts in der vom Gesetzgeber geplanten Ausgestaltung darstellt. a) Grundlegende Ausgestaltung des Widerrufsrechts Der Gesetzgeber hat mit dem Recht auf Widerruf eine Möglichkeit für den Verbraucher in das Gesetz eingeführt, dass sich dieser, ohne es begründen zu müssen, vom Vertrag lösen darf. Sinn und Zweck des Widerrufsrechts ist es also, einen nicht mehr gewollten Vertrag beenden zu können, unabhängig von den dahinterstehenden Motiven. Wenn dieses Recht dem Verbraucher in dieser Weise also zusteht, so muss er, um es selbstbestimmt ausüben zu können, auch umfassend und korrekt über dieses Recht informiert werden. Erfolgt dies nicht, so muss der fehlerhaft über das Widerrufsrecht belehrende Unternehmer sich an dieser Fehlerhaftigkeit auch festhalten lassen und in Kauf nehmen, dass das Widerrufsrecht zunächst ohne zeitliche Befristung läuft. Es würde dem grundsätzlichen Rechtsverhältnis zwischen Unternehmer und Verbraucher zuwiderlaufen, wenn ein Fehler des Unternehmers zu Lasten des Verbrauchers ginge. Der Unternehmer muss sich über gesetzliche Anforderungen, die an sein Verhalten gestellt werden, informieren und dementsprechend handeln. Tut er dies nicht, so darf es nicht sein, dass der Verbraucher in einer Form darunter leidet, dass er ein vom Gesetzgeber eingeräumtes zentrales Verbraucherrecht nicht mehr in der gesetzlich vorgesehenen Form ausüben kann (vgl. auch: Gansel, Gängel, Huth,

- 10 - Widerrufsbelehrungen in Verbraucherimmobiliendarlehensverträgen, Neue Justiz 6/2014). Als Gestaltungsrecht wäre es auch systemfremd, das Recht des Widerrufs einem Zeitablauf zu unterwerfen. Diese Grenze ist lediglich durch das Rechtsinstitut der Verwirkung infolge der widersprüchlichen Ausübung des Widerrufsrechts vorgesehen. Diese Beschränkung entspricht der gesetzgeberischen Konzeption des Widerrufsrechts und schützt den Vertragspartner vor dessen widersprüchlicher Ausübung. Der Unternehmer wird nicht ungebührlich benachteiligt, da er ja jederzeit die Möglichkeit der korrekten Nachbelehrung hat. Es besteht schlichtweg keine Notwendigkeit, eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung nachträglich heilen zu müssen. Das Finanzdienstleistungsinstitut hat systemgemäß umfassendere rechtliche Möglichkeiten der rechtlichen Überprüfung ihrer Widerrufsbelehrungen als der Verbraucher. b) Widerrufsrecht ist keine Sanktion gegen den Darlehensgeber sondern ein Recht des Verbrauchers Insoweit der Gesetzgeber davon ausgeht, 494 BGB-E stelle eine ausreichende Sanktion (BT-Drs. 18/5922, S. 78) für den Darlehensgeber dar, wenn er fehlerhaft über das Widerrufsrecht belehrt, so ist dem entgegenzuhalten, dass die Ausübung des Widerrufsrechts keine Sanktion gegen den Darlehensgeber darstellt. Wäre diese Argumentation zulässig, so wäre die Ausübung eines zentralen Verbraucherrechts dadurch begrenzt, dass es nur dann ausgeübt werden könnte, wenn es dem Vertragspartner nicht schadet. Die Ausübung wäre nämlich dann nicht möglich, weil die Sanktionierung zu schwerwiegend wäre. Dies widerspräche der prinzipiellen Konstruktion des Widerrufsrechts. c) Schadensersatzanspruch ersetzt Widerrufsrecht nicht adäquat Keinen adäquaten Ersatz für das Widerrufsrecht stellt die vom Gesetzgeber in den Raum gestellte Möglichkeit eines Schadensersatzanspruches aufgrund einer Pflichtverletzung dergestalt dar, dass vorgeschriebene Pflichtangaben zum Widerruf nicht gemacht worden sind (BT-Drs. 18/5922, S. 78).

