Konsultation 9/2008 Stellungnahme zum Entwurf des Rundschreibens 9/2008 (WA) Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach 1 Satz 1 Nr. 3 InvG (Gz: WA 41 WP 2136 2008/0001) Stellungnahme von: ALFI, Association of the Luxembourg Fund Industry Ansprechpartner: Susanne Weismüller Telefondurchwahl: 00352/22 30 26-31 RdNr. Vorschlag für eine Änderung, Ergänzung oder ersatzlose Streichung Begründung 6 Ergänzung Im Hinblick auf die mehr als drei Vermögensgegenstände mit unterschiedlichen Anlagerisiken möchten wir um Klarstellung bitten, ob diesbezüglich eine Festlegung von Mindestanlagegrenzen beabsichtigt ist. Es stellt sich die Frage, ob folgendes Beispiel entsprechend der vorgesehenen Regelung seitens der BaFin noch akzeptiert würde, da im Ergebnis ein Investment in mehr als drei Vermögensgegenstände mit unterschiedlichen Anlagerisiken vorliegt: Wertpapier A: 99% des NAV; Wertpapiere B, C und D: zusammen 1% des NAV. 10 Änderung/ersatzlose Streichung a) Berücksichtigt man, dass die vorgeschlagene Definition des ausländischen Investmentvermögens i.d.r zugleich als maβgeblich für die steuerliche Bewertung desselben angesehen wird, 1
könnte die vorgesehene Formulierung negative Auswirkungen selbst auf bislang nach dem InvStG steuerlich transparente ausländische Investmentvermögen haben; sie wären namentlich nicht mehr als steuerlich transparent anzusehen, sofern sie zu mehr als 10 % in nicht in 2 Abs. 4 InvG aufgeführte Vermögensgegenstände investieren. Wären sie hingegen als ausländische Hedgefonds ausgestaltet, stünde einer Einordnung als ausländisches Investmentvermögens mit der Konsequenz der Anwendbarkeit des InvStG bei einem entsprechenden transparenten Steuerreporting nichts entgegen. Es wäre jedoch im Ergebnis widersprüchlich, wenn ein ausländischer Hedgefonds steuerlich gemäβ dem InvStG zu behandeln wäre, ein ausländischer non-ucits Fonds oder ein ausländischer Spezialfonds, welcher zwar nicht alle Voraussetzungen des 112 InvG erfüllt, aber ansonsten die gleichen Investments tätigt, hingegen nicht. Dies läge zudem einen Verstoβ gegen den Grundsatz der steuerlichen Gleichbehandlung bei gleichem steuerlichen Sachverhalt nahe. b) 52 InvG sieht für richtlinienkonforme Sondervermögen vor, dass bis zu 10 % in andere Anlageinstrumente als in 2 Abs. 4 InvG genannt investiert werden kann ( sog. Schmutzquote ). Eine entsprechende Begrenzung ist indes für nicht richtlinienkonforme ausländische Investmentvermögen, wie in RdNr. 10 des Rundschreibens vorgeschlagen, nicht geboten, da für sie systemisch bedingt grundsätzlich schon nicht die gleichen Anlagegrenzen wie für richtlinienkonforme Sondervermögen gelten müssen. In diesem Sinne präzisiert RdNr. 7 des Entwurfsrundschreibens, dass die besonderen Erwerbsbeschränkungen der 46 ff. InvG grundsätzlich nicht für 2 Abs. 4 InvG gelten; dies müsste konsequenterweise auch für Derivate nach 2 Abs. 4 Nr. 3 InvG gelten. 2
