praxisimverwaltungsrecht.

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1 praxisimverwaltungsrecht. Ausgabe 7 November 2008 Inhalt. Bergrecht. 1 2 Kampf um den Abfall (I) Die Verfüllung von Tongruben Bergrecht. 2 5 Haftung des Bergwerkeigentümers für riskante Grundstücksnutzungen? Abfallrecht. 7 Wie sicher muss die Sicherheitsleistung bei Deponien sein? Vergaberecht. 1 8 Europäisches Vergaberecht contra Vertragstreue (bei vergaberechtswidrigen Verträgen) Vergaberecht. 2 9 Kampf um den Abfall (II) Kommunalwirtschaftsrecht ist vergaberelevant Hochschulrecht. 11 Datenschutz bei Personalentscheidungen des Senats einer Hochschule Die Ansprechpartner. / Impressum. 12 Editorial. Liebe Leserin, lieber Leser, unlängst hatten wir Sie gefragt, wie Sie unsere Praxis im Verwaltungsrecht beurteilen. Die zahlreichen Rückmeldungen waren sehr erfreulich, die Resonanz positiv. Die Merksätze, die Gestaltung von Diagrammen, die Verständlichkeit der Beiträge und die Länge der Beiträge bewerteten sie mit 8,1 bis 8,4 Punkten (von 10), die Themenauswahl, die Gestaltung im Übrigen, den Schreibstil und die Erscheinungshäufigkeit mit 7,3 bis 7,8 (von 10). In Zukunft wollen wir verstärkt ganz aktuelle Themen aufgreifen und die Erscheinungshäufigkeit erhöhen. Wir bedanken uns bei allen, die mit ihrer Bewertung wertvolle Hinweise für die Gestaltung der künftigen Ausgaben gegeben haben und gratulieren noch einmal herzlich den drei Gewinnern unserer Buchpreise. Ein aktueller Hinweis zur vorliegenden Ausgabe: Unsere im Beitrag Bergrecht.2 geäußerte Rechtsauffassung zur Haftung des Bergwerkseigentümers für riskante Grundstücksnutzungen hat soeben das VG Braunschweig mit Beschluss vom B 174/08 bestätigt. In der AbfallR 5/2008, S. 240 ff., äußerte sich unser Anwalt Gregor Franßen zur Frage: Kann Grubengas Abfall sein? Wir wünschen Ihnen auch diesmal eine interessante Lektüre!

2 Bergrecht.1 Kampf um den Abfall (I) Die Verfüllung von Tongruben Ihr Ansprechpartner: Rechtsanwalt Gregor Franßen, EMLE (Madrid) _Ist die organische Fracht des Verfüllmaterials mengenmäßig relevant und reaktiv, so dass es nach Einbringen in das Restloch erst noch zu bewältigende Reaktionen (Gasbildung, Setzungen) gibt, wird durch die bloße Verfüllung kein stofflicher Verwertungserfolg i. S. d. Abfallrechts erzielt. _Ohne Verwertungserfolg handelt sich um eine Maßnahme der Abfallbeseitigung, die durch einen bergrechtlichen Betriebsplan nicht zulassungsfähig ist, sondern nur durch ein abfallrechtliches Planfeststellungsverfahren. Tagebaubetriebe wie Tongruben schaffen Vertiefungen im Boden. Nach dem Abbau verbleiben Restlöcher, die sich häufig in der restlichen Lagerstätte befinden. Bergrechtlich besteht die Pflicht, die Oberfläche wieder nutzbar zu machen. Daher werden Restlöcher häufig verfüllt und begrünt. Wirtschaftlich ist es attraktiv, dazu Abfälle einzusetzen, um auch bei der Verfüllung Einnahmen zu erzielen. Entweder werden die Abfälle ohne besondere Sicherungsmaßnahmen in das Restloch eingebracht (offener Einbau), und auf die Verfüllung werden eine Dichtungsschicht (i. d. R. aus dem zuvor gewonnenen Ton) sowie eine Rekultivierungsschicht mit Bepflanzung aufgetragen. Oder es werden (bei hoher Schadstoffbelastung des Verfüllmaterials) zusätzlich technische Sicherungsmaßnahmen v. a. zum Untergrund und zu den Seiten hin ausgeführt ( technische Verfüllbauwerke ; vgl. den Sachverhalt bei OVG Koblenz, Urt. v A 10706/05.OVG, S. 8 UA bzw. juris-rn. 15). Die mit der Verfüllung von Restlöchern verbundenen wirtschaftlichen Interessen sind erheblich: Die Tagebauunternehmer generieren mit der Verfüllung von Abfällen mitunter einen erheblichen Umsatz-/ Gewinnanteil. Für die Erzeuger/Besitzer der Abfälle ist die Restlochverfüllung eine relativ preiswerte Abfallentsorgung. MVA-Betreiber hingegen würden die Abfälle gerne in ihren Anlagen sehen, um diese besser auszulasten. Und Deponiebetreiber fragen sich, warum für vergleichbare Entsorgungstätigkeiten deutlich unterschiedliche Anforderungen gelten. Zuletzt ist der Verdacht aufgekommen, dass in Restlöcher z. T. Abfälle eingebracht werden, die ihrem Schadstoffgehalt oder organischen Anteil nach nicht hätten verfüllt werden dürfen. Im Fokus stand insbesondere Sachsen-Anhalt. Die dort um eine Tongrubenverfüllung geführten Eilverfahren sind vom OVG Sachsen-Anhalt mit Beschlüssen vom M 103/07 und 2 M 143/08 abgeschlossen worden. Wer sich von den Entscheidungen einen Beitrag zur Klärung der materiellen Rechtsfragen erhofft hatte, ist jedoch enttäuscht worden. Die ungeklärten Rechtsfragen lauten: Wie viel Organik darf im Verfüllmaterial sein? Darf Nicht-Bodenmaterial verfüllt werden? Gelten die Vorsorgewerte des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV im Verfüllmaterial? Ist die Errichtung technischer Verfüllbauwerke zulässig? Die erste Frage (maximal zulässiger Organikgehalt) ist abfallrechtlich zu beantworten: Eine Verfüllung ist nach Bergrecht nur zulassungsfähig, wenn sie sich abfallrechtlich als Verwertungsmaßnahme darstellt. Wäre sie eine Beseitigungsmaßnahme, müsste gemäß 31 Abs. 2 KrW-/AbfG ein Planfeststellungsverfahren für eine Deponie durchgeführt werden. Eine Verfüllung kann nur eine stoffliche Verwertung i. S. d. 4 Abs. 3 Satz 1 KrW-/AbfG sein. Eine solche liegt u. a. vor, wenn Rohstoffe durch die Nutzung stofflicher Eigenschaften der Abfälle für andere als den ursprünglichen Zweck ersetzt werden und der Hauptzweck der Maßnahme in der Nutzung des Abfalls und nicht in der Beseitigung des Schadstoffpotentials liegt. Auch die Nutzung des Volumens von Abfällen ist eine stoffliche Eigenschaft, die im Falle der Verfüllung für die Erfüllung der bergrechtlichen Wiedernutzbarmachungspflicht genutzt wird (vgl. zuletzt BVerwG, Urt. v C Tongrubenurteil II, NVwZ 2005, 954.). Der Verwertungserfolg muss sich freilich bei der Verfüllung einstellen (können). Ist der Organikanteil im Verfüllmaterial aber hoch und reaktionsfähig, so finden im Verfüllmaterial nach Einbringung in das Restloch noch Rotteprozesse u. ä. statt, die v. a. zu (Methan-) Gasbildung und Setzungen führen. Entweder sind die Setzungen abzuwarten und das Gas zu fassen und abzuleiten, weil andernfalls Schäden der Dichtungs- und Rekultivierungsschicht drohen. Oder Dichtungs- und Rekultivierungsschicht werden aufgebracht, jedoch gleichzeitig technische Vorkehrungen getroffen, dass das Gas nicht austritt und die Setzungen die darüber liegenden Schichten nicht beeinträchtigen. Das zeigt: Im Zeitpunkt der Einbringung weist solches Material nicht die Eigenschaften auf, um eine dauerhaft volumenstabile Verfüllung gewährleisten zu können. Der nötige Verwertungserfolg kann durch die bloße Verfüllung nicht erzielt werden. Folglich dürfte es sich um eine Beseitigungsmaßnahme handeln. 2 Heinemann & Partner Praxis im Verwaltungsrecht November 2008

