Juristische Fallstricke in der Begutachtung

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1 Juristische Fallstricke in der Begutachtung 1. Internationale Basler Tagung für Versicherungsrecht und Versicherungspsychiatrie Basel, 20./21. Januar 2012 DR. MED. J. JEGER Rheumatologie FMH, EMBA MEDAS Zentralschweiz, Luzern Schwerpunkte 1. Auftragserteilung 2. Fragestellung 3.Problem Rentenrevision 4.Abgrenzung zwischen Tatfrage und Rechtsfrage 5.Spezielle Begriffe 1

2 Auftragserteilung Der medizinische Experte stellt dem Rechtsanwender Fachwissen zur Verfügung, über das der Auftraggeber in der Regel nicht selber verfügt. Der Gutachter muss den rechtlichen Rahmen kennen: Warum ist ein Gutachten notwendig? Was hat das Gericht am bisherigen Verfahren bemängelt? Wenn der Gutachter eine Leistungseinschätzung zur zuletzt ausgeführten Tätigkeit abgeben soll, so muss ihm eine objektive Arbeitsplatzbeschreibung mitgeliefert werden. Die Beschaffung der benötigten Akten (inkl. Röntgenbilder) ist Sache des Auftraggebers. Arbeitsplatzbeschreibung Der medizinische Experte benötigt eine objektive Arbeitsplatzbeschreibung. Die Auskünfte der Exploranden zu ihrer Arbeit sind im Rahmen einer Begutachtung oft unzuverlässig und ungenügend. Adäquate Frage: Wie beurteilen Sie die Leistungsfähigkeit des Versicherten unter Beachtung der beiliegenden Arbeitsplatzbeschreibung? Eine Stellungnahme zur Arbeitsfähigkeit ohne objektive Arbeitsplatzbeschreibung entspricht einer Nebelwanderung ohne GPS! 2

3 Aus dem Bericht eines behandelnden Arztes Dr. W. bestätigt 100% AUF in der angestammten Tätigkeit. Zur Frage nach alternativer Tätigkeit schreibt er: «...etwa 50% leichte Arbeit wäre möglich. Ich kenne ja die Arbeit, die Frau S. in der Firma macht, nicht.» MEDAS Fall Nr. 316/03, 42 jg. Frau aus dem Kosovo mit Fibromyalgie 3

4 Wenn der Gutachter zusätzlich Akten beschafft «Guten Tag Herr Dr. Jeger Für die Erstellung des Gutachtens danken wir Ihnen. Im Gutachten haben Sie verschiedene Berichte vom Universitätsspital Zürich aufgeführt, welche uns jedoch nicht zugestellt wurden. Die Rechtsanwältin der Versicherten verlangt nun die erwähnten Berichte. Sie benötige diese dringend um den Einwand zu vervollständigen. Dürfen wir Sie deshalb bitten, uns auch noch die Berichte des Universitätsspitals Zürich zuzustellen. Für Ihre Bemühungen danken wir Ihnen bestens. Wir grüssen Sie freundlich.» gez. A.B., IV-Stelle XY MEDAS Fall Nr. 6769/1.08 Kennzeichen einer guten Auftragserteilung Der Auftraggeber gibt den rechtlichen Rahmen bekannt und begründet, warum er ein Gutachten benötigt Die Fragestellung verwendet nur definierte Begriffe Der Auftrag beschränkt sich auf Fragen, die mit der Berufserfahrung des Arztes oder publizierten Forschungsergebnissen beantwortbar sind (EBM) Der Auftrag beschränkt sich auf 6-8 präzise Fragen Keine Vermischung von Tat- und Rechtsfragen Keine Vermischung von echten Fragen und Anleitung zur Abfassung eines Gutachtens Der Auftraggeber liefert die benötigten Akten 4

5 Schwerpunkte 1. Auftragserteilung 2. Fragestellung 3.Problem Rentenrevision 4.Abgrenzung zwischen Tatfrage und Rechtsfrage 5.Spezielle Begriffe Schlechte Fragen führen zu «Schlechtachten» Experten merken oft nicht (oder zu spät), dass ihnen nicht beantwortbare Fragen unterbreitet werden. Sie liefern nicht nachvollziehbare Antworten und werden dadurch leicht angreifbar. Solche Gutachten können leicht aus dem Recht gewiesen werden. Schlechte Antworten führen zu neuen Fragen, statt zu verlässlichen Entscheidungsgrundlagen. 5

