Thema 1 Welcher Vertrag für welche Arbeit? Die entlohnte Arbeit... und die anderen

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1 Thema 1 Welcher Vertrag für welche Arbeit? KAPITEL 1 Die entlohnte Arbeit... und die anderen (Gesetzgebung: G über die Arbeitsverträge, nachstehend bezeichnet als G.1978) 1. Entlohnte Arbeit oder selbstständige Arbeit A. BESCHREIBUNG 59. In diesem Kapitel werden die verschiedenen Formen der entlohnten Arbeit präsentiert. Diese haben einen wesentlichen gemeinsamen Punkt, der sie von der selbstständigen Arbeit unterscheidet: Der Arbeitnehmer verpflichtet sich unter der Autorität eines Arbeitgebers zu arbeiten. Das bedeutet, dass der konkrete Arbeitsinhalt von Tag zu Tag weder durch den Arbeitnehmer selbst, noch durch den Vertrag oder durch ein vom Arbeitnehmer akzeptiertes Lastenheft festgelegt wird, sondern durch den Arbeitgeber, eventuell über eine Hierarchie. Der Arbeitgeber oder die Personen, an die er diese Macht überträgt, haben das Recht, dem Arbeitnehmer Anweisungen zu erteilen. Dieses Recht begrenzt sich nicht auf die Arbeitsausführung im strengsten Sinne. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer eine gewisse Disziplin, bestimmte Verhaltensnormen gegenüber der Hierarchie, den Kollegen, der Kundschaft aufzwingen, sowie bestimmte Kleidungs- und Präsentationsvorgaben; er kann vom Arbeitnehmer fordern, dass er sich an einer gewissen Betriebskultur beteiligt. Dieses Recht ist natürlich nicht unbegrenzt. Die Würde des Arbeitnehmers und seine Grundrechte dürfen nicht angetastet werden, außerdem ist die Arbeitsgesetzgebung einzuhalten. 60. In der Praxis ist diese Unterscheidung nicht immer leicht: - bestimmte entlohnte Arbeitnehmer, vor allem die leitenden Kader des Unternehmens, verfügen über eine breite Autonomie in ihrer Arbeit; für einige unter ihnen ist diese Autonomie sogar garantiert, entweder über das Gesetz (z.b. für die Arbeitsärzte oder die Vertrauensärzte der Krankenkassen, für die Schiffskapitäne,...), oder über den Berufsgebrauch (z.b. die akademische Freiheit der Uniprofessoren) oder über ein Abkommen; - bestimmte selbstständige Arbeiter haben nicht wirklich die Kontrolle über ihre Arbeit; wer von einem einzigen Kunden abhängt oder als Bauherr tätig ist, muss die Bedingungen, die ihm aufgezwungen werden, akzeptieren. 34 Handbuch der Sozialgesetzgebung CSC 2016

2 Aufgrund der Vorteile des Entlohntenstatutes (Regelung der Entlassung und der Arbeitsbedingungen, soziale Sicherheit), ist dieses bei den Personen gefragt, die tatsächlich ihr eigener Herr sind. Andererseits versuchen bestimmte Arbeitgeber aufgrund der Kosten dieses Statutes die Existenz eines Arbeitsvertrages zu verschleiern unter diversen Bezeichnungen, die eine selbstständige Arbeit voraussetzen. 61. Die Anwendung der Arbeitsgesetzgebung und der Sozialsicherheitspflicht unterstehen der öffentlichen Ordnung. Die unterzeichnenden Parteien eines Arbeitsvertrages haben nicht die Freiheit, zu vereinbaren, dass dieses oder jenes Arbeits- oder Sozialsicherheitsgesetz nicht auf sie anwendbar ist. Aber im Allgemeinen besteht keine Verpflichtung, eine Arbeit in einem entlohnten Rahmen zu leisten. Viele Berufe werden in einem entlohnten oder selbstständigen Rahmen in gleicher Weise ausgeübt. In dieser Hinsicht hängt der Abschluss eines Arbeitsvertrages (und daher auch die Anwendung aller diesbezüglichen Gesetze) an erster Stelle vom Willen der Parteien ab. Natürlich muss dieser Wille auf kohärente Weise ausgedrückt werden. Wenn man einen Vertrag