Brandenburgisches Oberlandesgericht

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1 12 U 88/07 Brandenburgisches Oberlandesgericht O 465/05 Landgericht Frankfurt (Oder) Verkündet am als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil In dem Rechtsstreit des Rechtsanwalts M J, - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Beklagten und Berufungsklägers, g e g e n G T, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Kläger und Berufungsbeklagten, hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 13. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pastewski sowie die Richter am Oberlandesgericht Beckmann und van den Bosch ZP 650 Urteil OLG allgemein - MEGA

2 - 2 - für Recht erkannt: Die Berufung des Beklagten gegen das am 14. Februar 2007 verkündete Urteil der 7. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 17 O 465/05, wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. G r ü n d e : Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch in Höhe des vom Landgericht titulierten Betrages von 6.910,20 aus 280 Abs. 1 BGB zu. Auch die Feststellungsklage ist zulässig und begründet. 1. In Bezug auf die Durchführung des arbeitsgerichtlichen Verfahrens ist dem Beklagten eine Pflichtverletzung vorzuwerfen, wodurch dem Kläger ein Schaden in Höhe von 5.728,32 entstanden ist. Der Anwalt schuldet im Rahmen des Anwaltsvertrages eine sorgfältige und sachkundige Beratung und Betreuung des Mandanten sowie die rechtzeitige Vorbereitung der erforderlichen Schritte, ohne jedoch einen konkreten Erfolg in der Weise zu schulden, dass eine etwaiger Rechtsstreit einen positiven Ausgang für den Mandanten nimmt (Borkmann/ Jungk/Grams, Anwaltshaftung, 4. Aufl., 25 Rn. 14). Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch an einer sorgfältigen Betreuung des Mandanten, da der Beklagte nicht alle erforderlichen Schritte gegen die Kündigung vorgenommen hat. Er wäre verpflichtet gewesen, im arbeitsgerichtlichen Verfahren die Wirksamkeit der Kündigung bereits aus formellen Gründen in Frage zu stellen. Der Kläger hat - vom Beklagten unwidersprochen - dargelegt, dass eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates gem. 102 BetrVG ausdrücklich hätte gerügt werden müssen bzw. hätte bestritten werden müssen, da es sich dabei nicht um eine Voraussetzung handelt, die das Gericht von Amts wegen zu berücksichtigen hat. Der Kläger hatte insoweit be-

3 - 3 - reits mit der Klageschrift auf die einschlägige Judikatur und Literatur hingewiesen. Von einem sorgfältig handelnden Anwalt wird man erwarten können, dass er gerade in Bezug auf die formellen Voraussetzungen einer Kündigung prüft, inwieweit diese tatsächlich erfüllt sind. Es wäre Sache des Beklagten gewesen, diesen Gesichtspunkt mit dem Kläger zu erörtern, während sich der Beklagte nicht mit Erfolg darauf zurückziehen kann, es sei Sache des Klägers gewesen, ihm die entsprechenden Informationen mitzuteilen. Die Frage der Wirksamkeit der Kündigung - insbesondere die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats - ist ein Standardproblem in jedem Kündigungsschutzprozess und ist deshalb mit dem Mandanten zu erörtern. Eine solche Erörterung hat bereits nach dem eigenen Vortrag des Beklagten nicht stattgefunden. Er beruft sich lediglich darauf, dass im arbeitsgerichtlichen Verfahren die beklagte Arbeitgeberin vorgetragen habe, dass sie den Betriebsrat am angehört habe und dieser der Kündigung nicht widersprochen habe. Daraus leitet der Beklagte ab, dass der Kläger ihn darüber habe informieren müssen, dass dies möglicherweise nicht den Tatsachen entspricht. Davon kann aus den vorgenannten Gründen aber nicht ausgegangen werden, zumal das Kündigungsschreiben selbst lediglich die Feststellung enthält, dass der Betriebsrat angehört worden sei und die Zustimmung als erteilt gilt. Da aber diese Fiktion nur unter bestimmten Voraussetzungen erfüllt ist und es insoweit nach der Rechtsprechung des BAG auch einer detaillierten Begründung des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat bedarf, lag es nahe, dass hier möglicherweise ein Formfehler vorlag, weshalb der Beklagte Veranlassung gehabt hätte, eine ordnungsgemäße Anhörung zu bestreiten, ohne dass es hierzu weiterer substanziierter Ausführungen bedurft hätte. Vielmehr wäre es im Anschluss daran Sache der Arbeitgeberin gewesen, hierzu näher vorzutragen. Die Angabe in dem Kündigungsschreiben, wonach die Zustimmung als erteilt gelte, war jedenfalls zu allgemein, als das man darauf konkret hätte eingehen können. Insbesondere war nicht erkennbar, wann eine Anhörung des Betriebsrats erfolgt war, um einschätzen zu können, ob die Wochenfrist des 102 Abs. 2 S. 1 BetrVG eingehalten war. Ebenso wenig war erkennbar, ob dem Betriebsrat die Gründe für die betriebsbedingte Kündigung im Einzelnen mitgeteilt worden waren oder ob es sich dabei möglicherweise nur um Pauschalhinweise in Bezug auf Auftragsmangel gehandelt hat, die nicht ausreichend gewesen wären (vgl. dazu Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 4. Aufl., 102 BetrVG Rn. 9). Folge einer nicht ordnungsgemäß erfolgten Anhörung des Betriebsrats ist gem. 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG die Unwirksamkeit der Kündigung.