3 Wo die Organik-Grenze liegt, hängt v.a. vom Reaktionspotential der organischen Fracht ab. Eine Orientierung dürfte der grundsätzlich maximal zulässige Feststoff-TOC-Wert von 6 Masse % für Klasse III-Deponien (vgl. Anhang 3 DepV) und für Versatzarbeiten in untertägigen Grubenbauen (vgl. 4 Abs.1 Satz 1 i. V. m. Anlage 2 Tabelle 1a VersatzV) bieten. Die übrigen Fragen (Bodenmaterial, Vorsorgewerte) beantwortet die h. M. im Ausgangspunkt naturschutzrechtlich: Der Tagebaubetrieb einschließlich des Abbaus der Tonlagerstätte sei ein Eingriff i. S. d. Naturschutzrechts. Da natürlich anstehender Boden (inkl. Tonschichten) abgetragen werde, gebiete es die naturschutzrechtliche Eingriffsausgleichspflicht, Boden wieder herzustellen. Dabei seien die natürlichen Bodenfunktionen gleichwertig wiederherzustellen, die der natürlich anstehende, nunmehr abgetragene Boden wahrgenommen habe u. a. die natürlichen Bodenfunktionen i. S. d. 2 Abs. 2 Nr.1 Buchst. c) BBodSchG (Filter-, Puffer- und Stoffumwandlungsfunktionen). Da nur Bodenmaterial natürliche Bodenfunktionen wahrnehmen könne, dürfe nur Bodenmaterial verfüllt werden. Daher entstehe im Zuge der Verfüllung Boden i. S. d. 2 Abs.1 BBod- SchG, der natürliche Bodenfunktionen i. S. d. 2 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG wahrnehme was gemäß 7 BBodSchG und 9 BBodSchV zur Anwendung der Vorsorgewerte des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV im Verfüllmaterial selbst führe. Im Rahmen der Ausnahmetatbestände des 9 Abs. 2 und Abs. 3 BBodSchV (erhöhte geogene / anthropogene Hintergrundbelastung) seien unter Berücksichtigung der (hydro-)geologischen Verhältnisse vor Ort Abweichungen bis zur Höhe der Z0*-Werte der TR Boden der LAGA-M20 von 2004 denkbar. Dass ein Tagebau i. d. R. einen naturschutzrechtlichen Eingriff vornimmt, ist richtig. Dieser beschränkt sich aber auf das oberflächennahe Geschehen. Schon die Definition des 18 Abs. 1 BNatSchG nennt zwei sog. Anknüpfungstatbestände für einen Eingriff: Es muss entweder eine Veränderung der Gestalt oder Nutzung von Grundflächen vorgenommen werden (Alt. 1) oder eine Veränderung des mit der belebten Bodenschicht in Verbindung stehenden Grundwasserspiegels (Alt. 2). Wenn auch der Begriff Grundfläche nicht einfach gleichzusetzen ist mit der zweidimensionalen Erdoberfläche, so macht doch allein schon der Wortlaut der Alt. 1 deutlich, dass es nur um oberflächennahes Geschehen geht (vgl. OVG Münster, Beschl. v B 1717/94, ZfB 1997, 141 ff., zu einer untertägigen Verfüllmaßnahme). Nach der Alt. 1 kann also bei einem Tagebau nur das Abtragen der oberflächennahen Bodenschichten ein Eingriff sein. In der Alt. 2 muss der mit der belebten Bodenschicht in Verbindung stehende Grundwasserspiegel verändert werden. Der Eingriff ist also wieder oberflächennah zu verstehen. Bei Tongruben ist dabei zu beachten, dass Ton ein klassischer Grundwasserhemmer ist, also i. d. R. das Grundwasser in den darüber gelegenen Bodenschichten aufstaut. Daher kann ein Tontagebau zu genau zwei Veränderungen führen: Zum einen wird zugleich mit dem Abtragen der oberen Bodenschichten bis zur Freilegung der Tonlagerstätte das Grundwasser entfernt. Zum anderen wird nach der Verfüllung ein bestimmter Grundwasserspiegel wieder über der Dichtungsschicht entstehen, der höher oder tiefer als der ursprüngliche Grundwasserspiegel liegen mag. Der Abbau der Tonlagerstätte selbst führt hingegen schon im Wortsinne zu keiner Veränderung des Grundwasserspiegels. _Der Abbau der Tonlagerstätte selbst ist kein Eingriff i. S. d. Naturschutzrechts ( 18 Abs. 1 BNatSchG), weil er weder eine Veränderung der Nutzung/Gestalt von Grundflächen noch eine Veränderung des mit der belebten Bodenschicht in Verbindung stehenden Grundwasserspiegels bewirkt. _Das Verfüllmaterial, das den abgebauten Ton ersetzt, muss kein Bodenmaterial sein. Denn Naturschutzrecht gebietet nicht die (Wieder-) Herstellung natürlicher Bodenfunktionen im Verfüllkörper, weil der Abbau der dort zuvor vorhandenen Lagerstätte kein Eingriff ist (s. o.). Deswegen erfüllt die eigentliche Tongewinnung keinen Anknüpfungstatbestand. Weitere Voraussetzung für einen Eingriffs i. S. d. 18 Abs. 1 BNatSchG ist, dass durch die Veränderung die Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts oder des Landschaftsbildes erheblich beeinträchtigt werden kann (sog. Folgetatbestände). Das Landschaftsbild ist eindeutig oberflächenbezogen, scheidet also mit Blick auf tiefer gelegene Bodenschichten aus. Der Naturhaushalt setzt sich gemäß 10 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zusammen aus Boden, Luft, Wasser, Klima, Tiere und Pflanzen sowie ihrem Wirkungsgefüge. Eine Tonschicht ist wohl Boden i. S. d. 10 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG und 2 Abs. 1 BBodSchG. Ob sie aber jenseits ihrer Grundwasser hemmenden Eigenschaft mit dem übrigen Naturhaushalt in Wechselwirkung steht, ist zweifelhaft. Hier auf natürliche Bodenfunktionen der Tonschicht i. S. d. 2 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c) BBodSchG abzustellen, überzeugt nicht: Schon 2 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG differenziert zwischen der natürlichen Funktion des Bodens als Bestandteil des Naturhaushalts (Buchst. b)) und getrennt davon den Filter-, Puffer- und Stoffumwandlungseigenschaften des Bodens (Buchst. c)). Weil Naturschutzrecht also nicht gebietet, im Bereich der abgebauten Tonschichten natürliche Bodenfunktionen wiederherzustellen, muss nicht zwingend Bodenmaterial verfüllt werden. Heinemann & Partner Praxis im Verwaltungsrecht November

