Plädoyer für ein flexibles Internationales Konkursrecht der Schweiz

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1 Plädoyer für ein flexibles Internationales Konkursrecht der Schweiz FRANCESCO NAEF (Appell an die Mitglieder der Rechtskommission des Nationalrates vom 22. Januar 2018) Zusammenfassung Das geltende schweizerische System des Internationalen Konkursrechts hat sich in der Praxis nicht bewährt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist so restriktiv, dass das System heute weniger liberal und wirksam als die Reglung vor Inkrafttreten des IPRG ist. Der Gesetzentwurf zur Änderung des IPRG ist deswegen willkommen. Der Autor empfiehlt einige zusätzliche Änderungen im Bereich der Antragsbefugnis, des Handlungsspielraums der ausländischen Konkursmasse, des Verzichts auf das Hilfsverfahren und der Anerkennung konkursnaher Entscheidungen. Inhaltsübersicht 1. Einleitung und Handlungsbedarf 2. Legitimation zum Anerkennungsantrag 3. Keine Vermögenswerte des ausländischen Konkursiten in der Schweiz? 4. Verzicht auf das Hilfsverfahren 5. Anerkennung konkursnaher Entscheidungen 6. Paulianische Anfechtungsklagen 7. Fazit 1. Einleitung und Handlungsbedarf 1 Mit seinem Entwurf zur Änderung des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (11. Kapitel: Konkurs und Nachlassvertrag) vom 24. Mai bezweckt der Bundesrat die Modernisierung des schweizerischen Internationalen Konkursrechts durch die Erleichterung der Anerkennung ausländischer Konkursdekrete (inklusive konkursnaher Entscheidungen), die Vereinfachung der Verfahren sowie durch eine Verbesserung der Koordination mit ausländischen Verfahren 2. 2 Die Neuregelung ist zu begrüssen, weil das geltende schweizerische System des Internationalen Konkursrechts sich in der Praxis nicht bewährt hat. 3 Vor Inkrafttreten des IPRG war das Internationale Konkursrecht der Schweiz vom Territorialitätsprinzip beherrscht: Ausländische Konkursdekrete erzeugten in der Schweiz grundsätzlich keine Wirkungen. Die Rechtsprechung des Bundegerichts versuchte aber oft die als ungerecht erscheinenden Wirkungen des Territorialitätsprinzips zu mildern. Zum Beispiel wurde die Aktivlegitimation einer bahamischen Konkursmasse für die Kollokationsklage in einem 1 BBl Botschaft vom 24. Mai 2017 zur Änderung des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (11. Kapitel: Konkurs und Nachlassvertrag), BBl , 4130

2 FRANCESCO NAEF Plädoyer für ein flexibles Internationales Konkursrecht der Schweiz 2 schweizerischen Konkurs bejaht 3 ; schon früher wurde die Fähigkeit einer deutschen Konkursmasse anerkannt, in der Schweiz ihre Forderungen zu betreiben 4. 4 Mit dem 11. Kapitel des IPRG verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, eine Auflockerung des Territorialitätsprinzips herbeizuführen, durch die Verabschiedung einer Regelung, die sich mit den Anregungen und Vorschlägen der schweizerischen Rechtsprechung und Doktrin deckte. Es ging nicht darum eine revolutionäre Änderung zu treffen, sondern darum, mit der neueren Entwicklung auf dem Gebiet des Internationalen Konkursrechts Schritt zu halten 5. Zudem wollte der Gesetzgeber keine umfassende Kodifikation des schweizerischen Internationalen Konkursrechts verabschieden, sondern sich auf die Regelung grundlegender Prinzipien beschränken 6. 5 Die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat umgekehrt das System des IPRG so restriktiv ausgelegt, dass dieses heute weniger liberal und wirksam als die Reglung vor Inkrafttreten des IPRG erscheint 7 : die vorherige offene bundesgerichtliche Rechtsprechung ist mit dem Inkrafttreten des 11. Kapitels des IPRG obsolet geworden 8. 6 Eine ausländische Konkursmasse ist nach der Rechtsprechung nur zum Antrag auf Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes und Anordnung sichernder Massnahmen aktivlegitimiert (Art. 166 und 168 IPRG) sowie, falls das ausländische Konkursdekret in der Schweiz anerkannt worden ist, zur Anhebung der Anfechtungsklage nach Art. 285 ff. SchKG (Art. 171 IPRG); andere Rechtshandlungen kann sie nicht vornehmen 9. Das System des 11. Kapitels des IPRG ist abschliessend 10. Einer ausländischen Konkursmasse sind nicht nur Hoheitsakten in der Schweiz verwehrt; die ausländische Konkursverwaltung ist nicht einmal befugt (vor sowie auch nach der Anerkennung des ausländischen Konkurses 11 ), in der Schweiz wie eine Privatperson Betreibungshandlungen vorzunehmen 12, eine Klage gegen einen angeblichen Schuldner des Konkursiten zu erheben 13 oder im Konkurs des Schuldners des Konkursiten in der Schweiz eine Forderung einzugeben Diese Rechtsprechung ist nicht durch eine kausale, sondern eine finale Betrachtungsweise geprägt. Es ist nicht danach zu unterscheiden, auf welchem Rechtsgrund die Forderung beruht, die der ausländische Konkursverwalter