4 - 4 - Die zuvor dargestellte Pflichtverletzung hat auch zu dem vom Landgericht für gegeben erachteten Schaden geführt. Für den Beweis, dass die Vertragsverletzung zum Schaden geführt hat (haftungsausfüllende Kausalität) kann die Vorschrift des 287 Abs. 1 ZPO herangezogen werden (Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 992 m.w.n.). Der Kläger hat vorgetragen und unter Beweis gestellt (Zeugnis des Betriebsratsvorsitzenden B ), dass die von der beklagten Arbeitgeberin angenommene Zustimmungsfiktion nicht an demselben Tag hat eintreten können, an dem das Kündigungsschreiben den Machtbereich des Arbeitgebers verlassen hatte und eine den Ablauf der Wochenfrist verkürzende abschließende Stellungnahme des Betriebsrates nicht vorgelegen habe. Auch habe die damalige Arbeitgeberin dem Betriebsrat nicht diejenigen Tatsachen, aus denen die Betriebsbedingtheit der Kündigung abgeleitet worden ist, in dem erforderlichen Umfang mitgeteilt, sondern sich auf eine pauschale Bezeichnung des Kündigungsgrundes beschränkt. Ein hinreichendes Bestreiten dieses Vortrages erfolgte in erster Instanz nicht, weshalb das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, dass - unbestritten - vorgetragen worden sei, dass der Betriebsrat lediglich den Empfang des Anhörungsschreibens vom bestätigt habe, in der Folge aber keine die Anhörungsfrist abkürzende Entscheidung an die Arbeitgeberin abgegeben habe. Auch mit der Berufung trägt der Beklagte hierzu weiterhin nichts Konkretes vor, sondern stellt lediglich Mutmaßungen auf dahin, dass noch am eine Zustimmung des Betriebsrates herbeigeführt worden sein kann. Positive Kenntnis von einer solchen ausdrücklichen Zustimmung des Betriebsrates hat der Beklagte offensichtlich nicht. Er hält dies lediglich für möglich und es trifft in diesem Zusammenhang auch nicht zu, dass in der Kündigung auf das Ergebnis der Betriebsratsanhörung hingewiesen wurde. Darin ist, wie bereits erwähnt, lediglich von einer Zustimmung die Rede, die als erteilt gilt und nicht, dass sie tatsächlich noch vor Abgabe der Kündigungserklärung erfolgt ist. Soweit der Beklagte mit der Berufungsbegründung den Nachweis dafür vermisst, dass der beklagten Arbeitgeberin im Laufe des Anhörungsverfahrens ein Fehler unterlaufen ist, trifft der insoweit aufgestellte Vorwurf, das Gericht habe unzulässigerweise einseitig den Vortrag des Klägers gelten lassen, nicht zu. Da es bereits an einem hinreichenden Bestreiten des Beklagten fehlte, kam es auf eine Beweiserhebung insoweit nicht mehr an und sie ist auch weiterhin nicht veranlasst. Ausgehend von einer Unwirksamkeit der Kündigung kann weiter davon ausgegangen werden, dass die Klage Erfolg gehabt hätte. Mit dem Landgericht ist anzunehmen, dass ein Anspruch des Klägers auf weitere Entlohnung nur bis zur nächstmöglichen ordentlichen Kündigung

