Au 1 S 07.956 VG Augsburg Beschluss vom 4.9.2007 Tenor I. Der Antrag wird abgelehnt. II. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. III. Der Streitwert wird auf 2.500, EUR festgesetzt. Gründe I. Der am... geborene Antragsteller ist chinesischer Staatsangehöriger. Er reiste am 27. Januar 2001 mit einem Visum, das zum Studium an der Hochschule Loebau/Zittau erteilt worden war, in das Bundesgebiet ein. Nachdem er zu einem am 1. Februar 2001 vorgesehenen Einstufungstest in Zittau nicht erschienen war, beantragte er am 15. März 2001 in Bochum die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, um ein Studium der Wirtschaftswissenschaften aufnehmen zu können. Dem Antragsteller wurde darauf hin am 22. März 2001 eine Aufenthaltsbewilligung erteilt, die zuletzt bis 24. Juni 2006 verlängert wurde. Mit der Bewilligung wurde eine vorübergehende Beschäftigung von insgesamt 90 ganzen Tagen oder 180 halben Tagen im Jahr gestattet. Zum Sommersemester 2002 nahm der Antragsteller das Studium der Wirtschaftswissenschaften an der Universität Duisburg/Essen auf. Am 18. April 2006 beantragte er bei der Stadtverwaltung Düsseldorf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für die Geschäftsführertätigkeit eines noch zu gründenden Technologieunternehmens. Nach Prüfung der hierzu vom Antragsteller vorgelegten Unterlagen teilte die zuständige Ausländerbehörde formlos mit, dass die Erteilung einer solchen Aufenthaltserlaubnis aus verschiedenen Gründen nicht in Betracht komme. Der Bevollmächtigte des Antragstellers erklärte daraufhin am 3. August 2006 telefonisch gegenüber der Ausländerbehörde, dass sein Mandant doch weiter studieren wolle. Am 5. Mai 2006 heiratete der Antragsteller eine chinesische Staatsangehörige, die sich seit 25. April 2001 als Studentin in Deutschland aufhält. Der Ehefrau des Antragstellers war zunächst am 7. Juni 1
2001 eine Aufenthaltsbewilligung zur Aufnahme des Studiums erteilt worden, ab 17. November 2005 wurde ihr eine bis 21. Oktober 2007 gültige Aufenthaltserlaubnis für das weitere Studium der Wirtschaftswissenschaften erteilt. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2006 ließ der Antragsteller bei der Ausländerbehörde der Stadt Düsseldorf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Hinblick auf seine Eheschließung beantragen. Zum 20. März 2007 meldete er sich nach Augsburg um. Hier beantragte er bei der Antragsgegnerin am 13. April 2007 die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis und gab als Zweck des weiteren Aufenthalts das Studium der Wirtschaftswissenschaften an der Universität Duisburg an. Auf Anfrage der Antragsgegnerin teilte die Universität Duisburg mit Schreiben vom 19. April 2007 mit, dass der Antragsteller das Studium bisher nicht ordnungsgemäß durchgeführt habe. Er sei derzeit im 12. Fachsemester eingeschrieben, die durchschnittliche Studiendauer betrage 11,5 Semester. Der Antragsteller habe bisher erst eine von insgesamt 72 Prüfungen in seinem Studiengang erfolgreich abgelegt und weise darüber hinaus drei Fehlversuche auf. Zur Zwischenprüfung würden ihm 27 Prüfungsleistungen fehlen. Selbst bei einer ernsthaften Herangehensweise an das Studium wäre ein erfolgreicher Diplomabschluss nicht vor dem Wintersemester 2013/2014 zu erwarten. Mit Schreiben vom 14. Juni 2007 hörte die Antragsgegnerin den Antragsteller zur beabsichtigten Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an. Hierzu äußerte sich sein Bevollmächtigter mit Schriftsatz vom 2. Juli 2007. Mit Bescheid vom 10. Juli 2007 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Studiums ebenso wie den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Rahmen des Ehegattennachzugs bzw. zur Ausübung einer Geschäftsführertätigkeit ab (Nr. 1). Der Antragsteller wurde aufgefordert, die Bundesrepublik Deutschland bis zum 20. August 2007 zu verlassen, die Abschiebung wurde angedroht (Nr. 2). Zur Begründung wurde ausgeführt, dass bereits zweifelhaft sei, ob der Antragsteller einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug habe, da seine Ehefrau nur ein zeitlich beschränktes Aufenthaltsrecht zum Zwecke des Studiums besitze. Während der Dauer des Studiums komme darüber hinaus die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zu einem anderen Zweck nicht