in der Schweiz geltend macht. Vielmehr knüpft die Rechtsprechung 3 BGE 109 III 112 E. 2 4 BGE 37 II 587 E. 3 5 Botschaft vom 10. November 1982 zum IPRG, BBl 1983 I 263, ANDREA BRACONI, in: A. BUCHER (Hrsg.), Commentaire romand CLug-LDIP, Basel 2011, n. 3 Introduction art IPRG m. H. 7 MYRIAM A. GHERI/GREGOR KOSTKIEWICZ, Anerkennung ausländischer Insolvenzentscheide in der Schweiz - ein neuer Réduit National?, SZIER 2009, 221; ELENA NEURONI NAEF/FRANCESCO NAEF, Droit suisse de la faillite internationale: la faillite d un système?, AJP/PJA 2008, 1399, 1411; CHARLES JAQUES, La reconaissance et les effets en Suisse d une faillite ouverte à l étranger, Lugano 2006, 25 8 STEPHEN V. BERTI/RAMON MABILLARD, in: H. Honsell/N.P. Vogt/A.K. Schnyder/S.V. Berti, Basler Kommentar- Internationales Privatrecht, Basel 2013, N. 6 Vor Art. 166 ff. IPRG; BRACONI (FN 6), n. 7-8 Introduction art IPRG 9 BGE 129 III 683 E BGE 137 III 570 E BGE 135 III 40 E BGE 129 III 683 E BGE 134 III 366 E BGE 137 III 570 E. 2

3 FRANCESCO NAEF Plädoyer für ein flexibles Internationales Konkursrecht der Schweiz 3 stets am Zweck der in der Schweiz angehobenen Klage an. Besteht dieser darin, das Haftungssubstrat für die Konkursgläubiger um in der Schweiz gelegene Vermögenswerte zu vergrössern, dient sie der Durchführung des (ausländischen) Konkurses und ist dem Konkursverwalter die direkte Klage wegen der territorialen Wirkung des Konkurses grundsätzlich untersagt. Der Konkursverwalter darf somit nicht gestützt auf einen privaten Vergleich mit dem ausländischen Konkursiten in der Schweiz Forderungen einklagen 15. Es ist zu vermuten, dass dem Konkursverwalter auch die Admassierung der in der Schweiz liegenden Vermögenswerte durch eine private Vollmacht des ausländischen Konkursiten verwehrt ist, da der Zweck und nicht die Form einer solchen Vollmacht ausschlaggebend ist Dem Bundesgericht nach sprechen die gleichen Gründe auch für die Notwendigkeit der vorgängigen Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets bzw. der Durchführung eines Anschlusskonkurses, wenn nicht eine ausländische Konkursmasse, sondern die konkursite Gesellschaft selber eine materiellrechtliche Klage gegen einen angeblichen Schuldner in der Schweiz erhebt: Infolge Konkurses im Ausland dürfen somit weder die konkursite Gesellschaft selber noch ihre Konkursmasse in der Schweiz klagen 17. Das Bundesgericht macht in dieser Weise eine (schwer nachvollziehbare 18 ) intermittierende Anwendung des Territorialitätsprinzips: Der Untergang der Prozessführungsbefugnis der ausländischen konkursiten Gesellschaft - d.h. eine konkurstypische Wirkung - wird aufgrund eines ausländischen Konkursdekrets beachtet. Aufgrund des strengen Territorialitätsprinzips sollte aber das Konkursdekret unbeachtlich bleiben. 9 Wird ein ausländisches Konkursdekret anerkannt, führt dies zwingend zur Durchführung eines Hilfskonkursverfahrens in der Schweiz, sodass die Anerkennung (entgegen dem ausdrücklichen Verweis in Art. 167 Abs. 1 IPRG auf Art. 29 IPRG) nicht vorfrageweise (etwa im Rahmen einer Betreibung oder Forderungsklage) verlangt werden kann 19 ; dies um nicht das vom IPRG in den Art. 166 ff. konzipierte System - das insbesondere eine Privilegierung von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz bezweckt - auszuhöhlen. 10 Aus dem gleichen Umgehungsverbot kann eine ausländische Konkursmasse, der mangels Gegenrecht gemäss Art. 166 Abs. 1 lit. c IPRG in der Schweiz keine Prozessführungsbefugnis zukommt, diesen Mangel nicht dadurch beseitigen, dass sie in analoger Anwendung von Art. 731b Abs. 1 Ziff. 2 OR um Bestellung eines Sachwalters ersucht Bei ausländischen Nachlassverträge und ähnlichen Verfahren ist die Lage unklar. Auf der einen Seite ist eine vorfrageweise Anerkennung des ausländischen Nachlassvertrags nicht möglich 21 ; auf der anderen Seite ist aber ein schweizerisches Hilfsnachlassverfahren nicht erforderlich, wenn keine pfandgesicherten oder privilegierten Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz (Art. 172 Abs. 1 IPRG) vorhanden sind BGE 137 III 631 E Siehe BGE 137 III 631 E. 2.5, 134 III 366 E BGE 137 III 570 E. 3, 134 III 366 E. 9.2; Urteil 2C_303/2010 vom 24. Oktober 2011, E NEURONI NAEF/NAEF (FN 7), 1406; JAQUES (FN 7), 27; MARJOLAINE JAKOB, Die Prozessführungsbefugnis ausländischer Insolvenzverwalter, Zürich 2018, Rz BGE 134 III 366 E BGE 137 III 570 E BGE 134 III 366 E BGE 140 III 379 E