5 - 5 - entstanden ist. Das Landgericht trifft in diesem Zusammenhang die Feststellung, dass die Kündigung erst nach Abschluss der zweiten Instanz des Kündigungsschutzprozesses erneut aus dem gleichen Grunde betriebsbedingt erklärt worden wäre. Dieser Schluss ist allerdings nicht zwingend, denn es lässt sich nicht ohne weiteres annehmen, dass die beklagte Arbeitgeberin für den Fall, dass das Arbeitsgericht von der Unwirksamkeit der Kündigung ausgegangen wäre, hiergegen Berufung eingelegt hätte und sich erst nach Durchführung des Berufungsverfahrens zu einer erneuten Kündigung entschlossen hätte. Im Ergebnis ist aber dem Landgericht dahin zu folgen, dass eine Kündigung voraussichtlich erst zum Jahresende erfolgt wäre, denn wäre im Juni 2003 anstatt eines klageabweisenden Urteils ein Urteil ergangen, welches der Klage wegen der Unwirksamkeit der Kündigung stattgegeben hätte, kann unter Berücksichtigung der zwischen den Parteien des Arbeitsvertrages bis zur letzten Kündigung erfolgten Übung nicht davon ausgegangen werden, dass zu diesem Zeitpunkt sogleich eine neue Kündigung erfolgt wäre, da zu dieser Jahreszeit wieder Saison war, also eine Zeit, in der der Kläger in den Jahren zuvor stets beschäftigt wurde. Es kann also durchaus angenommen werden, dass die Arbeitgeberin den Kläger zunächst wieder bis zum Winter weiterbeschäftigt hätte und erst dann, wovon auch das Landgericht ausgegangen ist, erneut eine Kündigung ausgesprochen hätte. Gegen die Schadensberechnung des Landgerichts als solche wendet sich der Beklagte mit der Berufung nicht. Ansatzpunkte für Zweifel an der Richtigkeit der Berechnung bestehen nicht. Der Schaden kann auch nicht deshalb nicht in der Weise, wie geschehen, berechnet werden, weil der Kläger ohnehin nicht an einer Weiterbeschäftigung interessiert gewesen sein soll, sondern eine Abfindung hat erhalten wollen. Dass eine solche Abfindung geringer ausgefallen wäre, als der vom Landgericht ausgeurteilte Schadensersatzbetrag, ist nicht anzunehmen. Unabhängig davon kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger, sofern sich die Arbeitgeberin nicht auf die Zahlung einer Abfindung eingelassen hätte, in letzter Konsequenz tatsächlich die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses abgelehnt hätte. Die Chancen auf die Zahlung einer Abfindung wären jedenfalls deutlich erhöht gewesen, wenn die Arbeitgeberin des Klägers damit hätte rechnen müssen, dass sie den Kündigungsschutzprozess wegen einer unwirksamen Kündigung verliert. Der Beklagte kann deshalb aus dem Umstand, dass der Kläger die Zahlung einer Abfindung bevorzugt haben soll, nichts Positives für sich herleiten. 2.