vereinbart, der vorsieht, dass der Arbeitnehmer unter der Autorität einer anderen Partei arbeitet, wie oben definiert, dann handelt es sich um einen Arbeitsvertrag, auch wenn er anders genannt wird. Wenn der Vertrag vorsieht, dass der Arbeitnehmer frei arbeitet, es aber tatsächlich so ist, dass er der Autorität des Arbeitgebers untersteht, müssen die Gesetze, die für den Arbeitsvertrag gelten, angewandt werden. Die Anwendung dieser Gesetze kann vom Arbeitnehmer selbst gefordert werden, trotz seiner Unterschrift auf dem illegalen Vertrag: Aufgrund des Zivilgesetzbuches ist man nicht an einen Vertrag gebunden, der sich über die öffentliche Ordnung oder über die diesbezüglichen Gesetzesvorlagen hinwegsetzt. Die Anwendung der Gesetze kann auch durch Dritte gefordert werden, insbesondere durch das LASS, das beauftragt ist, die Sozialsicherheitsbeiträge zu kassieren. II 62. Ob diese Initiative nun vom Arbeitnehmer oder von einem Dritten ausgeht: Derjenige, der die im Vertrag verzeichnete Bezeichnung anfechtet, muss beweisen, dass diese Bezeichnung nicht der Realität entspricht. Das ist nicht allzu schwer, wenn die Vertragsklauseln selbst mit der Bezeichnung unvereinbar sind. Schwerer wird es, wenn der schriftliche und unterzeichnete Vertrag an sich kohärent ist, aber seine Ausführung sich anders als angegeben erweist. Die Realität der Vertragsausführung kann über alle Rechtswege bewiesen werden: Zeugenaussagen von Kunden oder Kollegen, Dienstnotas und diverse Dokumente,... Diese Beweise müssen die Existenz eines Arbeitsvertrages belegen, anders ausgedrückt, die Existenz einer entlohnten Arbeit, und vor allem die untergestellte Verbindung. Vor der Schwierigkeit dieser Beweiserbringung akzeptierte die Rechtsprechung lange Zeit ein Indiziennetz, in dem vor allem Kriterien der wirtschaftlichen Abhängigkeit Rechnung getragen wurden. Ohne solche Kriterien absolut verwerfen zu wollen, erinnerte der Kassationshof daran, dass -egal welche Indizien gesammelt werden- es immer darum geht, eine juristische Unterstellung zu beweisen und keine wirtschaftliche Abhängigkeit. Diese neue Ausrichtung der Rechtsprechung erschwert die Klage der Arbeitnehmer und vor allem des LASS gegen Situationen von falschen Selbstständigen. 35

3 63. Um diese Schwierigkeit wettzumachen, wurde ein Gesetz verabschiedet, dass Kriterien festlegt und eine Prozedur vorsieht, um festzustellen, ob ein Arbeitnehmer als Entlohnter oder als Selbstständiger anzusehen ist. Das erste Ziel des Gesetzes besteht darin, eine bestimmte juristische Sicherheit zu erstellen in der Sozialversicherungspflicht. Der Arbeitnehmer hat die Möglichkeit, auf die vorgesehenen Prozeduren zurückzugreifen, er kann sich aber auch damit begnügen, sich an das Arbeitsgericht zu wenden, um seine Rechte als Arbeitnehmer einzufordern. Dieses Gesetz wird bestimmt nicht alle Schwierigkeiten beheben. Letzten Endes wird die Lösung darin liegen, bestimmte Aspekte des Arbeitnehmerschutzes, vor allem der sozialen Sicherheit, auf die selbstständigen Arbeitnehmer, oder auf bestimmte unter ihnen (besonders diejenigen, die sich in einer Situation der wirtschaftlichen Abhängigkeit befinden) auszudehnen. So wird es weniger vorteilhaft sein, Arbeitnehmer als Selbstständige gelten zu lassen. Solche Lösungen bestehen bereits in bestimmten Tätigkeitssektoren, vor allem im Transportsektor. Sie müssten erweitert werden. Ein Verdienst des Gesetzes besteht darin, dass es den Sektoren die Initiative überlässt bei der Definierung der Kriterien. B. DIE GESETZLICHE LÖSUNG (S. Programm-Gesetz , Titel XIII (Art. 328 bis 343); abgeändert durch G ). 