c) Stellt man allgemein auf den Wortlaut des Gesetzes in 2 Abs. 9 InvG ab, lässt sich daraus eine Begrenzung von 10 % wie vorgeschlagen ebenfalls nicht ableiten; vielmehr wird allein auf eine Auszahlungs- und Rückgabemöglichkeit bzw. darauf abgestellt, ob die Investmentgesellschaft in ihrem Sitzstaat einer Aufsicht unterstellt ist. Daher sollte schlieβlich der zweite Satz von RdNr. 10 des Rundschreibens nicht auf ausländische Investmentfonds anwendbar sein, die ihrerseits eine Genehmigung durch eine Aufsichtsbehörde im Sinne der RdNr. 19 ff. unter Berücksichtigung lokaler anlegerschützender Vorschriften erhalten haben. d) Würde die Definition des ausländischen Investmentanteils wie vorgeschlagen übernommen werden, wären ausländische Investmentfonds mit abweichenden Anlagegrenzen, die vertraglich und nicht in Gesellschaftsform strukturiert sind (z.b. luxemburgische FCPs), wohl als Wertpapiere einzustufen. Dies hätte u.a. zur Folge, dass das Anzeigeverfahren nach 139 InvG ins Leere liefe. 11 Ersatzlose Streichung des einschränkenden Hinweises auf 90 h Abs. 5 Satz 1 InvG Steuerlich gesehen ist zu bedenken, dass es bei einem entsprechenden ausländischen thesaurierenden Fonds keinen ausschüttungsgleichen Ertrag oder Zwischengewinn nach InvStG gäbe, sondern lediglich bei Verkauf wie bei allen anderen Wertpapieren ein steuerlich zu beachtenden Gewinn/Verlust vorläge. a) Wie bereits zuvor unter RdNr. 10 c) erwähnt, stellt der Wortlaut des Gesetzes in 2 Abs. 9 InvG gerade nicht auf bestimmte Anlagegrenzen des ausländischen Investmentvermögens oder dessen Derivatepolitik ab, so dass auch der zweite Satz von RdNr. 11 des Rundschreibens mit Ausnahme der Unternehmensbeteiligungen - nicht auf ausländische Investmentfonds anwendbar sein sollte, die ihrerseits eine Genehmigung durch eine Aufsichtsbehörde im Sinne der RdNr. 19 ff. unter Berücksichtigung lokaler anlegerschützender Vorschriften erhalten haben. 3
Der indirekte Hinweis auf die Grenze des 90 h Abs. 5 InvG ist in diesem Zusammenhang nicht nachvollziehbar, zumal diese Vorschrift auch nicht in 136 Abs. 2a InvG, der auf die sonstigen Sondervermögen i.s.d. 90 g InvG Bezug nimmt, genannt wird. Der Gesetzgeber wollte vielmehr bewusst keine einschränkende Regelung in Bezug auf die Anlagegrenzen vornehmen sondern nur die Ausgabe und Rücknahme gesondert ansprechen, welche in 136 Abs. 2 a InvG auch erwähnt werden. Eine davon abweichende Regelung wäre demnach contra legem und es läge eine Diskriminierung ausländischer Investmentvermögen vor. b) Die Verwaltungspraxis der BaFin zu inländischen gemischten Sondervermögen nach den 83 bis 86 InvG sieht derzeit vor, dass selbst in dieser Hinsicht die ausdrücklichen Anlagegrenzen der 61 Satz 1 und 2 und 64 Abs. 3 InvG nicht eingehalten werden müssen; z.b. können diese bis zu 100 % von einem Single-Hedgefonds oder Publikums-Immobilien Sondervermögen gekauft werden und dadurch in ihrer Anlagepolitik entsprechend ein erweitertes Risikoprofil erhalten. Demgegenüber soll das sonstige Sondervermögen und damit auch das vergleichbare ausländische Investmentvermögen als eigentlich noch erweiterter rechtlicher Rahmen für eine Fondskonstruktion im Vergleich zu den inländischen gemischten Sondervermögen eine 30 % Grenze für die Investition in Derivate im Sinne des 2 Abs. 4 InvG einhalten, um eine Abgrenzung zum Hedgefonds zu erreichen. Dies erscheint nicht systemgerecht. c) Steuerlich gesehen sollte die etwaige Begrenzung nach 90 h Abs. 5 InvG auch aus folgendem Grund noch einmal überdacht werden: Warum sollten ausländische Fonds steuerlich anders 4