in Betracht. Darüber hinaus sei die Ehefrau des Antragstellers auch erst seit ca. zweieinhalb Jahren im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis. Eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Studiums sei ausgeschlossen, weil das Studium angesichts der Auskunft der Universität Duisburg nicht die erforderlichen Erfolgsaussichten der Studienbemühungen aufweise. Gegen diesen Bescheid ließ der Antragsteller am 10. August 2007 Klage erheben, über die noch nicht entschieden ist (Az. Au 1 K 07.955). Ebenfalls am 10. August 2007 ließ er beantragen, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 10. Juli 2007 anzuordnen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Antragsteller ein Recht auf Ehegattennachzug habe, da sich seine Ehefrau seit mehr als fünf Jahren im Bundesgebiet befinde und bis 31. Dezember 2004 eine 2
Aufenthaltsbewilligung nach dem alten Ausländerrecht, seit 1. Januar 2005 eine Aufenthaltserlaubnis habe. Im Übrigen sei kein Grund ersichtlich, weshalb der Antragsteller nicht bis zum Abschluss des Studiums bei seiner Frau bleiben könne. Die Antragsgegnerin trat dem Antrag mit Schriftsatz vom 16. August 2007 entgegen. Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die von der Antragsgegnerin vorgelegten Behördenakten Bezug genommen. II. Der Antrag ist zulässig, aber nicht begründet. 1. Nach 80 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) hat grundsätzlich nur die Anfechtungsklage (und der Anfechtungswiderspruch) aufschiebende Wirkung. Auch wenn ein konkreter Klageantrag bislang nicht gestellt wurde, sondern allgemein Klage gegen den Bescheid vom 10. Juli 2007 erhoben wurde, ist die vorliegende Klage nach 88 VwGO als Verpflichtungsklage auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis auszulegen. Dies ergibt sich aus der bislang vorgelegten Klagebegründung. Bei Verpflichtungsklagen auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis steht 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO der Anordnung der aufschiebenden Wirkung dann nicht entgegen, wenn der Antrag auf Erteilung oder Verlängerung eines Aufenthaltstitels bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde darüber die sog. Fiktionswirkung entfaltet. Dies ist hier der Fall. Dem Antragsteller war am 24. Juni 2004 eine bis 24. Juni 2006 befristete Aufenthaltserlaubnis zur Durchführung des Studiums der Wirtschaftswissenschaften an der Universität Duisburg erteilt worden. Am 18. April 2006 beantragte er die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für die Aufnahme einer Geschäftsführertätigkeit eines noch zu gründenden Technologieunternehmens. Damit entfaltet sein Antrag nach 81 Abs. 4 Aufenthaltsgesetz (AufenthG) Fiktionswirkung, wobei es nach dem Wortlaut der Vorschrift unbeachtlich ist, ob der Ausländer die Verlängerung seines bisherigen Aufenthaltstitels oder die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels bzw. eines Aufenthaltstitels zu einem anderen Zweck beantragt. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die von Gesetzes wegen vollziehbare Abschiebungsandrohung (Art. 21 a Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz VwZVG) ist ebenfalls zulässig ( 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO). 2. Der Bescheid der Antragsgegnerin vom 10. Juli 2007 ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis, sein Antrag ist deshalb unbegründet ( 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO analog). Ist, wie hier nach 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs durch Gesetz ausgeschlossen, so ist die aufschiebende Wirkung in entsprechender Anwendung von 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO anzuordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Ablehnungsbescheides bestehen. Kann nach derzeitigem Kenntnisstand des Gerichts die Frage der ernstlichen 3
Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides nicht eindeutig beantwortet werden, ist unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Wertung, hier des 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG und des Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) eine Abwägung der widerstreitenden Interessen zu treffen. Im vorliegenden Fall bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Ablehnungsbescheides. a) Der Antragsteller hat nach derzeitigem Kenntnisstand des Gerichts keinen Anspruch auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis. Auf die Verlängerung finden nach 8 Abs. 1 AufenthG die für die Erteilung geltenden Vorschriften Anwendung. (1) Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ergibt sich nicht aus 30 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG. Danach müsste der Ehegatte des Ausländers seit fünf Jahren im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis sein. Der Ehefrau des Antragstellers war zunächst zur Durchführung des Studiums eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden, erstmals erhielt sie am 17. November 2005 eine befristete Aufenthaltserlaubnis. Die Zeiten der Aufenthaltsbewilligung können vorliegend für die Erfüllung der 5- Jahres-Frist nicht herangezogen werden, da eine Anrechnung insoweit nur in den gesetzlich vorgeschriebenen Fällen, z. B. bei 102 Abs. 2 AufenthG, stattfinden kann. Der Gesetzgeber hat bei der Neuregelung des Aufenthaltsgesetzes ausdrücklich zwischen Anrechnungsvorschriften und reinen Fortgeltungsregelungen, wie etwa 101 Abs. 2 AufenthG, unterschieden. Anhaltspunkte dafür, dass abweichend von der gesetzlichen Regel im Rahmen des 30 Abs. 1 Nr. 3 eine Anrechnung der Zeiten der Aufenthaltsbewilligung auf die Zeiten der Aufenthaltserlaubnis erfolgen kann, sind nicht ersichtlich (s. hierzu auch VG Ansbach vom 22.03.2007 Az. AN 5 K 06.01854 - juris -; Hailbronner, Kommentar zum Ausländerrecht, Stand: August 2006, RdNr. 11 zu 30). Selbst wenn man deshalb mit dem Bevollmächtigten des Antragstellers davon ausgehen wollte, dass mit Einführung des Aufenthaltsgesetzes zum 1. Januar 2005 die der Ehefrau des Antragstellers erteilte Aufenthaltsbewilligung nach 101 Abs. 2 AufenthG automatisch als Aufenthaltserlaubnis fortgalt, ist zum jetzigen Zeitpunkt die 5-Jahres-Frist noch nicht erfüllt. Im Übrigen spricht der Wortlauf des 101 Abs. 2 AufenthG gegen eine solche Annahme der Ersetzung oder Abänderung bestehender Aufenthaltsgenehmigungen nach dem Ausländergesetz a. F. vor Ablauf ihrer Geltungsdauer durch einen Aufenthaltstitel nach dem neuen Aufenthaltsgesetz. Vielmehr gilt bis zum Ablauf der Geltungsdauer die erteilte Aufenthaltsgenehmigung fort (Hailbronner, a. a. O., RdNr. 3 zu 101). (2) Ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ergibt sich auch nicht aus 30 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG. Zwar besitzt die Ehefrau des Antragstellers eine Aufenthaltserlaubnis, allerdings bestand die Ehe bei deren Erteilung noch nicht. Die Eheschließung erfolgte am 5. Mai 2006, der Ehefrau des Antragstellers war bereits am 17. November 2005 eine Aufenthaltserlaubnis erteilt worden. Auch unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Bevollmächtigten des Antragstellers zu 101 Abs. 2 AufenthG ergibt sich nichts anderes, da in diesem Fall die Aufenthaltserlaubnis bereits seit 1. Januar 2005, also eineinhalb Jahre vor der Eheschließung, vorgelegen hätte. 4
(3) Der Antragsteller kann sich auch nicht auf 30 Abs. 2 AufenthG, der die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis im Ermessenswege ermöglichen würde, berufen, da er nicht mit dem erforderlichen Visum eingereist ist. Die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nach dieser Vorschrift setzt nach 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG voraus, dass der Ausländer mit dem erforderlichen Visum eingereist ist. Der Antragsteller ist mit einem Visum zum Zwecke des Studiums eingereist. Dieses Visum deckt nicht den nunmehr vom Antragsteller angestrebten Zweck des Aufenthaltes zum Ehegattennachzug. Damit ist er nicht mit dem nach 6 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erforderlichen Visum eingereist (s. auch Hailbronner, a. a. O., RdNr. 54 zu 5). Nach 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG kann vom Visumerfordernis auch nicht abgesehen werden, da der Antragsteller keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, sondern lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung nach 30 Abs. 2 AufenthG hat. Weshalb es unzumutbar sein sollte, das Visumverfahren nachzuholen, ist vorliegend nicht ersichtlich. Dies gilt zum einen im Hinblick darauf, dass auch der