1. Die Kriterien der Unterordnung 64. Das Gesetz bestätigt zunächst die oben beschriebenen Prinzipien: - die Parteien wählen frei die Art ihrer Arbeitsbeziehung; - sie dürfen dabei nicht gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten und die Gesetze verstoßen - die effektive Ausführung der Arbeitsbeziehung muss mit der Art der Beziehung übereinstimmen. Die folgenden Kriterien und Prozeduren beeinträchtigen die besonderen Verfügungen nicht, die die Anwendung bestimmter Gesetze auf die selbstständigen Arbeitnehmer (oder auf bestimmte unter ihnen) erweitern, und die anfänglich für Entlohnte gedacht waren oder die die Existenz einer bestimmten Arbeitsbeziehung voraussetzen oder erfordern. 65. Die folgenden Kriterien wurden als allgemeine Kriterien festgehalten, die die Arbeitsbeziehung qualifizieren: - die Absicht der Parteien (wird sie konform zu dem, was im Abkommen steht, ausgeführt) - die Organisationsfreiheit der Arbeitszeit - die Organisationsfreiheit der Arbeit - die Möglichkeit, eine hierarchische Kontrolle durchzuführen. 66. Die vom Gesetz oder durch die Regelung auferlegten Zwänge, die an die Ausführung eines Berufes gebunden sind, dürfen zur Einschätzung einer Arbeitsbeziehung nicht in Betracht gezogen werden. 36 Handbuch der Sozialgesetzgebung CSC 2016

4 Folgende Elemente alleine reichen für die Qualifikation der Arbeitsbeziehung nicht aus: - die Bezeichnung des Vertrages; - die Eintragung des Arbeitnehmers in einer Institution der sozialen Sicherheit, in die Datenbank der Unternehmen, bei der MwSt; - die Art und Weise, wie die Einkommen steuerlich angegeben werden. 67. Das Gesetz erlaubt es, per Königlichem Erlass Sonderkriterien einzuführen für gewisse Sektoren oder bestimmte Berufe. Diese Kriterien zielen nur darauf ab, den Begriff der Unterstellung zu präzisieren. Es handelt sich also nicht darum, die Anwendung bestimmter Gesetze auf Situationen der wirtschaftlichen Abhängigkeit auszudehnen. Die Sonderkriterien müssen die oben angeführten allgemeinen Kriterien respektieren. Das Gesetz gibt Beispiele von Kriterien vor, denen Rechnung getragen werden kann: - die Verantwortung und die Entscheidungsmacht über finanzielle Mittel zur Wahrung der Rentabilität des Unternehmens; - die Garantie einer periodischen Lohnzahlung; - die persönliche und substantielle Investierung mit eigenem Kapital in das Unternehmen und die persönliche und substantielle Beteiligung an den Gewinnen und Verlusten des Unternehmens; - die Möglichkeit, Personal einzustellen oder sich ersetzen zu lassen; - sich als Unternehmen präsentieren zu können gegenüber dem Mitunterzeichner und gegenüber Dritten; - in eigenen Räumen arbeiten oder mit eigenem Material. II 68. Das Gesetz legt auch bestimmte Kriterien wirtschaftlicher Natur fest, die bis zum Beweis des Gegenteils vermuten lassen, dass es sich um eine entlohnte Beziehung handelt. Das Gesetz selbst erklärt, dass diese Kriterien für die Sektoren des Baufachs, der Wach- und Schließgesellschaften, des Transports und der Reinigung gelten. Es ist möglich, dieses System per Königlichem Erlass auf andere Sektoren auszudehnen. 2. Prozedur 69. Das Gesetz sieht die Einsetzung einer Kommission zur Regelung der Arbeitsbeziehung vor. Jede der Kammern besteht aus Beamten der für selbstständige Arbeitnehmer und für entlohnte Arbeitnehmer zuständigen Verwaltungen, unter der Präsidentschaft eines Magistraten. Diese Kommission entscheidet auf Antrag einer Partei der Arbeitsbeziehung, ob es sich um eine entlohnte oder selbstständige Arbeit handelt. Diese Entscheidung ist für die Gerichte nicht bindend, aber wenn ein Organismus der sozialen Sicherheit die Art einer Arbeitsbeziehung anfechten möchte, muss sie die Rechtsprechung der Kommission beachten. 37