4 Wird Nicht-Bodenmaterial eingesetzt, wird bei offenem Einbau wohl Boden i. S. d. 2 Abs. 1 BBodSchG hergestellt. Dieser erfüllt aber in aller Regel keine natürlichen Bodenfunktionen i. S. d. 2 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG (weil Nicht-Bodenmaterial regelmäßig die dafür erforderlichen Eigenschaften nicht aufweist), sondern nur Nutzungsfunktionen i. S. d. 2 Abs. 2 Nr. 3 BBodSchG (Fläche für Siedlung / Erholung, Standort für land-/forstwirtschaftliche Nutzung, für wirtschaftliche/öffentliche Nutzungen, Verkehr, Ver-/Entsorgung). Die Erfüllung von Nutzungsfunktionen ist verpflichtend, weil dies die bergrechtliche Pflicht zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche vorgibt (vgl. 55 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BBergG). _Ist das Verfüllmaterial Nicht-Bodenmaterial, nimmt i. d. R. allein die Rekultivierungsschicht natürliche Bodenfunktionen und Nutzungsfunktionen i. S. d. Bodenschutzrechts wahr. Der Verfüllkörper dient dann nur mittelbar den Nutzungsfunktionen, indem er die Rekultivierungsschicht dauerhaft standsicher auf dem erforderlichen Niveau hält. _Eine Anwendung der in Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV bezifferten Vorsorgewerte i. d. R. lässt sich nicht rechtfertigen. _Technische Verfüllbauwerke sind kein Boden i. S. d. 2 Abs. 1 BBodSchG, weshalb die Vorsorgewerte des Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV nicht zur Anwendung kommen. Diese Nutzungsfunktionen sind Schutzgut des Bodenschutzrechts und rechtfertigen gemäß den 7 BBodSchG, 9 BBodSchV eine Anwendung der Vorsorgewerte des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV. So ist im Grundsatz auch das Tongruben- Urteil II des BVerwG vom zu verstehen: Die Vorsorgewerte gelten grundsätzlich auch im Verfüllkörper. Hier ist aber entscheidend, Folgendes zu berücksichtigen: Die Vorsorgewerte des Anhangs 2 Nr. 4 BBodSchV sind darauf ausgerichtet, dass sie den Vorsorgestandard für Böden festlegen, die alle, auch schadstoffsensible natürliche Bodenfunktionen oder schadstoffsensible Nutzungsfunktionen erfüllen (vgl. Anhang 2 Nr. 4.3 BBodSchV: Die Vorsorgewerte berücksichtigen den vorsorgenden Schutz der Bodenfunktionen bei empfindlichen Nutzung. ). Verfüllmaterial, das Nicht-Bodenmaterial ist, nimmt hingegen keine schadstoffsensiblen natürlichen Bodenfunktionen oder schadstoffsensible Nutzungsfunktionen wahr und muss dies auch nicht (s. o.). Es ist die Rekultivierungsschicht, die i. d. R. natürliche Bodenfunktionen (Begrünung, Nutzpflanzen) wahrnimmt. Und es ist die Rekultivierungsschicht, die eine ggf. schadstoffsensible Folgenutzung (Bsp.: Landwirtschaft, Wohnbebauung) aufnimmt. Auch eine schadstoffsensible Folgenutzung wird nur zwei schadstoffbezogene Anforderungen an das verfüllte Restloch stellen: Erstens muss der Schadstoffgehalt der ausreichend mächtig dimensionierten Rekultivierungsschicht, die die Folgenutzung aufnimmt, angemessen niedrig sein. Zweitens muss sichergestellt sein, dass das Schadstoffinventar des eigentlichen Verfüllkörpers nicht in die Rekultivierungsschicht aufsteigen kann. Weitergehende Anforderungen stellen auch schadstoffsensible Standortfunktionen nicht. Denn unmittelbar im Verfüllmaterial werden keine Standortfunktionen erfüllt. Der aus dem Verfüllmaterial gebildete Verfüllkörper dient vielmehr nur dazu, im Restloch ein Oberflächenniveau herzustellen, das für das Aufbringen der Rekultivierungsschicht geeignet ist, und dieses Niveau dauerhaft standsicher zu halten. Daher können die in Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV für schadstoffsensible natürliche Bodenfunktionen bezifferten Vorsorgewerte nicht unverändert auf das Verfüllmaterial zur Anwendung gelangen. Aus der bodenschutzrechtlichen Vorsorgepflicht lässt sich allenfalls ableiten, dass das schadstoffbezogene Vorsorgeniveau im Verfüllkörper unter Würdigung der örtlichen Verhältnisse im Einzelfall (deutlich) oberhalb der Vorsorgewerte festgelegt werden muss. Wieder anders ist die Situation mit Blick auf technische Verfüllbauwerke zu beurteilen. Die entscheidende Weichenstellung ist insoweit die Beantwortung der Frage, ob im Zuge ihrer Errichtung Boden i. S. d. 2 Abs. 1 BBodSchG hergestellt wird. Die Frage ist zu verneinen. Technische Verfüllbauwerke haben eine technische Funktion zu erfüllen, nämlich den dauerhaft sicheren Einschluss der Abfälle im Verfüllbauwerk. Dabei werden sie ganz gezielt so errichtet, dass die in ihnen eingeschlossenen Abfälle nicht in Kontakt mit der Umgebung, insbesondere dem in der Umgebung anstehenden natürlichen Boden, treten können. Sie bewirken also eine dauerhafte vollständige Trennung zwischen Verfüllkörper und übrigem Boden, weshalb sich der Verfüllkörper nicht als obere Schicht der oberen Erdkruste i. S. d. 2 Abs. 1 BBodSchG qualifizieren lässt. Daher findet Bodenschutzrecht auf technische Verfüllbauwerke keine Anwendung, so dass auch die Vorsorgewerte des Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV keine Geltung beanspruchen können. 4 Heinemann & Partner Praxis im Verwaltungsrecht November 2008

5 Bergrecht. 2 Haftung des Bergwerkeigentümers für riskante Grundstücksnutzungen? Ihr Ansprechpartner: Rechtsanwalt Axel Pottschmidt _Der ehemalige Bergwerksunternehmer haftet als Handlungsstörer, der (ehemalige) Bergwerkseigentümer haftet als Zustandstörer für Gefahren aus verlassenen Grubenbauen. _Der Grundstückseigentümer kann sich herrenlose Grubenbaue aneignen und somit seine Verantwortlichkeit als Zustandsstörer begründen. _Beschädigt der Grundstückseigentümer ordnungsgemäß gesicherte Grubenbaue, haftet er für so begründete Gefahren als Verhaltensstörer. In den traditionellen Bergbaugebieten Deutschlands wurden teils seit dem Mittelalter unter Tage Bodenschätze gewonnen. Dabei wurden zahllose Schächte und sonstige Grubenbaue zurückgelassen. Diese Grubenbaue, obwohl seit Jahrzehnten oder Jahrhunderten stillgelegt, können noch heute Bodensenkungen, Tagesbrüche oder sonstige Einwirkungen auf die Tagesoberfläche verursachen. Befinden sich im betroffenen Bereich Gebäude, Verkehrswege oder sonstige baulichen Anlagen sind erhebliche Sachschäden sowie Gefahren für Bewohner oder Nutzer mögliche Folge dieser Bodenbewegungen. Die zur Abwehr derartiger Gefahren erforderlichen finanziellen Aufwendungen sind abhängig von der Art der zu ergreifenden Sicherungsmaßnahmen. Reicht es aus, den Gefahrenbereich durch Absperrung zu sichern, sind die Kosten in der Regel überschaubar. Ist dagegen zur Sicherung baulicher Anlagen beispielsweise die dauerhaft standsichere Verfüllung eines alten Schachtes erforderlich, kann der Aufwand mehrere hunderttausend Euro betragen. Neben der Auswahl der richtigen Sicherungsmaßnahme kommt daher der Frage, wer für die Abwehr von Gefahren aus verlassenen Grubenbauen verantwortlich ist, hohe wirtschaftliche Bedeutung zu. Hinsichtlich der für die