4 FRANCESCO NAEF Plädoyer für ein flexibles Internationales Konkursrecht der Schweiz 4 12 Ferner besteht eine erhebliche Rechtsunsicherheit, ob alle obengenannten Grundsätze auch dann gelten, wenn keine Vermögenswerte des ausländischen Konkursiten in der Schweiz betroffen sind, aber in der Schweiz ein Gerichtsstand besteht. Das Bundesgericht hat in einem obiter dictum die Frage offengelassen, wie es sich mit der Prozessführungsbefugnis ausländischer Konkursverwalter verhält, soweit nicht in der Schweiz gelegene Vermögenswerte betroffen sind 23. In einem jüngeren Entscheid wurde die Frage auch nicht beantwortet Schliesslich ist die Reglung der paulianischen Anfechtungsklagen völlig unwirksam. Nach Art. 171 IPRG unterstehen in der Schweiz Anfechtungsklagen immer dem schweizerischen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Art SchKG). Gemäss dem Grossteil der Schweizer Lehre erfasst aber Art. 171 IPRG nur Anfechtungsansprüche, die sich auf Vermögenswerte beziehen, welche sich ohne die anfechtbare Rechtshandlung in der Schweiz befinden würden 25. Wurde dagegen ein veräusserter Vermögenswert der ausländischen Hauptkonkursmasse entzogen (wie meist der Fall ist), ist eine Anfechtungsklage nach Art. 171 IPRG nicht möglich 26. Diese wäre jedenfalls auch praktisch nutzlos: die Verdachtsperioden gemäss Art SchKG sind ab Veröffentlichung des Anerkennungsentscheids zurückzurechnen (Art. 170 Abs. 2 IPRG) und sie werden deswegen für anfechtbare Rechtshandlungen zum Schaden der ausländischen Hauptkonkursmasse meist verstrichen sein 27. Auf der anderen Seite ist ein ausländisches Konkursanfechtungsurteil in der Schweiz nie vollstreckbar Aufgrund dieser Auslegung bildet der 11. Kapitel des IPRG ein in sich geschlossene System, der kein Platz für eine richterliche Lückenfüllung lässt 29. Die Lücken des geltenden Systems bringen eine grosse Rechtsunsicherheit mit sich, von welchem schlussendlich nur die betrügerischen Schuldner im Ausland und die Begünstigten anfechtbarer Rechtshandlungen zum Schaden der ausländischen Hauptkonkursmasse profitieren 30 : das macht im Endeffekt die Schweiz zu einem Panzerschrank für insolvente ausländischen Gesellschaften und betrügerische Schuldner Da eine Rechtsprechungsänderung nicht zu erwarten ist, kann nur der Gesetzgeber solche Mängel des Systems beseitigen 32. Es ist an der Zeit, die schweizerische Reglung zu überdenken 33. Das Ziel 23 BGE 139 III 236 E Urteil 5A_520/2016 vom 19. Januar 2017, E BRACONI (FN 6), n. 12 ad art. 171 IPRG m. H. 26 PATRICIA JUCKER, Der internationale Gerichtstand der schweizerischen paulianischen Anfechtungsklage, Zürich 2007, Erläuternder Bericht zur Änderung des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (Konkurs und Nachlassvertrag), 12; GHERI/KOSTKIEWICZ (FN 7), 217; NEURONI NAEF/NAEF (FN 7), 1411; JAQUES (FN 7), BGE 129 III 683 E DANIEL STAEHELIN, Konkurs im Ausland Drittschuldner in der Schweiz, in: Schweizerisches und Internationales Zwangsvollstreckungsrecht FS für Karl Spühler zum 70. Geburtstag, Zürich 2005, JUCKER (FN 26), 330; GHERI/KOSTKIEWICZ (FN 7), 217; NEURONI NAEF/NAEF (FN 7), SYLVAIN MARCHAND, Les règles du droit suisse de la faillite internationale à l heure des faillites européennes, in: Mélanges en l honneur de François Knoepfler, Basel 2005, BGE 137 III 576: " Hat der Gesetzgeber aber ein detailliertes und abschliessendes System geschaffen, geht es nicht an, dieses richterrechtlich in grundlegender Weise abzuändern. Ein solches Unterfangen fällt in die Kompetenz des Gesetzgebers. " 33 IVO SCHWANDER, Entwicklungen im Internationalen Konkurs- und Sanierungsrecht, in: Jusletter 25. Oktober

5 FRANCESCO NAEF Plädoyer für ein flexibles Internationales Konkursrecht der Schweiz 5 sollte sein, Rechtssicherheit zu schaffen und einen flexiblen rechtlichen Rahmen für grenzüberschreitende Unternehmenssanierungen zu bieten 34. Es kann nicht unterschätzt werden, dass ein funktionierendes internationales Insolvenzrecht zu den Rahmenbedingungen gehört, welche die Attraktivität eines Handelsplatzes beeinflussen: Es besteht somit ein Interesse daran, dass die Schweiz über ein angemessen ausgestaltetes und kompatibles internationales Insolvenzrecht verfügt 35. Auch Ethik- und Kohärenzgründen sprechen dafür, das geltende System zu verändern. Es kann nicht sein, dass die Schweiz sich für die internationale Transparenz und Steuerehrlichkeit beziehungsweise gegen Geldwäscherei stark engagiert und gleichzeitig ein sicherer Hafen für betrügerische Schuldner der ganzen Welt bietet. 16 Die Vorlage ist aus all diesen Gründen willkommen und erscheint grundsätzlich sinnvoll und annehmbar 36, sei es in Bezug auf die Erleichterung der Anerkennung ausländischer Konkursdekrete, auf die Verfahrensvereinfachung durch den möglichen Verzicht auf das Hilfskonkursverfahren und auf die Anerkennung insolvenznaher ausländischer Entscheidungen. 