6 Womit arbeitet der medizinische Experte? Publizierte Forschungsergebnisse Persönliche Berufserfahrung Grundlage: Evidenz-basierte Medizin Je mehr sich der Experte von seinen methodischen Grundlagen publizierte Forschungsresultate und eigene Berufserfahrung entfernt, desto anfechtbarer und unglaubwürdiger wird seine Einschätzung. Evidenzbasierte Medizin (EBM) = Integration der besten publizierten Forschungsresultate und der eigenen Berufserfahrung bei der Beurteilung des individuellen Falles 6

7 Jeder Experte hat eigene Kernkompetenzen Wenn Sie eine Wetterprognose benötigen sollten Sie nicht zum Bäcker gehen! Es geht um Defizite und Ressourcen 7

8 Ergometrie (Leistungsmessung) Valides Messinstrument Reproduzierbare Ergebnisse Definierte Normwerte Fahrrad-Ergometrie Validität und Reliabilität in der Medizin Validität Reliabilität Was messe ich mit dem Testverfahren? 1. Ich kann nur sinnvoll messen, wenn klar definiert ist, was ich messen muss. 2. Der Test muss das messen, was ich messen will. Inter-Observer Reliability: Erhalten zwei verschiedene Untersucher mit diesem Test beim selben Patienten das gleiche Resultat? Test-Retest-Reliability: Liefert die Wiederholung des Tests beim selben Patienten das gleiche Resultat? 8

9 Validität und Reliabilität in der Begutachtung Validität Reliabilität Was beurteile ich bei dieser Frage? 1. Ist klar definiert, wonach gefragt wird? 2. Gibt es anerkannte Beurteilungskriterien zu dieser Fragestellung? Inter-Observer Reliability: Würde ein Facharztkollege zur gleichen Frage die gleiche Antwort geben? Test-Retest-Reliability: Würde ich selber in ein par Tagen die gleiche Frage wieder gleich beantworten? Wenn ich eine dieser Fragen mit NEIN beantworten muss und trotzdem eine Antwort gebe, habe ich wahrscheinlich die Grenzen meiner Möglichkeiten (und Glaubwürdigkeit!) überschritten. Gedanken zur Anzahl gestellter Fragen Die Anzahl gestellter Fragen hat Einfluss auf die Qualität des Gutachtens. Jede Antwort des Gutachters hat eine Irrtumswahrscheinlichkeit. Die Irrtumswahrscheinlichkeit des ganzen Gutachtens ergibt sich aus der Summe der einzelnen Irrtumswahrscheinlichkeiten. Medizinische Studien (RCT s) beschränkten sich auf die Beantwortung einer wichtigen Frage. Es sollte möglich sein, dass der Rechtsanwender sein Problem in etwa 6-8 Fragen verpackt. Jeger J.: Gute Frage schlechte Frage. Der Einfluss der Fragestellung auf das Gutachten. Schriftenreihe IRP-HSG, Band 64 (2010), S

10 Hypertrophie in der Fragestellung Schlanke Fragestellung für ein Unfallgutachten 1. Beschwerden und Befunde? 2. Diagnosen? 3. Ist der Unfall vom mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die natürliche Ursache der von den Vorgutachtern postulierten Funktionsstörungen der Bewegungssegmente C0-C3 (mit der zentralen vestibulären Funktionsstörung, den Kopfschmerzen und dem Schwindelgefühl)? 4. Resultiert aufgrund der aktuellen Kopfschmerzen und dem Schwindelgefühl eine Arbeitsunfähigkeit? MEDAS Fall-Nr. 7515/

11 Erst denken, dann fragen! «Nicht nur Antworten, sondern bereits die Fragen müssen das Ergebnis eines Denkvorganges sein.» Rudolf Steiger: Menschenorientierte Führung. 15. Aufl., Verlag Huber Frauenfeld (2010), S. 107 Klare medizinische Fragen Welche anamnestischen Angaben haben Sie erhoben? Welche objektivierbaren Befunde konnten Sie feststellen? Welche Diagnosen haben Sie gestellt? Welche (physischen und psychischen) funktionellen Defizite liegen vor? Welche der gestellten Diagnosen und funktionellen Defizite sind auf das als Unfall anerkannte Ereignis vom (Datum) zurückzuführen? Welche Rolle spielen unfallfremde Faktoren? Wie wirken sich die von Ihnen festgestellten funktionellen Defizite auf die konkrete Arbeit des Versicherten unter Beachtung des mitgelieferten Arbeitsplatzprofils aus? Welche Vorgaben müssten idealerweise für einen leidensadaptierten Arbeitsplatz berücksichtigt werden? War die bisherige Therapie der Erkrankung(en) angemessen? Können Sie eine Aussage machen zur Compliance? Sehen Sie weitere Therapieoptionen, mit denen der Gesundheitszustand wesentlich gebessert werden könnte? Jeger J.: Gute Frage schlechte Frage. Sozialversicherungsrechtstagung Schriftenreihe Institut IRP-HSG St. Gallen, Band 64 (2010), S

