STANDARD COMPLIANCE CODE DER ÖSTERREICHISCHEN WERTPAPIERFIRMEN MÄRZ 2009

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1 STANDARD COMPLIANCE CODE DER ÖSTERREICHISCHEN WERTPAPIERFIRMEN MÄRZ 2009 Dieser Standard Compliance Code der österreichischen Wertpapierfirmen dient ausschließlich einer Erstinformation. Er kann eine individuelle Rechtsberatung im Einzelfall nicht ersetzen.

2 - 2 - INHALTSVERZEICHNIS I. Einleitung/Allgemeines Allgemeiner Rahmen Persönlicher und sachlicher Geltungsbereich Allgemeines zur Geschäftsbeziehung zwischen dem Finanzdienstleistungsunternehmen und seinen Kunden... 7 a) Anbahnung des Geschäfts... 7 b) Verpflichtung zum Handeln im bestmöglichen Interesse der Kunden... 8 c) Verpflichtungen im Detail... 8 II. Organisatorische Massnahmen Einrichtung von Funktionen...11 a) Compliance-Funktion...11 b) Risikomanagement-Funktion...12 c) Interne Revision...13 d) Beschwerdestelle...14 e) Auslagerung auf Konzerngesellschaften Proportionalitätsprinzip Einsatz von vertraglich gebundenen Vermittlern bzw Finanzdienstleistungsassistenten...15 a) Vertraglich gebundene Vermittler...15 b) Finanzdienstleistungsassistenten...16 III. Grundsätze ("Policies")...19 A. Best Execution Erreichung des bestmöglichen Ergebnisses Execution Policy...20 a) Erstellungspflicht...20 b) Informationspflicht...21 c) Überwachung der Effizienz/Nachweispflicht...22 d) Wesentliche Änderungen Weisungen Sonderregeln für Privatkunden Best Execution in der Portfolioverwaltung Sonderregelung für Investmentfonds...25 B. Interessenkonflikte und Inducements Interessenkonflikte...25 a) Allgemeines...25

3 - 3 - b) Conflicts of Interest Policy Inducements...28 a) Gewährung und Annahme von Inducements...29 b) Ausnahmen...30 C. Risikomanagement...34 D. Beschwerdemanagement...34 IV. Sondervorschriften für Vermögensverwalter Zusätzliche Berichtspflichten Benchmark Benachrichtigungspflicht bei Eintritt von Verlusten...36 V. Insiderrecht und Mitarbeitergeschäfte...37 A. Insiderrecht Straftatbestand Insiderbegriff...38 a) Primärinsider...38 b) Sekundärinsider Insiderinformation...39 B. Insider-Compliance Vertraulichkeitsbereiche Beobachtungs- und Sperrlisten...40 C. Eigengeschäfte von Mitarbeitern...41 VI. Geldwäsche Identitätsfeststellung Taugliche Mittel zur Identitätsfeststellung Vereinfachte Sorgfaltspflichten Verstärkte Sorgfaltspflichten...45 a) Ferngeschäfte...45 b) Politisch exponierte Personen anderer EU-Mitgliedstaaten und Drittländer Meldepflichten...47

4 - 4 - I. EINLEITUNG/ALLGEMEINES 1. Allgemeiner Rahmen Compliance bedeutet das Handeln im Übereinstimmen mit geltenden Vorschriften. Dies ist nicht auf die Organisation in Bezug auf die Vermeidung von Interessenkonflikten, Insiderhandel und die Kontrolle von Mitarbeitergeschäften beschränkt, sondern erfasst in einem weiteren Verständnis auch jedwede Anstrengungen, die zur allgemeinen Risikovermeidung unternommen werden. Nach 18 Abs 1 WAG 2007 haben Finanzdienstleistungsunternehmen durch Festlegung angemessener Strategien und Verfahren dafür zu sorgen, dass sie selbst, ihre Geschäftsleitung, Beschäftigten und vertraglich gebundenen Vermittler den gesetzlichen Verpflichtungen nachkommen. Finanzdienstleistungsunternehmen haben nach 18 Abs 2 WAG 2007 angemessene Grundsätze und Verfahren festzulegen und laufend einzuhalten, die darauf ausgelegt sind, jedes Risiko einer etwaigen Missachtung der im WAG 2007 festgelegten Pflichten sowie die damit verbundenen Risiken aufzudecken. Durch angemessene Maßnahmen und Verfahren sind diese Risiken auf ein Mindestmaß zu beschränken. Hierbei ist zu gewährleisten, dass der FMA alle erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt werden, sodass sie ihre Befugnisse wirksam ausüben kann. Der Art, dem Umfang und der Komplexität der Geschäftstätigkeit des Unternehmens sowie der Art und dem Umfang der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten ist Rechnung tragen. Die das jeweilige Unternehmen treffenden Verpflichtungen sind somit auch vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit determiniert. Dabei ist für jedes Unternehmen anhand seiner Größe und Geschäftsfelder eine Beurteilung im Einzelfall anzustellen. Die Unternehmen haben daher für sich eine Bestandaufnahme ihrer Geschäftstätigkeiten vorzunehmen und danach zu beurteilen, wo das Risiko besteht, dass Vorschriften nicht eingehalten werden. Auf diese Risikobereiche haben sich die vom Unternehmen zu setzenden Maßnahmen insbesondere zu beziehen. Die wesentlichen Zielsetzungen des WAG 2007 lassen sich wie folgt zusammenfassen: Sicherung der Ordnungsmäßigkeit und der Fairness des Handels mit Instrumenten, die auf einem geregelten Markt eines Mitgliedstaates der Europäischen Union zugelassen sind. Die Sicherung der Ordnungsmäßigkeit und Fairness sind