Aufenthalt der Ehefrau des Antragstellers auf den Zeitraum des Studiums beschränkt ist und des weiteren nicht ersichtlich ist, dass diese in besonderer Weise auf die Unterstützung durch den Antragsteller angewiesen wäre. Es ist dem Antragsteller deshalb auch unter Berücksichtigung von Art. 6 Grundgesetz (GG) zumutbar, zunächst auszureisen und das Visumverfahren nachzuholen (s. hierzu auch BayVGH vom 04.06.2007 Az. 24 CE 07.917 - juris -). Die Einholung des Aufenthaltstitels im Bundesgebiet ohne vorherige Ausreise nach 39 Aufenthaltsverordnung (AufenthV) kommt nicht in Betracht, da die dort genannten Voraussetzungen nicht vorliegen. 39 Nr. 5 AufenthV setzt voraus, dass der Antragsteller eine Duldung besitzt und darüber hinaus einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erworben hat. Dies ist, wie bereits ausgeführt, nicht der Fall. (4) Ein Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis ergibt sich auch nicht aus 16 Abs. 1 AufenthG. Im Antrag auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis vom 13. April 2007 teilte der Antragsteller mit, dass er weiterhin an der Universität Duisburg Wirtschaftswissenschaften studieren wolle. Ihm war ursprünglich nach 16 Abs. 1 Satz 1 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis zu diesem Zweck erteilt worden, die zunächst auch verlängert worden war. Nach 16 Abs. 1 Satz 2 AufenthG kann die Aufenthaltserlaubnis jeweils bis zu weiteren zwei Jahren verlängert werden, wenn der Aufenthaltszweck noch nicht erreicht ist und in einem angemessenen Zeitraum noch erreicht werden kann. Wie die Antragsgegnerin im angefochtenen Bescheid zu Recht ausgeführt hat, ist nicht davon auszugehen, dass der Aufenthaltszweck noch in einem angemessenen Zeitraum erreicht werden kann. Der Antragsteller ist seit dem Sommersemester 2002 an der Universität Duisburg/Essen eingeschrieben. Von insgesamt 72 erforderlichen Prüfungen hat er erst eine erfolgreich abgelegt. Er befindet sich derzeit im 12. Semester und hat noch nicht einmal die Zwischenprüfung abgelegt. Hierzu fehlen ihm 5
noch 27 Prüfungsleistungen. Selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass er nunmehr sein Studium ernsthaft betreibt, ist nach Auskunft der Universität Duisburg/Essen vom 19. April 2007 ein erfolgreicher Diplomabschluss nicht vor dem Wintersemester 2013/2014 zu erwarten. Dies würde einer Studienzeit von 24 Semestern entsprechen, was bei einer Regelstudiendauer von 11,5 Semestern nicht mehr als angemessen bezeichnet werden kann (Hailbronner, a. a. O., RdNr. 28 zu 16). Vielmehr drängt sich unter Berücksichtigung des bisherigen Werdegangs des Antragstellers der Eindruck auf, dass er sein Studium in keiner Weise ernsthaft betreibt und einen Studienabschluss möglicherweise von Anfang an nicht angestrebt hat. Damit fehlt es an den tatbestandlichen Voraussetzungen des 16 Abs. 1 Satz 2 AufenthG, ein Anspruch auf eine Ermessensentscheidung besteht nicht. (5) Auch die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit nach 21 Abs. 1 AufenthG kommt nicht in Betracht. Zum einen ist bereits fraglich, ob der insoweit gestellte Antrag vom 18. April 2006 weiter aufrecht erhalten wurde. Der Bevollmächtigte des Antragstellers teilte der damals zuständigen Ausländerbehörde am 3. August 2006 telefonisch mit, dass der Antragsteller nun doch weiter studieren wolle. Vor diesem Hintergrund steht 16 Abs. 2 Satz 1 AufenthG der Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer selbständigen Tätigkeit entgegen. Darüber hinaus fehlt es auch insoweit an dem nach 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG erforderlichen Visum (BayVGH vom 04.06.2007 a. a. O.). b) Die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung ergibt sich aus 59 Abs. 1 und 2 AufenthG, die gesetzte Ausreisefrist erscheint angemessen und ist nicht zu beanstanden. Der Antragsteller ist nach 50 Abs. 1 AufenthG zur Ausreise verpflichtet, da er den erforderlichen Aufenthaltstitel nicht mehr besitzt. Die Ausreisepflicht ist nach 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG auch vollziehbar. Damit erweist sich der Antrag insgesamt als unbegründet. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG) i. V. m. Nr. 8.1 und 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 7./8. Juli 2004. 6