17 Der Entwurf enthält jedoch immer noch einige Fehler und Lücken; zudem erscheint die Vorlage noch oft ein in sich geschlossenes System zu sein, das kein Platz für richterliche Lückenfüllung lässt. Dieses Misstrauen gegenüber der institutionellen Aufgabe des Richters (Art. 1 Abs. 2 ZGB) ist nicht gerechtfertigt. Vor allem weil es einfach nicht möglich ist, in der komplizierten Materie des Internationalen Konkursrechts eine lückenlose gesetzliche Regelung zu schaffen: Der Gesetzgeber muss sich auf die Regelung grundlegender Prinzipien beschränken und die Lückenfüllung dem Richter überlassen. Der Ordre Public Vorbehalt (Art. 17, 27 Abs. 1 IPRG) ist zudem ein genügender Schutz vor ausländischen Konkursdekrete und insolvenznahen ausländischen Entscheidungen, die das schweizerische Rechtsgefühl in unerträglicher Weise verletzen sollten Legitimation zum Anerkennungsantrag 18 Der Antrag auf Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes kann im geltenden Recht nur von den Gläubigern und von der ausländischen Konkursverwaltung gestellt werden 38. Zu Recht dehnt 2004, Rz. 19; STAEHELIN (FN 29), 418; MARCHAND (FN 31), 127; JAQUES (FN 7), 87; JUCKER (FN 26), 331; NEURONI NAEF/NAEF (FN 7), 1411; GHERI/KOSTKIEWICZ (FN 7), 221; PAUL OBERHAMMER, Kurze Urteilsbesprechungen und - hinweise, ZZZ 2008/09, 435; ROLF KUHN, Enden die Befugnisse eines ausländischen Konkursverwalters an der schweizerischen Staatsgrenze?, TREX 2010, 42; RODRIGO RODRIGUEZ, Zuständigkeiten im internationalen Insolvenzrecht, Bern 2016, N Simonetta Sommaruga, Bundesrätin, in: AB SR 2017, MARJOLAINE JAKOB, Bemerkungen zur Prozessführungsbefugnis ausländischer Insolvenzverwalter vor schweizerischen Gerichten nach dem Vorentwurf für eine Revision des 11. Kapitels des IPRG, in: Jusletter 11. April 2016, Rz DANIEL HUNKELER/GEORG J. WOHL, Zur geplanten Revision des Internationalen Konkurs- und Sanierungsrechts und deren Bezug zum internationalen Bankenkonkurs, in: Jusletter 23. November 2015, Rz In diesem Sinn, Simonetta Sommaruga, Bundesrätin, in: AB SR 2017, 974; vgl. schon MAURICE TRAVERS, La Faillite et la liquidation judiciaire dans les rapports internationaux, Paris 1894, Botschaft (FN 2), 4136; BRACONI (FN 6), n. 28 ad art. 166 IPRG m. H.

6 FRANCESCO NAEF Plädoyer für ein flexibles Internationales Konkursrecht der Schweiz 6 der Entwurf (Art. 166 Abs. 1 E-IPRG) die Antragsbefugnis auf den Schuldner aus. Dies geschieht jedoch nochmals mit einer abschliessenden Formulierung: Die Reglung bleibt ein in sich geschlossenes System und verbietet jegliche richterliche Lückenfüllung. 19 In der Tat gibt es andere Dritte, die ein Interesse daran haben könnten, die Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes zu beantragen. 20 Denkt man an der Bank in der Schweiz, bei welcher der ausländische Konkursit eine Beziehung hat. Bis zur Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes ist der ausländische Konkursit allein verfügungsberechtigt: Die Bank kann nur an ihn mit befreiender Wirkung leisten und darf auch wegen des Bankgeheimnisses nicht der ausländischen Konkursverwaltung jegliche Auskunft erteilen 39. Sie ist zudem verpflichtet, die auf dem Konto liegenden Vermögenswerte an den ausländischen Konkursiten herauszugeben: Der ausländische Konkurs darf auch nicht in Anwendung von Art. 19 IPRG berücksichtigt werden 40. Folgt die Bank aber nur die Anweisungen des ausländischen Konkursiten, riskiert sie den ausländischen Konkursstrafrecht zu verletzen 41. Die Bank könnte mit einem Antrag zur Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes aus dieser Sackgasse herauskommen; dem geltendem Recht sowie der Vorlage nach darf sie aber nicht. Andere Dritte können zudem ein berechtigtes Interesse zur Konkursanerkennung haben. 21 Im Nachlassvertrag kann das schuldnerische Vermögen ganz oder teilweise einem Dritten abgetreten werden 42. Unternehmenssanierungen werden oft 43 durch den Verkauf eines Betriebes bzw. Teilbetriebes des Nachlassschuldners an eine Auffanggesellschaft vollzogen. Wenn diese Auffanggesellschaft eine Forderung gegen einen Schuldner des Nachlassschuldners in der Schweiz einklagen will, muss sie vorher den ausländischen Bestätigungsentscheid des Nachlassvertrages anerkennen lassen 44. Wie kann sie das tun, ohne die Antragsberechtingungsbefügnis zur Konkursanerkennung zu haben? 22 Auch im Konkursverfahren werden oft Forderungen des Konkursiten zum Inkasso abgetreten 45. Ein solcher Zessionär der Forderung darf aber nicht eine Klage gegen den angeblichen Schuldner in der Schweiz erheben, ohne die Anerkennung im Sinne von Art. 166 IPRG zu verlangen; dies gilt der genannten Rechtsprechung nach zumindest, wenn Zweck der Klage die Admassierung der in der Schweiz liegenden Vermögenswerte ist. Gemäss der abschliessenden Formulierung der Vorlage ist dieser Zessionär nicht antragsberechtigt. 23 Die Formulierung von Art. 166 Abs. 1 E-IPRG ist zu eng, im Vergleich zur gewöhnlichen Antragsberechtigung jeglicher anderen Zivilklage in der ZPO, die einfach ein schutzwürdiges Interesse verlangt. Eine Anlehnung an der Formulierung von Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO wäre wünschenswert. 39 STAEHELIN (FN 29), BGE 130 III BGE 130 III 620 S vgl. in der Schweiz Art. 317 Abs. 1 SchKG 43 z. B. im Fall Swissair oder im Fall des BGE 134 III 366 E. B.b 44 BGE 134 III 366 E vgl Art. 260 SchKG