5 - 5 - Ausdruck der Zielrichtungen "Funktionsschutz des Kapitalmarkts" und "Anlegerschutz", die zugleich auch Zielrichtungen der Richtlinie 2004/39/EG (MiFID) sowie deren Durchführungsrichtlinie (Richtlinie 2006/73/EG), die mit dem WAG 2007 ins österreichische Recht umgesetzt wurden. Wahrung von Anlegerinteressen bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen. Die Erhöhung des Kundenschutzes sucht der Gesetzgeber durch detailliertere Wohlverhaltensregeln zu erreichen. Verhinderung des Missbrauchs von Insiderinformationen und Verfolgung von Insidermissbrauchsfällen. 2. Persönlicher und sachlicher Geltungsbereich Die Compliance-Vorschriften des WAG 2007 gelten für alle Rechtsträger, die entsprechende Dienstleistungen erbringen. Nach 15 Abs 1 WAG 2007 sind dies insbesondere Kreditinstitute, Wertpapierfirmen und Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Nur nach Maßgabe besonderer Vorschriften sind auch Versicherungsunternehmen ( 2 Abs 2 WAG 2007), sowie Zweigstellen von Wertpapierfirmen ( 12 Abs 4 WAG 2007) und Kreditinstituten ( 9 Abs 7 BWG) aus anderen Mitgliedstaaten betroffen. Dieser Text richtet sich an die Mitglieder der AeW und betrifft daher ausschließlich Wertpapierfirmen isd 3 WAG Mangels einer eigenständigen Definition im Bereich des WAG 2007 ist davon auszugehen, dass als Kreditinstitute jene Rechtsträger gelten, die nach 1 Abs 1 BWG Bankgeschäfte betreiben. Eine Wertpapierfirma ist nach 3 Abs 1 WAG 2007 eine juristische Person, die ihren Sitz und ihre Hauptverwaltung in Österreich hat und auf Grund des WAG 2007 berechtigt ist, Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten zu erbringen. Natürliche und juristische Personen, deren Berechtigung zur Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten sich auf 4, das BWG oder das BörseG gründet, sind keine Wertpapierfirmen. Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind Unternehmen, auf welche die für Wertpapierfirmen geltenden Voraussetzungen zum Teil nicht anzuwenden sind. Zweck dieser Ausnahme ist es, Unternehmen, die nur einen eingeschränkten Tätigkeitsumfang ausüben, nicht dem vollen Ausmaß an Organisationserfordernissen auszusetzen, zumal sie häufig Einzelunternehmer sind oder nur über wenige Mitarbeiter verfügen. Die Geschäfts-