5 2. Entlohnte Arbeit oder Ehrenamt (G ; gültig ) KE Die freiwillige Arbeit deckt sehr unterschiedliche Realitäten ab, von der gelegentlichen nachbarschaftlichen Hilfe bis zur strukturierten Arbeit zugunsten öffentlicher Dienste (z.b. Feuerwehr) über andere Aktivitäten jeder Art für eine ganze Serie von Engagements. Auch wenn sich die freiwillige Arbeit nicht immer von der beruflichen Arbeit unterscheidet aufgrund ihrer Art, der erforderlichen Fähigkeiten oder den Organisationsmodalitäten (z.b. die Existenz einer Hierarchie), wird sie nicht im Rahmen eines Arbeitsvertrages ausgeführt: Ein wesentlicher Bestandteil des Arbeitsvertrages ist nämlich der Lohn. Trotzdem ist es logisch, dass die freiwilligen Arbeitnehmer ebenfalls einen gewissen Schutz erhalten wie die bezahlten Arbeitnehmer. Wenn per Definition die freiwilligen Arbeitnehmer nicht bezahlt werden, so kann es doch geschehen, dass sie Gelder beziehen, z.b. zur Entschädigung von Unkosten. Das Gesetz legt einige Kriterien fest, um die Ehrenamtlichkeit zu fördern und um Missbräuche gegenüber der Steuer oder der sozialen Sicherheit zu verhindern. Wenn die freiwillige Arbeit von jeder Person die es wünscht, ausgeführt werden kann, so stellen sich einige Fragen, wenn diese Person Sozialentschädigungen bezieht: Handelt es sich wirklich um eine freiwillige Arbeit oder um eine entlohnte Arbeit, die nicht mit dem Erhalt von Entschädigungen zu vereinbaren ist? Beeinträchtigt das freiwillige Engagement nicht die Suche nach einer Arbeit? Diese Fragen rechtfertigen die Einsetzung von gewissen Kontrollmechanismen. Diese verschiedenen Aspekte sind nun geregelt in dem Gesetz über die Rechte der Freiwilligen, das am 1. August 2006 in Kraft trat. Wir kommentieren in diesem Teil die Elemente des Vertrages der freiwilligen Arbeit und die Aspekte der Arbeitsregelung, sowie das Statut der Entschädigungen aus steuerlicher Sicht und in Hinsicht der ONSS. Die besonderen Aspekte der sozialen Sicherheit werden in den verschiedenen Kapiteln des 3. Teils behandelt. 71. Das Gesetz betrachtet als Freiwilligkeit jede Aktivität, die ohne Entlohnung und ohne Verpflichtung zugunsten eines Dritten ausgeführt wird, außerhalb des familiären oder privaten Rahmens. Die freiwillige Arbeit, die im Rahmen einer beruflichen Aktivität ausgeführt wird (z.b. wenn ein Lehrer ein Schulfest organisiert, oder gewerkschaftliches Engagement...) ist nicht von diesem Gesetz betroffen. Das Gesetz gilt für die freiwillige Arbeit in Belgien. Es gilt auch für die freiwillige Arbeit im Ausland, wenn diese in Belgien organisiert wird und wenn der freiwillige Arbeitnehmer seinen Hauptwohnsitz in Belgien hat; die belgischen Regelungen gelten natürlich zugleich mit eventuellen Regelungen des Landes, in dem die Arbeit ausgeführt wird. 72. Wird die Arbeit zugunsten einer Organisation ausgeführt (gleich welcher Natur, insofern sie ohne Erwerbszweck ist), muss diese dem Freiwilligen vor Beginn der Aktivität eine Reihe von Informationen erteilen: - das juristische Statut und das Ziel der Organisation, ob es sich um eine de facto Vereinigung handelt, die Identität der Verantwortlichen; 38 Handbuch der Sozialgesetzgebung CSC 2016