Gefahrenabwehr maßgeblichen Rechtsvorschriften ist zu unterscheiden. Sind die Grubenbaue, von denen Einwirkungen auf die Tagesoberfläche ausgehen, Teil eines Bergwerkes, das (noch) der Bergaufsicht unterliegt, gelten die speziellen Regelungen des Bundesberggesetzes (BBergG). Ist die Bergaufsicht gemäß 69 Abs. 2 BBergG oder bereits vor Inkrafttreten des BBergG erloschen, sind die Bestimmungen des Allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts anzuwenden. In den letztgenannten Fällen, die im Folgenden näher betrachtet werden sollen, sind aufgrund entsprechender Zuständigkeitsregelungen der Länder in der Regel die Bergämter als Ordnungsbehörden tätig. Für die Abwehr von Gefahren, die von verlassenen Grubenbauen ausgehen, ist grundsätzlich der (ehemalige) Betreiber des Bergwerks als so genannter Handlungsstörer verantwortlich. Daneben kommt eine Verantwortlichkeit des Inhabers der Bergbauberechtigung (insbesondere des Bergwerkseigentums) als so genannter Zustandsstörer in Betracht, der mit dem Betreiber des Bergwerkes nicht identisch sein muss. Die Zustandsstörerhaftung des Bergwerkseigentümers wird aus der Annahme abgeleitet, dass Grubenbaue, die in Ausnutzung des Bergwerkseigentums aufgefahren werden, wesentliche Bestandteile des Bergwerkseigentums sind, für deren gefahrlosen Zustand der Inhaber des Bergwerkseigentums Sorge zu tragen hat. Nach der Rechtsprechung insbesondere der Verwaltungsgerichte in Nordrhein-Westfalen werden die Grubenbaue bei Erlöschen des Bergwerkseigentums herrenlos. Sie gehen also nicht in das Eigentum des Grundstückseigentümers über. Daraus folgt, dass die Eigentümer von Grundstücken, in denen sich gefahrträchtige verlassene Grubenbaue befinden, grundsätzlich nicht als Zustandsstörer für deren Zustand haften. Die Zustandstörerhaftung des ehemaligen Bergwerkseigentümers soll fortbestehen, soweit die landesrechtlichen Bestimmungen des Polizei- und Ordnungsrechts eine Haftung des ehemaligen Eigentümers für herrenlose Sachen vorsieht. In der Praxis wird daher in der Regel der Inhaber des Bergwerkseigentums oder wenn dieses bereits erloschen ist dessen letzter Inhaber zur Beseitigung von Gefahren in Anspruch genommen, die von verlassenen Grubenbauen ausgehen. Die Verantwortlichkeit weiterer Personen wird zumeist nicht in Betracht gezogen. Dies kann im Einzelfall zu einer rechtswidrigen Inanspruchnahme des (ehemaligen) Bergwerkseigentümers führen, da die Bergbehörden verpflichtet sind, vor Erlass von Ordnungsverfügungen den Kreis der verantwortlichen Personen zu ermitteln und sollten mehrere Personen als Handlungsoder Zustandsstörer verantwortlich sein nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, wen sie in Anspruch nehmen. Tatsächlich kann es je nach den Umständen des Einzelfalles weitere Verantwortliche geben, so dass eine Auswahlentscheidung zu treffen ist. Heinemann & Partner Praxis im Verwaltungsrecht November

6 Eine Verantwortlichkeit des Grundstückseigentümers kommt insbesondere dann in Betracht, wenn sich dieser den herrenlosen Grubenbau angeeignet hat. Eine solche Aneignung, die einen nach außen getretenen Aneignungswillen voraussetzt, dürfte nur in Ausnahmefällen vorliegen, z. B. wenn der Grundstückseigentümer bauliche Änderungen an dem verlassenen Grubenbau vornimmt oder diesen für eigene Zwecke nutzt. Eine Verantwortlichkeit des Grundstückseigentümers als Handlungsstörer wird begründet, wenn dieser Maßnahmen ausführt, die zur Folge haben, dass an sich gefahrlose Grubenbaue gefahrenträchtig werden. So kann beispielsweise eine ordnungsgemäße Sicherung eines ehemaligen Schachtes durch Baumaßnahmen _Der Grundstückseigentümer haftet auch für die Beseitigung von Gefahren für Leib, Leben und Sachwerte, wenn er Flächen, die wegen bergbaulicher Einwirkungen hierzu nicht geeignet sind, baulich oder in sonstiger Weise nutzt. _Nicht verfüllte verlassene Grubenbaue stellen noch nicht als solche eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit dar, der in jedem Fall mit einer Verfüllung begegnet werden muss. auf dem betroffenen Grundstück ihre Standsicherheit verlieren. Für die Beseitigung der so begründete Gefahr hätten allein der Grundstückseigentümer bzw. die für die Baumaßnahmen Verantwortlichen als Handlungsstörer einzustehen. Problematischer ist die rechtliche Beurteilung der in der Praxis häufigen Fälle, in denen ein Tagesbruch oder eine sonstige Einwirkung auf die Tagesoberfläche zwar allein durch den Zustand eines verlassenen Grubenbaus bedingt ist, eine Gefahr für Leib und Leben oder erhebliche Sachwerte aber erst aufgrund einer später hinzugetretenen baulichen oder sonstigen Nutzung der Tagesoberfläche durch den Grundstückseigentümer begründet wird. So wurden und werden Flächen, auf denen sich ehemalige Schächte oder sonstige oberflächennahe Grubenbaue befinden, vielfach in Kenntnis dieser Hinterlassenschaften des Bergbaus mit Wohn- und Geschäftshäusern, Verkehrswegen oder sonstigen Einrichtungen bebaut. Während Bergbau bedingte Einwirkungen auf Flächen, die einen ausreichenden Abstand von baulichen Nutzungen aufweisen und für den öffentlichen Verkehr nicht zugänglich sind, in der Regel keine Gefahr im Sinne des Polizei- und Ordnungsrechts begründen und allenfalls die Absperrung des Einwirkungsbereich erforderlich machen, können gleichartige Einwirkungen auf baulich genutzten Grundstücken zum Schutz der Gebäude und sonstiger Einrichtungen sowie ihrer Bewohner und Nutzer umfangreiche Sicherungsmaßnahmen erforderlich machen. Im Ergebnis kann dies zur Folge haben, dass die Nutzung von Grundstücken im Einwirkungsbereich verlassener Grubenbaue Aufwendungen für Sicherungsmaßnahmen auslöst, die über den Wert der Grundstücke weit hinausgehen. Diese Aufwendungen dem (ehemaligen) Bergwerkseigentümer durch seine Inanspruchnahme als Zustandsstörer aufzuerlegen, stößt auf erhebliche Bedenken, weil sie der Abwehr von Gefahren dienen, die dem Bergwerkseigentümer nicht zuzurechnen sind. Die Inanspruchnahme als Störer setzt voraus, dass durch das Verhalten der betroffenen Person oder den Zustand der Sache, für die sie verantwortlich ist, unmittelbar die Schwelle zu einer Gefahr im Sinne des Polizei- und Ordnungsrechts überschritten wird. Die Gefahr für Leib und Leben sowie erhebliche Sachwerte wird in den hier betrachteten Fällen nicht schon durch die Bergbau bedingten Einwirkungen auf die Tagesoberflächen geschaffen, sondern erst durch die später hinzutretende Nutzung