6 - 6 - tätigkeit von WPDLU darf sich nur auf Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente sowie die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, sofern diese Tätigkeiten ein oder mehrere Finanzinstrumente zum Gegenstand haben, beziehen. Sitz und Hauptverwaltung müssen sich im Inland befinden, die Summe der jährlichen Umsatzerlöse des Wertpapierdienstleistungsunternehmens darf EUR nicht übersteigen. Das WAG 2007 bezieht sich auf folgende Wertpapierdienstleistungen: Annahme und Übermittlung von Aufträgen, sofern diese Tätigkeiten ein oder mehrere Finanzinstrumente zum Gegenstand haben; Ausführung von Aufträgen für Rechnung von Kunden: die Tätigkeit zum Abschluss von Vereinbarungen, Finanzinstrumente auf Rechnung von Kunden zu kaufen oder verkaufen; Handel für eigene Rechnung: Handel unter Einsatz des eigenen Kapitals zum Abschluss von Geschäften mit Finanzinstrumenten, sofern der Handel nicht für das Privatvermögen erfolgt; Portfolioverwaltung: die Verwaltung von Portfolios auf Einzelkundenbasis mit einem Ermessensspielraum im Rahmen einer Vollmacht des Kunden, sofern das Kundenportfolio ein oder mehrere Finanzinstrumente enthält; Anlageberatung: die Abgabe persönlicher Empfehlungen über Geschäfte mit Finanzinstrumenten an einen Kunden, sei es auf dessen Aufforderung oder auf Initiative des Erbringers der Dienstleistung; Übernahme der Emission von Finanzinstrumenten oder Platzierung von Finanzinstrumenten mit fester Übernahmeverpflichtung; Platzierung von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung; Betrieb eines multilateralen Handelssystems (MTF). Folgende Wertpapiernebendienstleistungen sind vom WAG 2007 erfasst: a) Die Verwahrung und Verwaltung von Finanzinstrumenten für Rechnung von Kunden, einschließlich der Depotverwahrung und verbundener Dienstleistungen wie Cash-Management oder Sicherheitenverwaltung; b) Die Gewährung von Krediten oder Darlehen an Anleger für die Durchführung von Geschäften mit einem oder mehreren Finanzinstrumenten, sofern das kredit- oder darlehensgewährende Unternehmen an diesen Geschäften beteiligt ist; c) Die Beratung von Unternehmen hinsichtlich der Kapitalstrukturierung, der branchenspezifischen Strategie und damit zusammenhängender Fragen sowie Beratung und Dienstleistungen bei Unternehmensfusionen und -übernahmen;

7 - 7 - d) Devisengeschäfte, wenn diese im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen stehen; e) Die Erstellung, Verbreitung oder Weitergabe von Wertpapier- oder Finanzanalysen oder sonstiger Formen allgemeiner Empfehlungen, die Geschäfte mit Finanzinstrumenten betreffen; f) Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Übernahme von Emissionen für Dritte; g) Wertpapierdienstleistungen sowie Wertpapiernebendienstleistungen betreffend Waren, Klimavariable, Frachtsätze, Emissionsberechtigungen, Inflationsstatistiken und andere offizielle Wirtschaftsstatistiken, sofern diese als Basiswerte der in Z 6 lit. e bis g und j WAG 2007 genannten Derivate verwendet werden und sie mit der Erbringung der Wertpapierdienstleistung, Anlagetätigkeit oder der Wertpapiernebendienstleistung in Zusammenhang stehen. 3. Allgemeines zur Geschäftsbeziehung zwischen dem Finanzdienstleistungsunternehmen und seinen Kunden a) Anbahnung des Geschäfts In Bezug auf Wertpapierdienstleistungen ist es Finanzdienstleistungsunternehmen grundsätzlich verboten, potentielle Kunden, die nicht zuvor ausdrücklich einem Anruf (einschließlich Telefax) zugestimmt haben, zu Werbezwecken anzurufen (so genanntes "Cold Calling"). Da bei einem Einmalgeschäft Anrufe, die dieses Geschäft nicht betreffen, ebenfalls unter den Cold-Calling Tatbestand fallen, ist im Einklang mit den zwingend anzulegenden Anlegerprofilen unbedingt bei der ersten Kontaktaufnahme sicher zu stellen, dass der Kunde seine Einwilligung erteilt, in Zukunft zu Werbezwecken angerufen zu werden. Ebenso ist das Zusenden von "elektronischer Post" ( oder SMS) grundsätzlich verboten, egal ob es sich beim (potentiellen) Kunden um einen Verbraucher oder einen Unternehmer handelt. Verboten sind Werbezusendungen per elektronischer Post ohne vorherige Einwilligung des Verbrauchers dann, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist. Nur ausnahmsweise ist eine vorherige Einwilligung des (potentiellen) Kunden nicht erforderlich. Dann nämlich, wenn das Finanzdienstleistungsunternehmen die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