- 11 - Wie der Gesetzgeber in der Begründung zur Umsetzung der Richtlinie bereits selbst annimmt, wäre die Möglichkeit, so zum Schadensersatz zu gelangen, auf besonders gelagerte Einzelfälle beschränkt (BT-Drs. 18/5922, S. 78). Das Widerrufsrecht ist aber als ein zentrales Recht aller Verbraucher ausgestaltet. Seine Beschränkung auf diesem Wege widerspricht der Rechtsnatur dieses Instituts. Die im Rahmen des Schadensersatzanspruchs bestehende notwendige Anknüpfung der Ausübung des Widerrufsrechts an dessen Kausalität in Bezug auf die Pflichtverletzung widerspricht der oben dargestellten Ausgestaltung des Widerrufsrechts. Der Gesetzgeber wollte das Widerrufsrecht eben nicht an das Vorliegen von Voraussetzungen knüpfen. Wenn nun aber die Nichtausübung des Widerrufsrechts kausal begründet werden muss, so muss sich der Verbraucher in Zukunft doch die Frage nach dem Warum stellen lassen müssen, die eben das Widerrufsrecht ihm gerade ersparen will. 3. Zur Vorfälligkeitsentschädigung Bei der Umsetzung der Vorfälligkeitsentschädigung im Bereich der Verbraucherhimmobilienkreditverträge nimmt der Gesetzgeber faktisch eine Neubewertung des Verhältnisses zwischen Unternehmer und Verbraucher vor. Während er bei Allgemeinverbraucherdarlehensverträgen den Darlehensnehmer für sozial schutzwürdig hält, ist dies bei Verbraucherimmobiliendarlehen nicht der Fall. Damit handelt der Gesetzgeber entgegen der Gesetzessystematik. 3.1. Bisherige gesetzliche Regelung Die bisherige gesetzliche Regelung kennt für den Darlehensnehmer eines Immobiliendarlehensvertrages kein Recht zur vorzeitigen Rückzahlung. Stattdessen hat er das Recht zur außerordentlichen Kündigung nach 490 Abs. 2 BGB. Als Voraussetzung erforderlich ist hier ein berechtigtes Interesse, das die Kündigung gebietet. Der Darlehensgeber erhält dann eine volle Kompensation seines Vermögensinteresses. Diese ist im Gegensatz zu anderen Darlehen hier keinen Beschränkungen unterworfen. Diese Restriktionen für den Verbraucher sollen die in Deutschland übliche Form der Immobilienfinanzierung, die durch eine langfristige Zinsbindung ohne vorherige Rückzahlungsmöglichkeit gekennzeichnet ist, ebenso wie die daran anknüpfende langfristige Refinanzierung der Hypothekarkredite und Pfandbriefe institutionell absichern (Schürnbrand, MüKo, BGB, 503 Rn. 21).

- 12-3.2. Neuregelung durch den Gesetzgeber Die neue Regelung erlaubt nunmehr in 500 Abs. 2 BGB-E eine vorzeitige Rückzahlung auch für Immobiliendarlehensverträge. Voraussetzung ist in Kreditphasen, für die ein fester Zinssatz vereinbart ist, das Vorliegen eines berechtigten Interesses. In Phasen, in denen der Zinssatz variabel ist, ist eine bedingungslose Rückzahlung möglich. Es erfolgt damit ein teilweiser Gleichschritt in der Regelung für alle Verbraucherdarlehen. Der Gesetzgeber weitet somit die bei allgemeinen Verbraucherdarlehensverträgen weiterhin greifende Deckelung der Vorfälligkeitsentschädigung ( 502 Abs. 3 BGB-E) nicht auf Immobilienverbraucherkredite aus. Diese Deckelung bei Allgemeinverbraucherkreditbeträgen führte der Gesetzgeber aus sozialen Gründen ein. Er nahm damit in Kauf, dass die durch die vorzeitige Erfüllung verursachte Einbuße des Darlehensgebers in vielen Fällen nur teilweise ausgeglichen wird (Schürnbrand, MüKo, 502 Rn. 10). Er nahm somit eine Abwägung der Interessen von Darlehensgeber und -nehmer vor, bei der er soziale Gründe zu Gunsten des Darlehensnehmers in die Abwägung einbezog. 3.3. Bewertung der Neuregelung Durch den Verzicht auf eine Deckelung bei Immobilienverbraucherkredite bringt der Gesetzgeber nunmehr zum Ausdruck, dass eine Abwägung auf Basis sozialer Gründe im Fall von Immobilienverbraucherkreditverträgen zu Lasten des Verbrauchers ausfällt. Dies erschließt sich nicht. Dies gilt umso mehr, als die Darlehenssummen in diesem Bereich regelmäßig höher sind. Daher werden auch Vorfälligkeitsentschädigungen höhere Beträge annehmen können und damit den Verbraucher noch mehr belasten. Unter diesem Gesichtspunkt ist er sozial schutzwürdiger. Das auf der Gegenseite stehende Argument, eine gesetzliche Deckelung der Vorfälligkeitsentschädigung bei Immobiliarverbraucherdarlehensverträgen würde unter Verbraucherschutzgesichtspunkten wünschenswerte Festzinskredite für alle Darlehensnehmer zumindest verteuern, greift nicht (BT-Drs. 18/5922, S. 96). Der Gesetzgeber hält es für vorzugswürdig, hier nicht gesetzgeberisch regulierend einzugreifen, da sich auf dem Markt für Wohnimmobilienkredite zahlreiche Anbieter finden, die auch Festzinskredite mit der Möglichkeit der vorzeitigen Rückzahlbarkeit