6 - 6 - Ein Anspruch besteht auch in Höhe von 1.156,88 wegen der nicht erteilten Deckungszusage des Rechtsschutzversicherers. Der Beklagte hat es pflichtwidrig unterlassen, rechtzeitig eine Deckungszusage für die Durchführung des Berufungsverfahrens vor dem Landesarbeitsgericht einzuholen. Unstreitig hat der Beklagte die Abwicklung der Einholung der schriftlichen Zusage des Versicherers übernommen. Dies hat er mit der Klageerwiderung ausdrücklich zugestanden. Zwar ist die Einholung der Deckungszusage grundsätzlich Aufgabe des Mandanten als Versicherungsnehmer (vgl. OLG Hamm NJW-RR 2001, 1073 f). Nimmt der Rechtsanwalt ihm aber diese Tätigkeit ab, kann er dafür sogar eine gesonderte Gebühr abrechnen, sofern er - wie in der Praxis häufig - diese Leistung nicht als Serviceleistung erbringt (OLG Hamm a.a.o.). Übernimmt also der Rechtsanwalt die Tätigkeit der Einholung einer Deckungszusage, so ist er auch insoweit zu sorgfaltsgemäßem Verhalten verpflichtet und kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, letztlich wäre es Sache des Mandanten gewesen, sich selbst um die Deckungszusage zu kümmern. Besteht Klarheit in Bezug auf das Bestehen einer Rechtsschutzversicherung, darf der Rechtsanwalt regelmäßig vor der Kostenzusage des Versicherers nur dann Klage erheben, wenn der Mandant ihn damit ausdrücklich beauftragt und dieser weiß, dass er damit Gefahr läuft, die Kosten des Rechtsstreits selbst tragen zu müssen (Zugehör/ Fischer/Sieg/Schlee, Rn. 652). Entsprechendes gilt auch in Bezug auf die Einlegung eines Rechtsmittels. Vor diesem Hintergrund befremdet es bereits, dass der Beklagte der Rechtsschutzversicherung eine Frist zur Erteilung der Deckungszusage gesetzt hat, die außerhalb der Berufungsfrist lag. Vielmehr wäre der Beklagte verpflichtet gewesen, den Versicherer eine kürzere Frist zu setzen bzw. den Kläger darüber zu informieren, dass beabsichtigt ist, auch ohne Deckungszusage Berufung einzulegen mit dem Risiko, dass im Falle der Nichterteilung der Zusage der Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens selbst zu tragen hat, sofern er unterliegt. Es kommt in diesem Zusammenhang auch nicht darauf an, ob der Kläger die Einlegung der Berufung ausdrücklich von der vorherigen Erteilung einer Deckungszusage abhängig gemacht hat, denn der Beklagte hätte sicherstellen müssen, dass entweder rechtzeitig eine Deckungszusage vorliegt oder er hätte den Kläger über die Risiken aufklären müssen. Der Einwand, er habe von der Deckungszusage für die Berufungsinstanz ausgehen können, hilft in diesem Zusammenhang nicht weiter. Die Erteilung einer Deckungszusage versteht sich nicht von selbst, weshalb es Sache des Beklagten gewesen wäre, nach Fristablauf nach dem Verbleib der Deckungszusage nachzufragen. Dass der Kläger im Rahmen der Berufungsverhandlung vor dem Landesarbeitsgericht auf Nachfrage des Vorsitzenden auf ein weiteres kostenauslösendes Urteil bestanden haben soll, gereicht dem Beklagten ebenfalls nicht zum Vor-

7 - 7 - teil, denn es ist nicht erkennbar, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt damit rechnen musste, dass eine Deckungszusage des Rechtsschutzversicherers gar nicht vorliegen würde. Soweit der Beklagte meint, der Versicherer sei nicht dazu berechtigt gewesen, die Deckungszusage zu verweigern, weshalb der Kläger einen Auftrag zur Durchsetzung seiner Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag habe erteilen können, ist darauf hinzuweisen, dass es in diesem Fall Sache des Beklagten gewesen wäre, den Kläger entsprechend aufzuklären. Unabhängig davon mag es sein, dass der Versicherer im Falle der inhaltlichen Sachprüfung nicht ohne genauere Begründung dazu berechtigt gewesen wäre, den Versicherungsschutz pauschal zu verweigern. Allerdings kommt ein Berufen des Rechtsschutzversicherers auf Leistungsfreiheit in Betracht, weil ihm die beabsichtigte Durchführung des Berufungsverfahrens nicht rechtzeitig angezeigt wurde (vgl. 15 Abs. 1 ARB). Die gegenteilige Behauptung wäre seitens des Beklagten zu beweisen. Ansprüche gegen den Rechtsschutzversicherer dürften damit nur schwer durchsetzbar gewesen sein. 3. Soweit das Landgericht schließlich dem Kläger auch die Vollstreckungskosten in Höhe von 25,00 zugesprochen hat, so ist dies nicht zu beanstanden. Erstmals mit der Berufung lässt sich der Beklagte auf den entsprechenden Vorwurf der fehlenden Weiterleitung des Kostenfestsetzungsbeschlusses ein und behauptet, einen Kostenfestsetzungsbeschluss zunächst nicht zugestellt erhalten zu haben. Dies habe sich nach einer Überprüfung der Akten ergeben. Es ist jedoch nicht erkennbar, weshalb der Beklagte mit diesem neuen Verteidigungsmittel nach 531 Abs. 2 ZPO noch zuzulassen sein sollte. Der entsprechende Vortrag des Beklagten ist nicht unstreitig geblieben, so dass eine Berücksichtigung auch aus diesem Gesichtspunkt nicht in Betracht kommt. 4. Der Feststellungsantrag ist aus den vom Landgericht genannten Gründen zulässig und begründet.

8 - 8 - Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2, 713 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision gem. 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung. Streitwert für das Berufungsverfahren: 8.910,20 Pastewski Beckmann van den Bosch