7 FRANCESCO NAEF Plädoyer für ein flexibles Internationales Konkursrecht der Schweiz 7 24 Dies könnte mit der kleinen folgenden Änderung geschehen: Art. 166 E-IPRG 1 Ein ausländisches Konkursdekret wird auf Antrag der ausländischen Konkursverwaltung oder jedermann, der ein schutzwürdiges Interesse hat, des Schuldners oder eines Konkursgläubigers anerkannt, wenn: (...) 3. Keine Vermögenswerte des ausländischen Konkursiten in der Schweiz? 25 Die Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets im Sinne von Art. 166 IPRG setzt voraus, dass die Vermögenswerte des Konkursiten in der Schweiz belegen sind (Art. 167 Abs. 1 IPRG) 46. Tatsächlich fällt nur das in der Schweiz gelegene Vermögen des Konkursiten in die Masse des schweizerischen Hilfskonkurses (Art. 170 Abs. 1 IPRG): Nur diese Vermögenswerte unterliegen daher dem System von Art. 166 ff. IPRG Die ausländische Konkursmasse (oder eine andere Berechtigte) kann aber auch ein Klageinteresse haben, wenn in der Schweiz kein Vermögen des Konkursiten vorhanden ist, aber in der Schweiz ein Gerichtsstand besteht Man denke beispielsweise an der Fall eines österreichischen Konkursiten, der eine Geldforderung gegen einen Schuldner mit Wohnsitz in Liechtenstein und Bankkonto in der Schweiz hat; da der Schuldner keinen Wohnsitz in der Schweiz hat, ist die Forderung nicht in der Schweiz belegen (Art. 167 Abs. 3 IPRG), weshalb sie auch nicht in die Masse des schweizerischen Hilfskonkurses fallen kann: ein schweizerisches Hilfsverfahren wäre sinnlos 49. Trotzdem hat der ausländische Konkursverwalter ein Interesse diese Bankvermögen in der Schweiz zu verarrestieren (Art. 271 SchKG) und dann ein Arrestprosequierungverfahren (Art. 279 SchKG) einzuleiten Etwas Ähnliches geschieht, wenn der Schuldner des Konkursiten kein Wohnsitz in der Schweiz hat, aber in der Schweiz ein vereinbarter Gerichtsstand besteht. Eine Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz ist nicht möglich, da gar keine Vermögenswerte des Gemeinschuldners in der Schweiz belegen sind (Art. 167 Abs. 3 IPRG). Einer Klage der ausländischen Konkursmasse ausserhalb der Schweiz könnte aber der Schuldner des Konkursiten die Gerichtsstandsklausel entgegenhalten Darf in diesem Fall die ausländische Konkursmasse in der Schweiz Betreibungshandlungen vornehmen oder eine Klage gegen einen angeblichen Schuldner des Konkursiten erheben? Wenn ja unter welchen Bedingungen? 46 JAQUES (FN 7), 32; BRACONI (FN 6), N. 4 ad art. 167 IPRG 47 BGE 139 III 236 c OBERHAMMER (FN 33), OBERHAMMER (FN 33), NEURONI NAEF/NAEF (FN 7), KUHN (FN 33), 41

8 FRANCESCO NAEF Plädoyer für ein flexibles Internationales Konkursrecht der Schweiz 8 30 Das Bundesgericht hat die Frage offengelassen, wie es sich mit der Prozessführungsbefugnis des ausländischen Konkursverwalters ausserhalb der von Art. 166 ff. IPRG erfassten Konstellation allgemein verhält 52. Auch der Gesetzestextentwurf behandelt nicht diese Problematik. Das Fehlen einer klärenden gesetzlichen Regelung wird weiterhin eine erhebliche Rechtsunsicherheit bestehen lassen, was bedauerlich ist Für diese Lücke im Rechtsschutz gibt es keine plausible Rechtfertigung. Es wäre daher wünschenswert, dass die Vorlage explizit etwas für den Fall vorsieht, wenn keine Vermögenswerte in der Schweiz betroffen sind. Einerseits, es ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund einer ausländischen Konkursverwaltung die Prozessführung vor schweizerischen Gerichten generell untersagt werden sollte. Andererseits, man kann nicht von einer automatischen Prozessführungsbefugnis ausländischer Konkursverwalter ausgehen, nur weil keine in der Schweiz gelegenen Vermögenswerte des ausländischen Konkursiten betroffen sind. Der Verlust der Prozessführungsbefugnis des Konkursiten (zugunsten der ausländischen Konkursmasse) ist die konkurstypischere Wirkung des ausländischen Konkursdekrets: aufgrund des Territorialitätsprinzips kann sich aber diese Wirkung nicht automatisch in der Schweiz entfalten. Sie braucht irgendeine Form von vorherigen Anerkennung Die Lösung liegt in der ausdrücklichen Möglichkeit, eine vorfragweise Prüfung der Anerkennbarkeit des ausländischen Konkursdekretes zu verlangen 55. Da gar keine Vermögenswerte des Gemeinschuldners in der Schweiz belegen sind, ist die Durchführung eines Hilfskonkursverfahrens in der Schweiz sinnlos; das vom IPRG in den Art. 166 ff. konzipierte System wird in diesem Fall nicht von einer vorfragweisen Anerkennung ausgehöhlt Eine vorfragweise Anerkennung wäre zudem auch im Zusammenhang mit der Anerkennung konkursnaher Entscheidungen nützlich, wie später zu sehen sein wird. 34 Der Gesetzestextentwurf könnte wie folgt ergänzt werden: Art. 167 Abs. 2bis E-IPRG (Neu) 2bis Wird ein ausländisches Konkursdekret vorfrageweise geltend gemacht und sind keine Vermögenswerte des Gemeinschuldners in der Schweiz betroffen, so kann die angerufene Behörde selber über die Anerkennung entscheiden. 