12 Medizinisch nicht sinnvoll beantwortbare Fragen Bereitet dem Kläger seit dem Unfall das Auswechseln einer Glühlampe Schwierigkeiten? Kann der Kläger lediglich unter grösstem Zeitaufwand am Tisch sitzend etwas zusammenkleben oder zusammenbinden? Ist dem Kläger das Giessen der Pflanzen lediglich in Etappen möglich? Wieviel % beträgt die Einschränkung bei der Pflanzenpflege? Beträgt sie 64% oder mehr oder weniger? MEDAS 6308/1.07, Auftrag eines Kantonalen Handelsgerichtes Problematische Voraussage der Zukunft Kann die Arbeitsfähigkeit durch medizinisch zumutbare therapeutische Massnahmen, Hilfsmittel oder berufliche Umstellung verbessert werden? Es ist anzugeben, von welcher medizinisch-theoretischen Arbeitsfähigkeit nach deren Abschluss auszugehen ist (Angabe in Prozenten, bezogen auf ein theoretisches Ganztagespensum, oder Angabe in Stunden pro Tag). Aus dem Standardfragenkatalog der SVA ZH für MEDAS Gutachten (Version 2008) 12

13 Der Mut zum Nein-Sagen «Objektivität bei der Begutachtung verlangt auch Mut zur Aussage, nämlich dazu, dass eine Beweisfrage nicht beantwortet werden kann.» Kater Horst: Das ärztliche Gutachten im sozialgerichtlichen Verfahren. Verlag Erich Schmidt (2008), S. 61 wird nicht immer belohnt! Gutachter: «Wir sind aktuell nicht in der Lage, zur Arbeitsfähigkeit der Versicherten schlüssig Stellung zu nehmen; rein schätzungsweise dürfte sie zwischen 50% und 100% liegen Diese Schätzung ist mit einem grossen Unsicherheitsfaktor behaftet. Bevor die Versicherte bezüglich ihrer Arbeitsfähigkeit beurteilt werden kann, muss sie sich einem ärztlich kontrollierten Cannabis-Entzug unterziehen.» Antwort der IV-Stelle: «Sie schreiben, dass Sie die Arbeitsfähigkeit trotz umfangreichen Aktenstudiums und eingehender eigener Untersuchungen nicht festlegen können. Genau dies erwarten wir aber von einem polydisziplinären Gutachten Wir weisen Sie darauf hin, dass die IV keine Handhabe hat, eine solche Forderung [Cannabisentzug] durchzusetzen. Deshalb bitten wir die geschätzten Gutachter darum, unter Ausklammerung, also Nichtberücksichtigung der invaliditätsfremden Faktoren (Cannabis, Rauchen, Koffein, sozialen Belastungen, langer Arbeitsweg) nach bestem Wissen und klinischer Erfahrung die Arbeitsfähigkeit zu beurteilen.» MEDAS Nr. 6563/

14 Fazit zur Fragestellung 1. Wo keine Messinstrumente zur Verfügung stehen, kann man nicht messen, nur beschreiben und einschätzen. 2. Jede zusätzlich gestellte Frage erhöht das Risiko, dass der Gutachter Fehler begeht und das Gutachten unbrauchbar wird. Dies trifft besonders stark zu bei polydisziplinären Gutachten! Schwerpunkte 1. Auftragserteilung 2. Fragestellung 3.Problem Rentenrevision 4.Abgrenzung zwischen Tatfrage und Rechtsfrage 5.Spezielle Begriffe 14

15 Stellungnahme zum Gesundheitsschaden ERSTES LEISTUNGSBEGEHREN RENTENREVISION Liegt eine gesundheitliche Störung von erheblicher Schwere und Dauer vor? Hat sich der Gesundheitszustand seit der letzten Rentenverfügung verändert? Einschätzung Diagnosen Funktionelle Defizite, Ressourcen Funktionelle Leistungsfähigkeit Anforderungen an eine leidensangepasste Tätigkeit JA Neueinschätzung Diagnosen Funktionelle Defizite, Ressourcen Funktionelle Leistungsfähigkeit Anforderungen an eine leidensangepasste Tätigkeit NEIN Bisherige Einschätzung weiterhin gültig BGE 135 V 201 ( ) und BGE 135 V 215 ( ) Rentenrevisionen Aus dem Standardfragenkatalog für MEDAS Gutachten (IV-Stelle Zürich) Seit wann besteht eine medizinisch begründete Arbeitsunfähigkeit von 20% und mehr? Wie hat sich der Grad der Arbeitsfähigkeit seither entwickelt? Sind Rehabilitationsmassnahmen sinnvoll? Gesundheitszustand Differenz Letzte rechtskräftige Rentenverfügung Zeitpunkt der Rentenrevision Zeit Der Arzt kann in der Regel die Differenz feststellen, weniger den Verlauf. 15