6 - die geltenden Regeln der Verantwortlichkeit und die Versicherungen (siehe nachstehend); - gegebenenfalls die Versicherungen, die andere an die Freiwilligenarbeit gebundene Risiken abdeckt (z.b. Arbeitsunfall); - die eventuell erhältlichen Entschädigungen, - die Bindung an das Berufsgeheimnis. Das Gesetz beschreibt nicht, unter welchen Modalitäten diese Information erteilt werden muss (schriftliche Nota, usw.). Die Beweislast obliegt der Organisation. II 73. Arbeitet er für eine Organisation mit Rechtspersönlichkeit oder für eine de facto Organisation, die entweder entlohntes Personal beschäftigt oder die als eine Abteilung einer Organisation mit Rechtspersönlichkeit oder einer Organisation mit entlohntem Personal betrachtet werden kann, untersteht der Freiwillige den gleichen Regeln der Verantwortlichkeit wie die entlohnten Arbeitnehmer. Das bedeutet: - dass der Freiwillige gegenüber dem Arbeitgeber oder gegenüber Dritten nur im Falle von absichtlichem, schwerem oder wiederholtem Fehler persönlich verantwortlich ist; - dass die Organisation gegenüber Dritten verantwortlich ist. Die Organisation, die den Freiwilligen beschäftigt, muss diese Verantwortlichkeit durch eine Versicherung abdecken; die Regelung sieht Mindestbedingungen für diese Versicherung vor. Die Freiwilligen unterstehen nicht dem Gesetz über die Arbeitsunfälle. Eine Abdeckung für körperliche Beschädigung kann auf vertraglicher Basis vorgesehen werden; in diesem Fall muss der Freiwillige darüber informiert werden. 74. Das Gesetz regelt nicht ausdrücklich die Anwendung der Arbeitsgesetzgebung für die Freiwilligen. Im Prinzip gelten die Gesetze für die Freiwilligen, die für die Personen gelten, die ohne Arbeitsvertrag eine Aktivität unter der Autorität einer anderen Person ausüben, ohne jedoch einen Lohn für diese Tätigkeit zu fordern. Dies ist vor allem der Fall des Arbeitsgesetzes (Arbeitsdauer, Sonntagsarbeit, Mutterschaftsschutz), des Gesetzes über das Wohlbefinden (Regelung der Sicherheit und der Hygiene, Arbeitsmedizin), des Gesetzes über die Arbeitsordnungen und des Gesetzes über die Feiertage. Für die Anwendung der Gesetzgebung für Ausländer siehe Der freiwillige Arbeiter hat von der Definition her kein Anrecht auf eine Entlohnung. Er kann aber eine Entschädigung für seine Unkosten erhalten. Diese wird nicht als Entlohnung betrachtet (für die ONSS und die Steuer, aber auch für die Gewährung von Sozialentschädigungen), unter der Bedingung, dass diese Unkosten belegt werden können. Dieser Beweis wird nicht gefordert, wenn der totale Betrag der Entschädigungen einen gewissen Betrag nicht überschreitet. 39

7 3. Der Arbeitsvertrag oder das Beamtenstatut 76. Der Arbeitsvertrag wird im Allgemeinen der Arbeit im Privatsektor zugeordnet, während die Arbeitnehmer in der öffentlichen Funktion als Beamte gelten. Die Realität ist komplizierter. Immer mehr Beschäftigte im öffentlichen Dienst haben in Wirklichkeit einen Arbeitsvertrag. Die Lehrer im freien subventionierten Unterrichtswesen haben ein Statut, das sie den Beamten sehr stark annähern lässt. Dieses Handbuch richtet sich aber auf die Realität des Privatsektors und behandelt weder das Statut der Beamten, noch die Besonderheiten der öffentlichen Funktion oder des Unterrichtswesens. In jedem Kapitel wird aber präzisiert, inwiefern die betreffende Gesetzgebung auch für jene gilt, die im öffentlichen Sektor beschäftigt sind. Hier wird man sagen, dass das Gesetz über die Arbeitsverträge sowohl für den Privatsektor wie für die Vertragsbeschäftigten in der öffentlichen Funktion gilt. 40 Handbuch der Sozialgesetzgebung CSC 2016