- 13 - anbieten (BT-Drs. 18/5922, a.a.o.). Letztlich aber verlagert der Gesetzgeber hiermit ein marktwirtschaftliches Risiko auf den Verbraucher. Dass der Verbraucher nämlich von einer ihm gesetzlich eingeräumten Möglichkeit Gebrauch macht, ist nicht nur zulässig sondern durch die Einführung der Regelung auch systemisch gewollt. Der Verbraucherschutz gebietet es nun, allzu schwere Folgen abzufedern. Dass dies Folgen für die Preisbildung hat, ist ein Risiko, dass der Verbraucher zu tragen hat. Die Ausgestaltung des Preises für die Dienstleistung des Kreditanbieters ist nicht die Aufgabe des Staates, sondern des Marktes und des ihn beherrschenden Wettbewerbs. Es wäre sowohl möglich, den Verbraucher zu schützen als auch den Kreditgebern die Möglichkeit zu belassen, ihre Geschäftsmodelle zu entwickeln und zu verwirklichen. So könnte der Gesetzgeber im Einklang mit der Richtlinie eine Deckelung der Vorfälligkeitsentschädigung auch bei Immobiliarverbraucherdarlehensverträgen vornehmen. Diese Deckelung könnte prozentual auch über der für allgemeine Verbraucherdarlehensverträge liegen, um den Interessen der Darlehensgeber hier zu genügen. Zu welchem Preis derartige Kredite dann angeboten werden können, ist eine Frage des Marktes. 4. Vorschlag der Rückwirkung des Erlöschens des Widerrufsrechts bei Altverträgen In seiner Stellungnahme vom 25.09.2015 (BR-Drs. 359/15) will der Bundesrat aus Gründen der Rechtssicherheit die Überleitungsvorschrift des Artikels 229 EGBGB auch für bereits vor dem 21.03.2016 geschlossene Immobiliarverbraucherdarlehen gelten lassen. Dies begegnet in mehrerlei Hinsicht Bedenken. 4.1. Verstoß gegen den Wortlaut der umzusetzenden Richtlinie Die Richtlinie 2014/17/EU, die mit dem hier gegenständlichen Gesetzesentwurf umgesetzt werden soll, legt in Art. 43 Abs. 1 klar fest, dass sie nicht für vor dem 21.03.2016 bereits bestehende Kreditverträge gilt. Darin kommt der klare Wille des Europäischen Richtliniengebers zum Ausdruck, dass für Altverträge Vertrauensschutz bestehen soll. Demnach können die Abweichungen, die der Gesetzgeber infolge dieser Richtlinie von der Verbraucherkreditrichtlinie für

- 14 - Immobiliendarlehensverträge einführen will, nicht auf diese Verträge angewandt werden. 4.2. Rückwirkung mit unbilliger Beschneidung der Verbraucherrechte Es kann dahingestellt bleiben, ob der Vorschlag des Bundesrates in Nr. 1b) seiner Stellungnahme (BR- Drs. 359/15 (B), S. 2) eine echte oder eine unechte Rückwirkung darstellt. Es ist offensichtlich, dass diese Rückwirkung die Rechte des Verbrauchers unbillig beschneiden würde. Denn der Verbraucher muss nicht damit rechnen, dass gesetzeswidriges Handeln des Unternehmers nachträglich legitimiert wird. Das wäre aber genau die Folge der hier vorgeschlagenen Rückwirkung. Auch in Fällen, in denen der Unternehmer nicht ausreichend oder gar nicht über ein Widerrufsrecht belehrt hätte, könnte der Verbraucher den Vertrag nicht mehr widerrufen. Hingegen kann der Unternehmer wie oben bereits dargelegt seine fehlerhafte Widerrufsbelehrung durch Nachbelehrung heilen. Er ist somit nicht schutzwürdiger als der Verbraucher.