4. Verzicht auf das Hilfsverfahren 35 Die Vorlage ermöglicht jetzt richtigerweise den Verzicht auf das Hilfskonkursverfahren. Art. 174a E-IPRG ist aber nochmals abschliessend formuliert: Voraussetzung für den Verzicht ist ein entsprechender Antrag der ausländischen Konkursverwaltung. 52 BGE 139 III 236 E. 4.5; Urteil 5A_520/2016 vom 19. Januar 2017, E JAKOB (FN 35), Rz JAQUES (FN 7), 22, 48; JAKOB (FN 18), Rz NEURONI NAEF/NAEF (FN 7), 1410, BRACONI (FN 6), N. 16 zu Art. 167 IPRG, N. 24 zu Art. 175 IPRG; JAKOB (FN 18), Rz 177, 180

9 FRANCESCO NAEF Plädoyer für ein flexibles Internationales Konkursrecht der Schweiz 9 36 Wie oben geschildert wurde, auch andere Dritte könnten ein Interesse daran haben, die Anerkennung des ausländischen Konkursdekretes (und also den Verzicht auf Durchführung eines Hilfskonkursverfahrens) zu beantragen. 37 Auch in diesem Fall erscheint eine breitere Formulierung angemessen: Art. 174a E-IPRG 1 Auf Antrag der ausländischen Konkursverwaltung Das Gericht kann auf die Durchführung eines Hilfskonkursverfahrens verzichtet werden verzichten, wenn keine Forderungen nach Artikel 172 Absatz 1 angemeldet wurden. 2 Haben Gläubiger, die ihren Wohnsitz in der Schweiz haben, andere als die in Artikel 172 Absatz 1 erwähnten Forderungen angemeldet, so kann das Gericht auf die Durchführung eines Hilfskonkursverfahrens verzichten, wenn die Forderungen dieser Gläubiger im ausländischen Verfahren angemessen berücksichtigt werden. 3 Das Gericht kann den Verzicht mit Bedingungen und Auflagen versehen. 4 Wird auf die Durchführung eines Hilfskonkursverfahrens verzichtet, so darf die ausländische Konkursverwaltung oder ein anderer Berechtigter unter Beachtung des schweizerischen Rechts sämtliche Befugnisse ausüben, die ihr nach dem Recht des Staates der Konkurseröffnung zustehen; sie darf insbesondere Vermögenswerte ins Ausland verbringen und Prozesse führen. Diese Befugnisse umfassen nicht die Vornahme hoheitlicher Handlungen, die Anwendung von Zwangsmitteln oder das Recht, Streitigkeiten zu entscheiden. 5. Anerkennung konkursnaher Entscheidungen 38 Zu Recht will Art. 174c E-IPRG eine Lücke des geltenden Recht füllen und die Anerkennung konkursnaher Entscheidungen, die durch ein Konkursverfahren ausgelöst wurden, ermöglichen. Auf diese Weise nähert der Entwurf sich den Bestimmungen der EU-Verordnung 2015/848 über Insolvenzverfahren (Art. 32). Der Text des Entwurfs scheint jedoch, anders als die Botschaft 57, nur in zwei erschöpfend aufgeführten Fällen anwendbar zu sein: ausländischen Entscheidungen über Anfechtungsansprüche und anderen gläubigerschädigenden Handlungen. 39 Es sind jedoch auch andere Entscheidungen eng mit ausländischen Konkursverfahren verbunden 58 (wie der Widerruf des Konkurses, ein Aussonderungs- und Admassierungsurteil oder ein Zuschlag 59 ), die Anerkennung in der Schweiz verdienen könnten, wenn auch das ausländische Konkursdekret in der Schweiz (haupt- oder vorfragweise) anerkannt wurde. 40 Wird z. B. eine Forderung des ausländischen Konkursiten durch Zuschlag oder irgendwelche andere Verfügung im Ausland einem Dritten abgetreten, wie kann dieser Dritte in der Schweiz klagen, ohne den Übergang der Forderung durch Zuschlag anerkennen zu lassen? Wenn der Schuldner dieser Forderung nicht in der Schweiz wohnt 61, besteht kein Grund, einen solchen Entscheid über den Forderungsübergang nicht anzuerkennen, unter der Bedingung, dass 57 Botschaft (FN 2), 4143: Hauptanwendungsfälle sind. 58 RODRIGUEZ (FN 33), N JAQUES (FN 7), JAQUES (FN 7), 30

10 FRANCESCO NAEF Plädoyer für ein flexibles Internationales Konkursrecht der Schweiz 10 auch das Konkursdekret in der Schweiz vorfragweise anerkannt wurde 62. Der Dritte kann direkt klagen, wenn ein Gerichtstand in der Schweiz besteht. 42 Ist hingegen der Schuldner in der Schweiz wohnhaft, so kann die Konkursanerkennung nur hauptweise erteilt werden; zudem muss grundsätzlich ein Hilfskonkursverfahren in der Schweiz stattfinden: Die betroffenen Vermögenswerte fallen zunächst in die Aktivmasse des Hilfskonkursverfahrens. Nur wenn auf die Durchführung eines Hilfskonkursverfahrens verzichtet wird (Art. 174a E-IPRG), kann die Anerkennung und Vollstreckung eines konkursnahen Entscheids direkt von der ausländischen Konkursverwaltung beantragt werden Kurz gesagt, eine offenere Formulierung von Art. 174c E-IPRG wäre wünschenswert: Art. 174c E-IPRG Ausländische Entscheidungen über Anfechtungsansprüche und andere gläubigerschädigende Handlungen, die in einem engen Zusammenhang zu einem in der Schweiz anerkannten Konkursdekret stehen, werden nach den Artikeln anerkannt, wenn sie im Ursprungsstaat des Konkursdekrets ergangen sind oder in diesem Staat anerkannt werden und der Beklagte seinen Wohnsitz nicht in der Schweiz hatte. 