der Flächen. Die Gefahrenschwelle wird demnach erst dadurch überschritten, dass der Einwirkungsbereich verlassener Grubenbaue baulich genutzt und zum Aufenthaltsbereich von Bewohnern und Nutzern gemacht wird. Dem wird entgegengehalten, dass durch verlassene Grubenbaue, die auf die Tagesoberfläche einwirken können, unmittelbar eine latente Gefahr verursacht werde. Es komme nicht darauf an, dass diese erst durch eine Veränderung der Umwelt der latent gefährlichen Sache zu einer konkreten Gefahr werde. Der Rückgriff auf die Rechtsfigur der latenten Gefahr kann in den hier betrachteten Fällen nicht überzeugen. Denn er misst dem Umstand keine ausreichende Bedeutung zu, dass die konkrete Gefahr durch ein objektiv ordnungsrechtswidriges Verhalten des Grundstückeigentümers, nämlich die bauliche oder sonstige Nutzung hierfür wegen mangelnder Standsicherheit nicht geeigneter Flächen, herbeigeführt wird. Im Einzelfall werden daher die Bergbehörden zu prüfen haben, ob die Gefahren für Einrichtungen und deren Nutzer, die im Einwirkungsbereich verlassener Grubenbaue errichtet werden, dem (ehemaligen) Bergwerkseigentümer zuzurechnen sind, oder ob nicht der Grundstückseigentümer und sonstige Beteiligte zumindest auch als Zustands- oder Handlungsstörer verantwortlich sind. Im Rahmen einer pflichtgemäßen Störerauswahl wird dabei in den nicht seltenen Fällen, in denen trotz Kenntnis von den Bergbau bedingten Einwirkungen im Gefahrenbereich Gebäude oder sonstige Anlagen errichtet und betrieben werden, statt des (ehemaligen) Bergwerkseigentümers der Grundstückeigentümer heranzuziehen sein. 6 Heinemann & Partner Praxis im Verwaltungsrecht November 2008

7 Abfallrecht. Wie sicher muss die Sicherheitsleistung bei Deponien sein? Ihr Ansprechpartner: Rechtsanwalt Gregor Franßen, EMLE (Madrid) Mit Urteil vom C hat das BVerwG eine weitreichende Entscheidung dazu getroffen, in welchem Umfang von einem Deponiebetreiber eine insolvenzfeste Sicherheitsleistung verlangt werden darf. Die Klägerin betreibt in NRW eine Deponie. Als Sicherheitsleistung bot die Klägerin der Behörde handelsrechtliche Rückstellungen an. In ihrem angefochtenen Bescheid setze die Behörde das in NRW praktizierte Kombinationsmodell um, wonach für den Zeitraum vor Inkrafttreten der DepV ( ) betriebliche Rückstellungen als Sicherheit anerkannt werden und ab dem insolvenzfeste Sicherheiten zu leisten sind. Die Klägerin trug u. a. vor, es fehle bereits an einer Ermessensausübung über betriebliche Rückstellungen für den Zeitraum ab dem Das BVerwG wies die Revision der Klägerin zurück. Die Ermächtigungsgrundlage für eine insolvenzfeste Sicherheitsleistung ab dem sah das BVerwG in 19 Abs. 2 und Abs. 4 Satz 2 i. V. m. 25 Abs. 5 Satz 1 DepV. Die danach zwingende Sicherheitsleistung für Deponien sei mit 32 Abs. 3 KrW- /AbfG, wonach die Sicherheitsleistung im Ermessen der Behörde steht, vereinbar. Denn die EG-DeponieRL verpflichte die Behörden zwingend zur Erhebung von Sicherheitsleistungen, so dass 32 Abs. 3 KrW-/AbfG richtlinienkonform auszulegen sei. Die Verordnungsermächtigung des 36 c Abs. 4 KrW-/AbfG werde durch 19 Abs. 4 Satz 2 Var. 4 DepV aber überschritten, wenn Rückstellungen als Sicherheitsleistung anerkannt werden könnten. Nach 36 c Abs. 4 KrW-/AbfG dürfen durch Rechtsverordnung Regelungen über eine Sicherheitsleistung oder gleichwertige Sicherungsmittel sowie deren Art, Höhe und Umfang erlassen werden. Die Vorschrift hebe ersichtlich auf 232 BGB (dort werden insolvenzfeste Sicherheiten aufgezählt) ab. Dem Verordnungsgeber werde keine Befugnis zu einer abweichenden Bestimmung des materiellen Gehalts einer Sicherheit eingeräumt. Auch die Ermächtigung, Vor-schriften über Art, Umfang und Höhe der Sicherheitsleistung zu erlassen, gehe von einer Sicherheitsleistung im herkömmlichen Sinne aus. Daher sei 19 Abs. 4 Satz 2 Var. 4 DepV nichtig. Man darf durchaus Zweifel an der Überzeugungskraft des Urteils haben. So verwundert es, warum 36 c Abs. 4 KrW-/AbfG die Art der Sicherheitsleistung abschließend auf 232 BGB festlegen soll, zugleich aber von einem gleichwertigen Sicherungsmittel spricht. Der unbestimmte Rechtsbegriff gleichwertig ohne ausdrückliche Festlegung des Gleichwertigkeit-Kriteriums spricht für eine entsprechende Verordnungsermächtigung. Und warum hat der Gesetzgeber überhaupt zu Vorschriften über die Art der Sicherheit und des gleichwertigen Sicherungsmittels ermächtigt, wenn doch eine Festlegung auf 232 BGB erfolgt? Zudem gehen die Worte oder ein gleichwertiges Sicherungsmittel erbringt in 32 Abs. 3 KrW-/AbfG und die Einfügung _ 19 Abs. 4 Satz 2 Var. 4 DepV, wonach Rückstellungen als Deponie-Sicherheitsleistung anerkannt werden können, ist wegen Überschreitung der Ermächtigungsgrundlage des 36 c Abs. 4 KrW-/AbfG nichtig. _Bereits ergangene Bescheide, in denen Rückstellungen als Sicherheitsleistung für Ablagerungen vor dem anerkannt worden sind, werden insoweit wohl dennoch rechtmäßig sein. Für solche Altablagerungen ist Bestandsschutz gegenüber weitergehenden Anforderungen an die Sicherheitsleistung zu gewähren (vgl. auch 26 Abs. 2 idepv-entwurf). des 36 c Abs. 4 KrW-/AbfG zurück auf das sog. Artikelgesetz von 2001 (vgl. BGBl. I, 1950). Mit beiden Änderungen war die Um-setzung der EG-Deponierichtlinie beabsichtigt (vgl. BT-Drs. 14/4599, S. 149, 151). Für die vergleichbare Vorgabe zur Sicherheitsleistung in Art. 14 Abs. 1 der EG-Bergbauabfall-Richtlinie von 2006 vertrat die Kommission die Auffassung, auch Systeme, die auf der Überprüfung der finanziellen Leistungsfähigkeit des Betreibers beruhen, seien richtlinienkonform (vgl. KOM (2003) 319 endg.). Nach deutschem Handelsrecht zu bildende Rückstellungen könnten ein solches Überprüfungssystem sein, auch i. S. d. EG-Deponierichtlinie. Wichtig ist: Das Urteil des BVerwG bezieht sich nur auf den insolvenzfesten Teil des NRW-Kombinationsmodells, nicht aber auf dessen Rückstellungsteil. Werner Neumann, Richter des 7. BVerwG-Senats, sagte mit Blick auf Altdeponien, dass die nachträgliche Auferlegung von Sicherheitsleistungen für den Betreiber zu erheblichen Problemen führen könne, so dass die Gewährung einer Art Bestandsschutz nahe liege (vgl. auch 26 Abs. 2 DepV in der Entwurfsfassung von BT-Drs. 16/10330, S. 18 f., 67). Heinemann & Partner Praxis im Verwaltungsrecht November