16 Rentenrevisionen Bei Rentenrevisionsverfahren benötigt der Gutachter Den expliziten Hinweis des Auftraggebers, dass es sich um eine Rentenrevision handelt Die Bekanntgabe des Datums der letzten Rentenverfügung (Referenzzeitpunkt) Die Angabe, auf welchen medizinischen Dokumenten die letzte Rentenverfügung basierte Die alten Akten (bitte auch im Keller nachsehen ) Adäquate Auftragserteilung bei einer Rentenrevision «Bitte machen Sie wenn möglich detaillierte Angaben, ob seit der Zusprache einer 100%-Rente im Jahr 2001 eine Verbesserung eingetreten ist. Damals wurde eine Arbeitsunfähigkeit von 100% in der angestammten und 70% in einer leidensadaptierten Tätigkeit festgehalten aufgrund eines am erlittenen Reitunfalles, abgestützt auf einen Bericht der Reha-Klinik Rheinfelden.» MEDAS Fall-Nr. 7046/

17 Schwerpunkte 1. Auftragserteilung 2. Fragestellung 3.Problem Rentenrevision 4. Abgrenzung zwischen Tatfrage und Rechtsfrage 5.Spezielle Begriffe Tatfragen und Rechtsfragen Tatfragen betreffen Fragen nach dem tatsächlichen Geschehensablauf: Herr X. ist durch Gewalteinwirkung zu Tode gekommen. Todesursache war ein schweres Schädel-Hirn-Trauma. Rechtsfragen betreffen die rechtliche Würdigung des Sachverhaltes: Es war Totschlag, nicht Mord. Der medizinische Experte beschäftigt sich nur mit Tatfragen. Der Rechtsandwender beschäftigt sich mit Tatfragen und mit Rechtsfragen. Zur Klärung von Tatfragen benötigt er oft Experten. Jeger J.: Tatfrage oder Rechtsfrage? Abgrenzungsprobleme zwischen Medizin und Recht bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in der Invalidenversicherung. Ein Diskussionsbeitrag aus der Sicht eines Mediziners. SZS Nr. 5/2011 [Teil 1] und Nr. 6/2011 [Teil 2]. 17

18 Tatfrage oder Rechtsfrage? «Das allgemeine Dilemma bei der Formulierung von Beweisfragen zeigt sich erst, wenn das Thema aus dem Blickwinkel des Sachverständigen betrachtet wird: Da ihm nicht die Rechtsanwendung aufgebürdet werden darf, darf ihm auch nicht die massgebende Rechtsnorm mit der Frage vorgelegt werden, ob ihre Voraussetzungen erfüllt sind.» Kater Horst: Das ärztliche Gutachten im sozialgerichtlichen Verfahren. Verlag Erich Schmidt (2008), S. 56 Tatfrage oder Rechtsfrage? «Hat die Sucht primären Charakter oder ist sie selber eine Folge oder Symptom eines invalidisierenden körperlichen oder geistigen Gesundheitsschadens?» Fragestellung der IV-Stelle für ein MEDAS-Gutachten 18

19 Tatfrage oder Rechtsfrage? «Ist der Abbruch der Ausbildung zur Arzt- und Spitalsekretärin im Herbst 2006 invaliditätsbedingt erfolgt?» Fragestellung der IV-Stelle für ein MEDAS-Gutachten Tatfrage oder Rechtsfrage? «Ist ein invalidisierender Gesundheitsschaden nach IVG Art. 4 bzw. ATSG Art. 8 ausgewiesen?» Protokolleintrag, Frage der Sachbearbeitung an der RAD 19