44 Der Ständerat hat auf Initiative seiner Rechtskommission am 13. Dezember 2017 einen zusätzlichen zweiten Absatz angenommen: Art. 174c E-IPRG 2 Bei in der Schweiz belegenen Sachen wird der Gutglaubensschutz Dritter nach Schweizer Recht vorbehalten. 45 Es ist unklar, was der Ständerat mit dieser Bestimmung im Auge hatte. Die Norm scheint das anwendbarere Recht zu bestimmen; sie befindet sich doch in einem Artikel über die Anerkennung ausländischer Entscheidungen. Wahrscheinlich stellt sie einen besonderen Anerkennungsverweigerungsgrund: Der Gutglaubensschutz Dritter nach Schweizer Recht wird als Ordre Public Regelung festgelegt (mit den Folgen von Art. 27 IPRG). Die Bezugnahme an die Belegenheit von "Sachen" zeigt vielleicht, dass der Ständerat die Reglung von Art. 933, 935 und 973 ZGB meinte. Vielleicht wollte man einen zusätzlichen Schutz gegenüber ausländischen Admassierungsentscheiden betreffend in der Schweiz gelegenen Grundstücken und beweglichen Sachen vorsehen (was schlussendlich nachvollziehbar wäre). 46 Die Bedeutung der Norm muss unbedingt in der Folge der Gesetzberatung klargestellt werden. 6. Paulianische Anfechtungsklagen 47 Die Vorlage betreffend die Anerkennung konkursnaher Entscheidungen ist überdies zu begrüssen, da sie das geltende völlig unwirksame System der internationalen Konkursanfechtungsklage ändert. 61 d.h. die Forderung in der Schweiz nicht belegen ist, Art. 167 Abs. 3 IPRG 62 Gemäss den vorgeschlagene Art. 167 Abs. 2bis E-IPRG, siehe oben 3 63 In diesem Sinn, Botschaft (FN 2), 4144

11 FRANCESCO NAEF Plädoyer für ein flexibles Internationales Konkursrecht der Schweiz In der Praxis ist am häufigsten der Fall, dass ein veräusserter Vermögenswert der ausländischen Hauptkonkursmasse entzogen wird; eine Anfechtung dieser Veräusserung nach Art. 171 IPRG ist aber heute nicht möglich. Das entworfene System erkennt zu Recht, dass die Anfechtung zumal eine Frage des ausländischen Gerichts (und Rechts) ist; es regelt deswegen im Art. 174c E-IPRG die Voraussetzungen der Anerkennung eines ausländischen Anfechtungsentscheids. 49 Wie in der EU-Verordnung 2015/848 über Insolvenzverfahren (Art. 16) stellt sich jedoch generell das Problem der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes von Dritten in anderen Staaten als dem Konkursstaat: zum Beispiel von einem Begünstigten einer anfechtbaren Veräusserung wohnhaft in der Schweiz, der nicht unbedingt das ausländische (manchmal komplizierte) Anfechtungsrecht kennt. Die Lösung kann sich auf das anwendbare Recht stützen, indem ein Anfechtungsgrund der ausländischen lex concursus in Ausnahmefällen als nicht anwendbar erklärt wird 64. Oder man kann auf der Ebene der Anfechtungsentscheidsanerkennung durch spezifische Verweigerungsgründe oder durch die Reglung der indirekten Zuständigkeit eingreifen Der Gesetzentwurf hat diese zweite Lösung bevorzugt. Die Anerkennung des ausländischen Anfechtungsentscheids ist ausgeschlossen, wenn der Beklagte zum Zeitpunkt der Einleitung des ausländischen Anfechtungsverfahrens seinen Wohnsitz (bzw. Sitz) in der Schweiz hatte. Das ist Kohärent mit der Systematik der IPRG-Reglung über die Anerkennung von Entscheiden über obligatorische Ansprüche, die einen analogen Schutz des Beklagten mit Wohnsitz in der Schweiz vorsieht (Art. 149 IPRG). In der Tat stützt sich die Anfechtungsklage auf einen gesetzlichen Anspruch obligatorischer Natur Die Anfechtungsklage des schweizerischen Rechts gemäss Art. 171 (konkret nach Art SchKG) IPRG findet somit nur subsidiäre Anwendung, wenn der Anfechtungsanspruch gegen einen Beklagten mit Wohnsitz in der Schweiz gerichtet ist 67. Der in der Schweiz wohnhafte Begünstigte muss sich somit nur um die Anfechtungsgründen des schweizerisches Recht kümmern. Die Vorlage ist bis zu diesen Punkt leicht nachvollziehbar. 52 Das Problem ist, dass die geltende Gestaltung der Anfechtungsklage des schweizerischen Rechts praktisch nutzlos ist, um die Rückabwicklung der angefochtenen Vermögensverschiebungen zum Schaden der ausländischen Hauptkonkursmasse zu bewirken. Dies geschieht aufgrund einer Fristproblematik. Der ausländische Gemeinschuldner wird natürlicherweise Vermögenswerte durch anfechtbare Handlungen Jahre oder Monate vor dem ausländischen Konkursdekret veräussern. Dem klaren Text von Art. 170 Abs. 2 IPRG (der vom Gesetzentwurf unberührt bleibt) nach, sind die Verdachtsperioden gemäss Art SchKG aber ab Veröffentlichung des Anerkennungsentscheids zurückzurechnen. Da zwischen der ausländischen Konkurseröffnung, der Entdeckung anfechtbarer Handlungen und der Veröffentlichung der Anerkennungsentscheidung in der Schweiz in der Praxis eine gewisse Zeitspanne liegt, die mehrere Jahre betragen kann, werden 64 Z. B. Art. 16 EU-Verordnung 2015/ FLORIAN BOMMER, Die Zuständigkeit Für Widerspruchs- Und Anfechtungsklagen Im Internationalen Verhältnis, Zürich 2001, BGE 141 III 527 E Botschaft (FN 2), 4144