8 Vergaberecht. 1 Europäisches Vergaberecht contra Vertragstreue (bei vergaberechtswidrigen Verträgen) Ihr Ansprechpartner: Rechtsanwalt Wolfgang Jaeger, VorsRiOLG a. D. _Wenn der EuGH durch Urteil feststellt, dass ein Mitgliedstaat bei der Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags dadurch gegen EU-Vergaberecht verstoßen hat, dass der Vertrag nicht ausgeschrieben wurde, ist der Mitgliedstaat verpflichtet, den Vertrag beenden zu lassen. _Gelingt ihm dies nicht, hat der EuGH auf Klage der EU- Kommission festzustellen, dass der Mitgliedstaat gegen seine Verpflichtungen aus dem ersten Urteil verstoßen hat, und kann gegen ihn die Zahlung eines Zwangsgelds verhängen. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat mit seinem Urteil vom C 503/04 ein weiteres Kapitel zum absoluten Vorrang des europäischen Rechts aufgeschlagen. Die Bedeutung des Urteils für öffentliche Auftraggeber kann gar nicht hoch genug veranschlagt werden. Der Ausgangsfall: Auf Grund einer ersten Klage der EU-Kommission hatte der EuGH durch Urteil vom festgestellt, dass Deutschland dadurch gegen seine Verpflichtungen aus der Vergaberichtlinie verstoßen habe, dass die Stadt Braunschweig einen dreißigjährigen Müllentsorgungsvertrag im Verhandlungsverfahren ohne vorherige europaweite Vergabebekanntmachung vergeben habe. Die Bundesregierung begnügte sich danach mit der Aufforderung an das Land Niedersachsen, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, damit künftig vergleichbare Verstöße vermieden werden. Der Müllentsorgungsvertrag wurde weiter durchgeführt. Daher erhob die EU-Kommission eine zweite Klage beim EuGH und beantragte, festzustellen, dass Deutschland gegen seine Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG-Vertrag durch das Unterlassen der sich aus dem ersten Urteil ergebenden Maßnahmen verstoßen habe, und außerdem Deutschland zu einem Zwangsgeld von pro Tag ab dem jetzt beantragten Zweiturteil des EuGH zu verurteilen. Der EuGH gab dem Feststellungsantrag statt. Die gebotene Maßnahme, die Deutschland pflichtwidrig verabsäumt hatte, konnte laut den Gründen des EuGH-Urteils nur in der Aufhebung des Müllentsorgungsvertrags bestehen. Deutschland hatte dagegen eingewandt, in Fällen der vorliegenden Art verlange das EU-Recht keine Kündigung des Vertrags, und hatte sich hierfür auf Art. 2 Abs. 6 der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG (RMR) und den Grundsatz pacta sunt servanda (Verträge sind zu erfüllen) gestützt. Gemäß Art. 2 Abs. 6 RMR kann ein Mitgliedstaat vorsehen, dass nach dem Vertragsschluss die Befugnisse der Nachprüfungsinstanz darauf beschränkt werden, einer durch einen Rechtsverstoß geschädigten Person Schadenersatz zuzuerkennen, also den einmal geschlossenen Vertrag bestehen zu lassen. Der EuGH ließ die Verteidigung Deutschlands nicht gelten: Art. 2 Abs. 6 RMR und der Grundsatz pacta sunt servanda beträfen nur das Verhältnis zwischen geschädigten Bietern zum öffentlichen Auftraggeber, nicht aber die Beziehungen zwischen einem Mitgliedstaat und der EU und rechtfertigten nicht, dass dieser sich seiner Verpflichtung aus Art. 228 Abs. 1 EG-Vertrag entziehe. Der EuGH sah nur deshalb von der Verhängung eines Zwangsgelds ab, weil die Stadt Braunschweig und ihr Vertragspartner den Vertrag während des Verfahrens doch noch aufgehoben hatten. Die Konsequenzen aus dem neuen EuGH-Urteil: Wenn der EuGH eine Verletzung des EG-Vertrags feststellt, die darin besteht, dass ein Vertrag unter Verstoß gegen Richtlinienrecht zustande gekommen ist, müssen der betreffende Mitgliedstaat und alle staatliche Stellen z. B. auch Gemeinden, denen der Verstoß zuzurechnen ist, umgehend erreichen, dass die Erfüllung des Vertrags abgebrochen, der Vertrag also aufgehoben wird. Diese Verpflichtung aus Art. 228 Abs. 1 EG-Vertrag ist absolut und unbedingt; ihr können Hindernisse aus dem eigenen Recht des Mitgliedstaats nicht mit Erfolg entgegengehalten werden. Es ist sogar möglich, dass ein Bieter mit seinem Nachprüfungsantrag vor der Vergabekammer wegen des zivilrechtlich schon wirksam vergebenen (nicht ausgeschriebenen) Auftrags unterliegt (vgl. 114 Abs. 2 Satz 1 GWB) und danach mit einer Eingabe an die EU-Kommission erreicht, dass diese ein erfolgreiches Vertragsverletzungsverfahren gegen den Mitgliedstaat durchführt. Denn für den EuGH ist die Beschränkung der einzelstaatlichen Nachprüfungsbefugnisse unerheblich. Für die deutschen Gerichte ergibt sich aus alledem zwingend, dass sie dem öffentlichen Auftraggeber für eine nach Art. 228 Abs. 1 EG-Vertrag notwendige Vertragsbeendigung ein Recht zur sofortigen Kündigung aus wichtigem Grund ( 314 Abs. 1 BGB) zuerkennen müssen, vorbehaltlich einer Pflicht zum Schadenersatz an den Vertragspartner ( 314 Abs. 4 BGB). 8 Heinemann & Partner Praxis im Verwaltungsrecht November 2008

9 Vergaberecht. 2 Kampf um den Abfall (II) Kommunalwirtschaftsrecht ist vergaberelevant Ihr Ansprechpartner: Rechtsanwalt Gregor Franßen, EMLE (Madrid) Mit Beschluss vom VII-Verg 42/08 hat das OLG Düsseldorf entschieden, dass Kommunalwirtschaftsrecht vergaberelevant ist. Ausführlich hat das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss begründet, dass Kommunalwirtschaftsrecht auch im Vergabeverfahren zu beachten ist, weil es den Wettbewerb i. S. d. Vergaberechts zwischen Privaten und Kommunalunternehmen regele. Nehme ein Bieter an einem Vergabeverfahren teil, obwohl ihm die Durchführung des Auftrags, um dessen Erteilung er sich bewerbe, nach Kommunalwirtschafsrecht (hier: 107 GO NRW) untersagt sei, stelle das einen Verstoß gegen das Wettbewerbsprinzip gemäß 97 Abs. 1 GWB, 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A und 2 Nr. 1 Satz 2 und Satz 3 VOB/A dar. Würde ein Bieter im Falle der Zuschlagserteilung gegen ein Betätigungsverbot nach Kommunalwirtschaftsrecht verstoßen, dürfe daher der Zuschlag nicht auf sein Angebot erteilt werden, das Angebot müsse vielmehr zwingend ausgeschlossen werden. Die Beschlussbegründung des OLG Düsseldorf bietet die mit Abstand pointierteste Argumentation, die bisher für die Vergaberelevanz des Kommunalwirtschaftsrechts vorgetragen worden ist. In einem wesentlichen Punkt beschränkt sich aber auch das OLG Düsseldorf auf eine bloße Behauptung: Dass ein Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH zum UWG, wonach Verstöße gegen Kommunalwirtschaftsrecht keine wettbewerbliche Unlauterkeit darstellen (vgl. BGH, Urt. v I ZR 25/00, und Urt. v I ZR 293/99 ), nicht bestehe, weil Wettbewerb i. S. d. GWB weiter zu verstehen sei als Wettbewerb i. S. d UWG. Worin und warum der