20 Wie viel juristisches Wissen braucht ein Gutachter? «Falls ein chronischer Schmerz ohne organisches Korrelat vorliegen sollte, bitten wir, das Gutachten unter Berücksichtigung der derzeit gültigen EVG-Kriterien zu erstellen.» Aus dem Auftragsformular einer IV-Stelle vom Schmerz: arbeitsfähig, ausser (BGE 130 V 352) Mitwirkende psychisch ausgewiesene Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer oder aber 1. chronische körperliche Begleiterkrankungen und mehrjähriger Krankheitsverlauf bei unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerfristige Remission 2. ein ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens 3. ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn) 4. unbefriedigende Behandlungsergebnisse trotz konsequent durchgeführter ambulanter und/oder stationärer Behandlungsbemühungen (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) und gescheiterte Rehabilitationsmassnahmen bei vorhandener Motivation und Eigenanstrengung der versicherten Person 20

21 Schmerzrechtsprechung (BGE 130 V 352) Medizinische Ebene: Objektivierbarkeit Funktionelle Defizite objektivierbar Gesundheitsschaden nicht objektivierbar Med. Einschätzung der Arbeitsfähigkeit Beurteilung nach bestem Wissen und Gewissen Prognosekriterien, psychische Grundfunktionen Juristische Ebene: Ist der Sachverhalt versichert? Kriterien aus BGE 130 V 352 erfüllt nicht erfüllt Versicherungsleistungen ja ja nein keine direkte Rechtsfolge Abgrenzung Tatfrage Rechtsfrage Urs Müller: Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung. Stämpfli Verlag (2010) 21

22 Abgrenzung Tatfrage Rechtsfrage Urs Müller: Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung. Stämpfli Verlag (2010) Sachliche Rückfrage oder Beeinflussungsversuch? «Die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit wurde in Ihrem Gutachten weitestgehend mit den schmerzbedingten Einschränkungen des Versicherten begründet. Schmerzen ohne psychiatrische Komorbidität können aber aus versicherungsmedizinischer Sicht nicht als IVrelevant gelten.» Rückfrage der IV-Stelle. 3-fach am Rücken operierter Bauarbeiter mit Failed Back Surgery Syndrome, laut Gutachten Rest-AF 40%. Hat bisher ganze Rente, jetzt Neubeurteilung nach der 3. Operation. 22

23 Schwerpunkte 1. Auftragserteilung 2. Fragestellung 3.Problem Rentenrevision 4.Abgrenzung zwischen Tatfrage und Rechtsfrage 5. Spezielle Begriffe Was ist «invaliditätsfremd»? BGE 107 V 17 (1981): Die Auswirkungen von Alter, mangelnder Ausbildung und Verständigungsschwierigkeiten sind nicht als Invalidität versichert. BGE 127 V 294 (2001): psychosoziale und soziokulturelle Faktoren sind IV-fremd. Problem: Die Elemente der Menge «psychosoziale und soziokulturelle Faktoren» wurden bisher nicht definiert. Dieser Sammeltopf ist daher ziemlich breit interpretierbar. Jeger J.: Wer bemisst invaliditätsfremde (soziokulturelle und psychosoziale) Ursachen der Arbeitsunfähigkeit der Arzt oder der Jurist? Schriftenreihe IRP-HSG, Band 57 (2009), S

24 Stellenwert myofaszialer Befunde «Wenn Prof. Dr. med. S. ausführt, das so genannte organische Korrelat sei bei exakter manueller Untersuchung fassbar, und im Nachgang hiezu von objektivierbaren Befunden spricht, so ist ihm darin nicht zu folgen. Eine manuelle Untersuchung fördert klinische, nicht aber objektivierbare Ergebnisse zu Tage. Objektivierbar sind Ergebnisse, die reproduzierbar sind und von der Person des Untersuchenden und den Angaben des Patienten unabhängig sind... Würde auf Ergebnisse klinischer Untersuchungen abgestellt, so würde fast in allen Fällen ein organisches Substrat namhaft gemacht, das eine Adäquanzprüfung als nicht erforderlich erscheinen liesse... Von organisch objektiv ausgewiesenen Unfallfolgen kann vielmehr erst dann gesprochen werden, wenn die erhobenen Befunde mit apparativen/bildgebenden Abklärungen bestätigt werden...» 8C_806/2007 ( ) Wann werden «Befunde» vom BGer anerkannt? «Eine medizinisch-diagnostische Methode muss wissenschaftlich anerkannt sein, damit der mit ihr erhobene Befund eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage zu bieten vermag. Als wissenschaftlich anerkannt gilt eine Untersuchungsart, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist. [Der] Beweiswert des mittels funktioneller Magnetresonanztomographie erhobenen Befundes für die Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach Schleudertraumen der Halswirbelsäule (HWS) und äquivalenten Unfallmechanismen nach dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft [wird] verneint.» BGE 134 V 231 ( ) 24

25 Alles klar? 25