12 FRANCESCO NAEF Plädoyer für ein flexibles Internationales Konkursrecht der Schweiz 12 die Verdachtsfristen meist verstrichen sein: Somit wird der Anfechtungsbeklagter ohne sachlichen Grund begünstigt Ein Abstellen auf den Zeitpunkt der ausländischen Konkurseröffnung muss deshalb bevorzugt werden, wie dies der Fall beim Vorentwurf war (Art. 171 Abs. 1 VE-IPRG). Diese Lösung wurde übrigens in mehreren Stellungnahmen des Vernehmlassungsverfahrens ausdrücklich begrüsst In dieser Weise erübrigt sich die vorgeschlagene allzu kleine Verlängerung der Verdachtsfristen im Art. 288a Ziff. 4 SchKG. 55 Die Verjährungsfrist der schweizerischen Anfechtungsklage (Art. 292 SchKG) muss dagegen 70 aufgrund von Art. 170 Abs. 2 IPRG nach wie vor ab Veröffentlichung des Anerkennungsentscheids und nicht ab der ausländischen Konkurseröffnung berechnet werden. Wie viele Teilnehmer der Vernehmlassung bemerkt haben, handelt es sich bei den Anfechtungsansprüchen um solche des schweizerischen Rechts, die erst mit der Konkursanerkennung entstehen; es kann nicht sein, dass der Anfechtungsanspruch verjährt, bevor er geltend gemacht werden kann Der Gesetzentwurf sollte unbedingt auf diesem Punkt geändert werden: Art. 171 Abs. 1 E-IPRG 1 Die Anfechtungsklage untersteht den Artikeln SchKG. Massgebend für die Berechnung der Fristen der Artikeln a SchKG ist die ausländische Konkurseröffnung. 2 Sie kann auch durch die ausländische Konkursverwaltung oder durch einen dazu berechtigten Konkursgläubiger erhoben werden. Art. 288a Ziff. 4 E-SchKG (Neu) Streichen 57 Mit der Annahme eines zweiten Absatzes von Art. 174c E-IPRG hat der Ständerat am 13. Dezember 2017 (siehe oben Punkt V) eine unklare Rechtslage geschafft. Sollte diese Norm auch für die Anerkennung ausländischer Anfechtungsentscheiden gelten, wäre eine Anerkennung bei in der Schweiz belegenen Sachen allzu kompliziert und fast immer unmöglich. Der Anerkennungsrichter sollte der ausländische Entscheid in der Sache und aufgrund beider (Schweizer und ausländischer) Anfechtungsrechte nachprüfen, was normalerweise nicht Aufgabe des Anerkennungsrichters ist. 58 Ein solches System wäre nicht nur unwirksam aber auch schwer nachvollziehbar. Der Begünstigter einer anfechtbaren Veräusserung, welcher wohnhaft in der Schweiz ist, ist schon durch den ersten Absatz von Art. 174c E-IPRG geschützt. Warum sollte die schweizerische Gesetzgebung sich damit bemühen, auch einen im Ausland wohnhaften Begünstigten einer anfechtbaren Handlung zu schützen? 68 Erläuternder Bericht (FN 27), 12; GHERI/KOSTKIEWICZ (FN 7), 217; NEURONI NAEF/NAEF (FN 7), 1411; JAQUES (FN 7), Bericht über das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens vom 26. April 2017, 3.5, S und entgegen den Erläuternder Bericht zum Vorentwurf (FN 27), Stellungnahme SchKG-Vereinigung, 2; Stellungnahme Universität Basel, 3; Stellungnahme Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz, 2; Stellungnahme CSNLAW, 4; Stellungnahme Kanton Basel Stadt, 2; Stellungnahme Kanton Nidwalden, 1; Stellungnahme Kanton Waadt, 3

13 FRANCESCO NAEF Plädoyer für ein flexibles Internationales Konkursrecht der Schweiz Es ist zu hoffen, dass in der Folge der Gesetzesberatung klargestellt wird, dass Art. 174c Abs. 2 E- IPRG auf ausländische Anfechtungsentscheide nicht anwendbar ist. 7. Fazit 60 Der geltende 11. Kapitel des IPRG ist ein in sich geschlossenes System, das kein Platz für richterliche Lückenfüllung lässt und viele Lücken enthält, die eine grosse Rechtsunsicherheit veranlassen; davon profitieren nur die betrügerischen Schuldner im Ausland und die Begünstigten anfechtbarer Rechtshandlungen zum Schaden der ausländischen Hauptkonkursmasse. 61 Es ist an der Zeit, Rechtssicherheit auf einige grundsätzliche Fragen zu schaffen und einen flexiblen System des schweizerischen internationalen Konkursrechts zu verabschieden. Rechtsicherheit und ein angemessen ausgestaltetes und wirksames internationales Insolvenzrecht beeinflussen auch die Attraktivität der Schweiz als Handelsplatz. 62 Der Gesetzentwurf des Bundesrates geht in dieser Richtung, aber braucht noch einige Verbesserungen. 63 Es besteht zwar kein ausländischer Druck auf Änderung des 11. Kapitel des IPRG. Die Schweiz braucht doch nicht unbedingt den Druck der G-20, der Vereinigten Staaten oder der OECD, um kohärente und funktionierende Gesetze zu verabschieden.