Unterschied bestehen soll, bleibt auch anhand des Beschlusses des OLG Düsseldorf unklar. Der Beschluss des OLG Düsseldorf ist der vorläufige Schlusspunkt in der Auseinandersetzung zwischen einem von Heinemann & Partner vertretenen Kommunalunternehmen und einem privaten Konkurrenten um die Vergabe eines öffentlichen Abfallentsorgungsauftrags: Nachdem die Vergabekammer Münster (Beschluss v VK 22/07) dem Nachprüfungsantrag des Privaten stattgegeben hatte, setzte das OLG Düsseldorf das Beschwerdeverfahren zunächst aus. Denn der Private hatte gleichzeitig ein verwaltungsgerichtliches Eilverfahren nach 123 VwGO eingeleitet, und das OLG Düsseldorf wollte dem OVG Münster die Gelegenheit geben, die der Auseinandersetzung zu Grunde liegenden Rechtsfragen zum GO-Reformgesetz aus dem Jahre 2007 als erstes Obergericht zu klären. Das OVG Münster nahm die Gelegenheit mit Beschluss vom B 122/08 wahr: Bestandsschutz gemäß Art. XI 1 des GO-Reformgesetzes bestehe nicht, 107 GO NRW _Kommunalwirtschaftsrecht ist vergaberelevant. Ein Angebot eines Kommunalunternehmens, das im Falle der Auftragserteilung gegen Kommunalwirtschaftsrecht verstoßen würde, ist zwingend auszuschließen. _Noch ungeklärt ist, ob ein Angebot eines Bieters auch dann auszuschließen ist, wenn dieser beabsichtigt, ein Kommunalunternehmen als Nachunternehmer einzusetzen und die Nachunternehmertätigkeit gegen Kommunalwirtschaftsrecht verstoßen würde. in seiner anzuwenden neuen Fassung werde jedoch nicht verletzt. In einem umfangreichen obiter dictum äußerte sich das OVG Münster auch zum Verhältnis zwischen Vergabe- und Kommunalwirtschaftsrecht: Ein Verstoß gegen Kommunalwirtschaftsrecht sei kein Verstoß gegen das vergaberechtliche Wettbewerbsprinzip und daher grundsätzlich nicht in einem Vergabenachprüfungsverfahren zu untersuchen. Nur wenn der Verstoß gegen Kommunalwirtschaftsrecht offensichtlich sei, fehle einem kommunalen Bieter die Eignung, so dass sein Angebot auszuschließen sei. Weitere Einzelheiten können Sie der Sonderausgabe Kommunalwirtschaftsrecht unserer Praxis im Verwaltungsrecht vom April 2008 entnehmen. Mit seinem Beschluss vom hat das OLG Düsseldorf seine Entscheidungshoheit gegenüber den Verwaltungsgerichten verteidigt. Die Entscheidungen der Obergerichte in Münster und Düsseldorf stehen sich nun in einem unauflösbaren Widerspruch gegenüber. Endgültig wird diese Rechtsfrage erst geklärt, wenn der Vergabesenat eines anderen Oberlandesgerichts von der Auffassung des OLG Düsseldorf abweichen will und deshalb einen Vorlagebeschluss zum BGH gemäß 124 Abs. 2 GWB fasst. Noch nicht entschieden ist die Frage, ob auch dann ein vergaberelevanter Wettbewerbsverstoß vorliegt, wenn ein Bieter ein Heinemann & Partner Praxis im Verwaltungsrecht November

10 _Das OLG Düsseldorf hat die Rechtsprechung des OVG Münster zu 107 GO NRW n. F. voll bestätigt. _Noch klärungsbedürftig ist die Frage, ob der Vergaberechtsweg den Verwaltungsrechtsweg verdrängt, wenn und soweit sich der Verstoß gegen Kommunalwirtschaftsrecht mit dem Verstoß gegen Vergaberecht deckt. Kommunalunternehmen als Nachunternehmer einsetzen will, das mit dieser Tätigkeit gegen ein kommunalwirtschaftsrechtliches Betätigungsverbot verstoßen würde. Das wäre eigentlich nur konsequent. Hier kann die Vergaberelevanz des Kommunalwirtschaftsrechts auch für private Bieter Bedeutung erlangen, die ein Kommunalunternehmen als Nachunternehmer einsetzen wollen. Die Vergaberelevanz kommunalwirtschaftsrechtlicher Beschränkungen sollten Erwerber von Geschäftanteilen an Kommunalunternehmen künftig mitbedenken, denn ggf. lässt sich mit PPP-Unternehmen ein beabsichtigter Expansionskurs nicht wie gewünscht störungsfrei verfolgen auch wenn der Private als Bieter und das/die PPP-Unternehmen als Nachunternehmer auftreten wollen. Inhaltlich, also mit Blick auf das Kommunalwirtschaftsrecht, hat sich das OLG Düsseldorf übrigens vollständig dem OVG Münster angeschlossen und dessen Verständnis des 107 GO NRW n. F. mit weiteren Argumenten zusätzlich untermauert. Insoweit lauten die wesentlichen Thesen des OLG Düsseldorf für die gebietsüberschreitende nichtwirtschaftliche Betätigung: Der Begriff der Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets - im Sinne des 107 Abs. 4 Satz 1 GO NRW knüpfe nach Wortlaut und Sinn an den Ort des Tätigwerdens an. Erfolge eine Tätigkeit innerhalb des Gemeindegebiets, sei der Anwendungsbereich von 107 Abs. 4 GO NW von vornherein nicht eröffnet. Maßgeblich sei ggf. der Anlagenstandort. Darauf, wo die Tätigkeit Auswirkungen entfaltet, komme es nicht an, weil die Frage der örtlichen Auswirkungen einer Betätigung weder im Wortlaut noch in der Entstehungsgeschichte des 107 Abs. 4 GO NRW Berücksichtigung gefunden habe. Auch aus 107 Abs. 4 Satz 2 GO NW folge nichts anderes, weil diese Vorschrift eine allein klarstellende Funktion habe, wie die Gesetzesbegründung ausweise. Das Vorliegen eines dringenden öffentlichen Zwecks sei mit Blick auf die tätig werdende Gemeinde zu prüfen. Das OVG Münster habe allerdings zu Recht festgestellt, dass es für eine gebietsüberschreitende Betätigung einen dringenden öffentlichen Zweck sowohl der sich betätigenden Kommune ( ausgreifenden Kommune ) als auch der Kommune, in deren Gebiet die Betätigung erfolgt ( Sitzkommune ), geben könne, die so in Wechselwirkung zu einander stünden, dass der dringende öffentliche Zweck der Sitzkommune es rechtfertige, geringere Anforderungen an den dringenden öffentlichen Zweck der ausgreifenden Kommune zu stellen. Eine solche Wechselwirkung könne sich auch aus einer privatrechtlichen Zusammenarbeit i. S. d. 1 Abs. 3 GkG NRW ergeben. Die Privilegierung des 107 Abs. 2 Satz 1 GO NRW erstrecke sich gemäß 107 Abs. 2 Satz 2 GO NW auch auf den Betrieb der jeweiligen Einrichtung und deren Verwaltung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten. Der mit der Einrichtung verfolgte dringende öffentliche Zweck könne nur erfüllt werden, wenn die Einrichtung auch nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten betrieben werde. Eine wirtschaftliche Betriebsführung sei unverzichtbarer Bestandteil des öffentlichen Zwecks. Zu einer wirtschaftlichen Betriebsführung gehöre auch die Auslastung der vorhandenen Entsorgungskapazitäten. Die beabsichtigte Auslastung ungenutzter Kapazitäten könne daher eine Grenzüberschreitung rechtfertigen. Abschließend bleibt noch die Frage, ob der Vergaberechtsweg gemäß 40 Abs. 1 VwGO und der Vergaberechtsweg gemäß 104 Abs. 2 Satz 1 GWB künftig parallel nebeneinander stehen, wie es in dem geschilderten Rechtsstreit der Fall war. Das zuletzt 2004 vom OVG NRW ins Feld geführte Argument, dass der Verwaltungsrechtsweg nicht durch 104 Abs. 2 GWB versperrt sein könne, weil der Vergaberechtsweg mangels Vergaberelevanz des Kommunalwirtschaftsrechts gar nicht eröffnet sei (vgl. NWVBl. 