behandelt werden, wenn die angesprochenen Anlagegrenzen überschritten sind? Für die Anwendbarkeit des InvStG kann es namentlich nicht maßgeblich sein, ob ein Fonds bis zu 30 % in Derivate i.s.d. 90 h Abs. 5 InvG investiert ist oder darüber hinaus. Das Gleiche sollte für Edelmetalle und unverbriefte Darlehnsforderungen gelten. Ansonsten stellt sich die Frage, ob eine Unanwendbarkeit des InvStG auf ausländische Fonds gesetzgeberisch gewollt ist. Dies hätte sodann die Anwendbarkeit des AStG zur Folge, was mangels eines entsprechenden Steuerreportings nach dem InvStG mit einem erheblich höheren Aufwand verbunden wäre, obwohl wahrscheinlich ein gleiches steuerliches Ergebnis vorläge. Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn diese ausländischen Fonds als normale Wertpapiere einzustufen wären, mit der Konsequenz, dass es keinen ausschüttungsgleichen Ertrag gäbe sondern nur noch bei Veräußerung ein steuerpflichtiges Ergebnis vorliegen würde. Des Weiteren ist zu beachten, dass es auch je nach Rechtsform des ausländischen Fonds (in Luxemburg: FCP oder SICAV) zu einer unterschiedlichen steuerlichen Behandlung käme. d) Zudem gilt es, auf die mit RdNr. 11 verbundenen Probleme bei Dachfondskonstruktionen hinzuweisen, welche in solche ausländischen Fonds investieren, die danach nicht dem InvStG unterlägen. Auch diesbezüglich würde die Neuregelung zu erheblichen steuerlichen Verzerrungen sowie in der Praxis zu fast unmöglich zu ermittelnden Steuerdaten führen, welche sodann auch nicht mehr durch einen Wirtschaftsprüfer bzw. Steuerberater bescheinigt werden müssten. 5
e) Letztlich wären ausländische Spezialfonds im Vergleich zu deutschen Spezialfonds steuerlich benachteiligt, sofern beide Fondstypen gleiche Investments mit entsprechenden Anlagebegrenzungen tätigen. Im Ergebnis dürfte der deutsche Spezialfonds nach 91 InvG mehr als sein ausländisches Pendant und würde dabei weiterhin dem InvStG unterliegen. Hier stellt sich die Frage nach der EU- Konformität der Definition des Fondsbegriffes. 13 ff. Ergänzung Angesichts dieser Regelung bitten wir um Klarstellung, ob die Rückgabe der Anteile auch via einer Börse erfolgen kann, was v.a. für ETFs und viele an der Londoner Börse notierte Fondsstrukturen relevant ist (siehe dazu auch die Auffassung des WM-Datenservices im BVI newsletter 03-2008). In diesem Zusammenhang möchten wir zudem auf 1 II 2 der UCITS-Richtlinie verweisen. 19 ff. Ergänzung Zur besseren Einordnung v. a. im Hinblick auf auβereuropäische Behörden schlagen wir die Herausgabe einer "Länderliste" mit denjenigen ausländischen Investmentaufsichten vor, die der deutschen BaFin vergleichbar sind. 25 f. Ergänzung Hier stellt sich die Frage, ob ausländische Fonds wie z.b. luxemburgische non-ucits Fonds, die im Private Placement in Deutschland vertrieben werden, durch diese Reglung steuerlich benachteiligt werden, und zwar abhängig von den Investmentstrategien, sobald die Voraussetzungen nach 91 ff. InvG erfüllt sind. 30 Ergänzung Es sollte ausdrücklich klargestellt werden, dass die Grundsätze des Rundschreibens auf Fonds anzuwenden sind, die nach der Veröffentlichung des Rundschreibens aufgelegt werden, und dass für bereits aufgelegte Fonds Bestandsschutz gilt (nach der Devise: einmal Fonds i.s.d. InvG, immer Fonds i.s.d. InvG). Allg. Wir bitten letztlich um Auskunft, ob dieses Rundschreiben vom BMF bzgl. der Besteuerung von Investmentfonds übernommen werden wird. 6