2005, 133), ist nach dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom jedenfalls nicht länger haltbar. Es spricht vieles für eine Verdrängung des Verwaltungsrechtswegs durch den Vergaberechtsweg oder für ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, wenn und soweit der Verstoß gegen Vergaberecht deckungsgleich ist mit dem Verstoß gegen Kommunalwirtschaftsrecht. Deckungsgleichheit in diesem Sinne besteht, wenn und soweit es neben der angeblich kommunalwirtschaftsrechtlich unzulässigen Betätigung unter dem zu vergebenden Auftrag keine weitere Betätigung gibt, die gegen Kommunalwirtschaftsrecht verstoßen kann. 10 Heinemann & Partner Praxis im Verwaltungsrecht November 2008

11 Hochschulrecht. Datenschutz bei Personalentscheidungen des Senats einer Hochschule Ihr Ansprechpartner: Rechtsanwalt Axel Pottschmidt Nach der Neufassung des Hochschulgesetzes durch das im Oktober 2006 verabschiedete Hochschulfreiheitsgesetz wird die Leitung der Universitäten und Fachhochschulen im Land Nordrhein-Westfalen, in der Regel ein Präsidium bestehend aus dem Präsidenten und mehreren Vizepräsidenten, vom Hochschulrat gewählt. Diese Wahl bedarf der Bestätigung durch den Senat ( 17 Abs. 3 HG). Vorbereitet wird sie durch eine Findungskommission aus Mitgliedern des Hochschulrates und des Senats. Bei der Besetzung der Ämter des Präsidenten sowie des Vizepräsidenten für den Bereich der Wirtschaftsund Personalverwaltung (entspricht dem ehemaligen Kanzler) wird in aller Regel eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen. Aus dem Kreis der Bewerber schlägt die Findungskommission dem Hochschulrat einen oder mehrere Kandidaten zur Wahl vor. Obwohl der Senat lediglich die Möglichkeit hat, den vom Hochschulrat gewählten Bewerber zu bestätigen oder abzulehnen, kann es für seine Mitglieder von großem Interesse sein, Einblick in die vollständigen Bewerbungsunterlagen aller Bewerber zu erhalten. Denn nur so ist eine Prüfung möglich, ob Findungskommission und Hochschulrat den nach Auffassung des Senats besten Bewerber ausgewählt haben. Eine sachgerechte Ausübung des Rechts zur Bestätigung oder Ablehnung des gewählten Bewerbers setzt daher den Anspruch der Mitglieder des Senats auf vollständige Information über alle Bewerber voraus. Bei der Erfüllung derartiger Informationsansprüche sind nach der Rechtsprechung des OVG Münster Diskriminierungen unter den Mitglieder des jeweiligen Entscheidungsgremiums, hier des Senats, hinsichtlich der Art, des Umfangs oder des Zeitpunkts der Informationsweitergabe zu vermeiden. Diese Verpflichtung würde beispielsweise verletzt, wenn einzelne Mitglieder des Senats ohne Einschränkung auf die Unterlagen aller Bewerber zurückgreifen könnten (beispielsweise die vom Senat gestellten Mitglieder der Findungskommission), während anderen Mitgliedern lediglich die Möglichkeit einer Akteneinsicht kurz vor der Beschlussfassung eingeräumt würde. Ein aus diesen Anforderungen abzuleitendes Recht der Mitglieder des Senats auf Vorlage der vollständigen Unterlagen aller Bewerber wurde gleichwohl insbesondere gestützt auf datenschutzrechtliche Beschränkungen bestritten. Die Auffassung, eine Weitergabe der vollständigen Bewerbungsunterlagen aller Bewerber an die Mitglieder des Senats sei mit _Eine sachgerechte Ausübung des Mitwirkungsrechts des Senats einer Hochschule bei der Wahl der Hochschulleitung gemäß 17 Abs. 3 Satz 1 HG setzt voraus, dass die Mitglieder des Senats die Bewerbungsunterlagen aller Bewerber erhalten. _Die Bereitstellung der Bewerbungsunterlagen muss in diskriminierungsfreier, angemessener und praktisch handhabbarer Form erfolgen. _Die Bestimmungen des Datenschutzrechts stehen der Weitergabe der vollständigen Bewerbungsunterlagen aller Bewerber an die Mitglieder des Senats nicht entgegen. den Bestimmungen des nordrhein-westfälischen Datenschutzgesetzes (DSG NRW) nicht vereinbar, ist unbegründet. Gemäß 4 Abs. 1 Satz 1 DSG NRW ist eine Verarbeitung personenbezogener Daten zulässig, wenn das Datenschutzgesetz oder eine andere Rechtsvorschrift sie erlaubt. Im Hinblick auf die Datenverarbeitung bei Dienstverhältnissen bestimmt dementsprechend 29 Abs. 1 DSG NRW, dass die Datenverarbeitung zulässig ist, soweit sie zur Eingehung des Dienstverhältnisses erforderlich ist. Bewerbungsunterlagen, die zulässigerweise die Grundlage für die Auswahlentscheidung bilden, sind offenkundig Daten im Sinne des 29 Abs. 1 DSG NRW, deren Erhebung, Speicherung und Nutzung im Rahmen des Auswahlverfahrens gestattet ist. Die Weitergabe dieser Unterlagen an Gremien, die kraft Gesetzes an der Auswahlentscheidung zu beteiligen sind, stellt keine Übermittlung von Daten im Sinne des Datenschutzrechts dar, sondern eine Nutzung, die durch die gesetzlichen Beteiligungsrechte gerechtfertigt ist. Der Senat einer Hochschule ist gemäß 17 Abs. 3 HG zwingend an der Entscheidung über die Bestimmung der Mitglieder des Präsidiums zu beteiligen. Die Entscheidung darüber, ob der Hochschulrat nach Auffassung des Senats den richtigen Bewerber ausgesucht und gewählt hat, kann der Senat nur auf der Grundlage der Bewerbungsunterlagen aller Bewerber treffen. Die Weitergabe der Bewerberunterlagen an die Mitglieder des Senats zur Vorbereitung ihrer Entscheidung gemäß 17 Abs. 3 HG stellt damit eine gemäß 29 Abs. 1 DSG NRW zulässige Nutzung dieser Daten dar. Heinemann & Partner Praxis im Verwaltungsrecht November

12 Die Ansprechpartner. Dr. Jürgen Glückert, Rechtsanwalt Telefon: Dr. Thomas Burckhardt, Rechtsanwalt Telefon: Gregor Franßen, Rechtsanwalt Telefon: Axel Pottschmidt, Rechtsanwalt Telefon: Die Adressen. Essen. Heinemann & Partner Rechtsanwälte III. Hagen Essen Telefax: Leipzig. Heinemann & Partner Rechtsanwälte Paulinerweg Leipzig Telefax: Dr. Gerhard Driewer, Rechtsanwalt Telefon: Wolfgang Jaeger, Rechtsanwalt Telefon: Prof. Dr. Dieter Leuze, Rechtsanwalt Telefon: IMPRESSUM. Verantwortliche Redakteure: Gregor Franßen, Axel Pottschmidt Herausgeber: Heinemann & Partner Rechtsanwälte, Essen Gestaltung: F22 Agentur, Essen Druck: Druckhaus Garcia, Leverkusen