8 - 8 - der Kunde klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation von vornherein bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und der Empfänger die Zusendung nicht von vorneherein, insbesondere durch eine Eintragung in die Liste der Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH gemäß 7 Abs 2 E-Commerce-Gesetz, abgelehnt hat. b) Verpflichtung zum Handeln im bestmöglichen Interesse der Kunden Finanzdienstleistungsunternehmen sind nach den im WAG 2007 enthaltenen Wohlverhaltensregeln (vor allem 38 bis 63 WAG 2007) verpflichtet, ihre Dienstleistungen ehrlich, redlich und professionell im besten Interesse ihrer Kunden zu erbringen. Es ist dabei sicherzustellen, dass für den Kunden das bestmögliche Ergebnis erzielt wird und seine Interessen bestmöglich gewahrt werden. Daraus und aus dem Schutzcharakter der Wohlverhaltensregeln folgt, dass ein Verzicht des Kunden auf bestimmte, ihm nach dem Gesetz zukommende Rechte unwirksam ist. c) Verpflichtungen im Detail Die allgemeine Verpflichtung zum Handeln im bestmöglichen Interesse des Kunden wird durch eine Reihe von besonderen Verpflichtungen konkretisiert. Dabei wird vom Gesetz zum Teil zwischen den Kategorien der Privatkunden und der professionellen Kunden (darin enthalten auch die geeigneten Gegenparteien) differenziert, um im Sinne eines effektiven Anlegerschutzes das für die jeweilige Gruppe erforderliche Schutzniveau zu gewährleisten. Dies setzt voraus, dass jeder Rechtsträger seine Kunden in die genannten Kundenkategorien einstuft. Eine Checkliste für diese Einstufung ist im Anhang angeschlossen. Besondere Interessenwahrungspflichten: Neben der allgemeinen Verpflichtung zur Interessenwahrung enthält das WAG 2007 auch Bestimmungen, die den Schutz der Kundeninteressen in besonderen Situationen im Auge haben. Dazu zählen die Vorschriften über die für Kunden potenziell nachteiligen Interessenkonflikte nach 34 ff WAG Ein besonderer Fall eines Interessenkonflikts besteht beim Gewähren und bei der Annahme von Vorteilen im Zusammenhang mit der Erbringung von Dienstleistungen, worauf 39 WAG 2007 eingeht (dazu näher unten III.B.2). Die Pflichten nach 39 gelten gleichermaßen für Privatkunden und professionelle Kunden, lediglich Geschäfte mit geeigneten Gegenparteien sind nach 60 Abs 1 nicht von 39 umfasst. Pflicht zur Übermittlung von Information: Damit der Kunde seine Anlageentscheidung auf fundierter Basis treffen kann, muss er ausreichend informiert sein.

9 - 9 - Da insbesondere zwischen einem kommerziellen Dienstleistungsanbieter und einem Privatkunden typischerweise ein besonderes Informationsgefälle besteht, sieht das WAG 2007 in den 40 ff Pflichten des Unternehmers vor, den Kunden rechtzeitig bestimmte Informationen zu übermitteln. Weiters bestehen Informationspflichten über die Durchführungspolitik sowie über die Einstufung des jeweiligen Kunden als Privatkunde, professioneller Kunde oder geeignete Gegenpartei. Gehört eine Wertpapierfirma oder ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen keiner Entschädigungseinrichtung an, so müssen die Kunden spätestens bei Vertragsabschluss schriftlich auf diesen Umstand hingewiesen werden sowie gegebenenfalls durch Aushang in den Geschäftsräumen informiert werden. Die Informationspflichten des 40 differenzieren insofern zwischen Privatkunden und professionellen Kunden, als in den Anlagen zu 40 für Privatkunden Mindeststandards im Hinblick auf den Informationsumfang festgelegt werden. Darüber hinaus ergibt sich eine Differenzierung der Informationspflichten auch aus dem Umstand, dass nach dem Gesetz die angemessenen Informationen zur Verfügung zu stellen sind. Damit soll ein nachteiliges Ausufern der Informationspflichten vermieden werden. Pflicht zur Einholung von Information: Neben der Pflicht zur Übermittlung von Informationen kennt das WAG 2007 auch eine die Finanzdienstleistungsunternehmen treffende Pflicht, vom Kunden bestimmte Informationen einzuholen. Diese Pflichten zur Informationseinholung sollen es dem Unternehmen ermöglichen, Eignung und Angemessenheit von Wertpapierdienstleistungen nach den 43 ff WAG 2007 beurteilen zu können. Diese Pflichten betreffen grundsätzlich Privatkunden und professionelle Kunden, steht allerdings unter einem Angemessenheitsvorbehalt: Informationen müssen nach 43 Abs 1 nur insoweit eingeholt werden, als dies nach Art des Kunden, Art und Umfang der zu erbringenden Dienstleistung und Art des in Betracht gezogenen Produkts oder Geschäfts unter Berücksichtigung der damit jeweils verbundenen Komplexität und Risiken angemessen ist. Dadurch, dass im Gesetz auch die Art des Kunden als Kriterium für die Angemessenheit genannt ist, wird eine gewisse Differenzierung zwischen Privatkunden und professionellen Kunden ermöglicht. Darüber hinaus wird nach 44 Abs 6 im Rahmen der Anlageberatung und Portfolioverwaltung vermutet, dass ein professioneller Kunde in Bezug auf die Produkte, Geschäfte und Dienstleistungen, für die er als professioneller Kunde eingestuft ist, auch über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt. Beratungspflichten: Das WAG 2007 selbst gebraucht den Terminus Beratung nicht explizit. Einschlägige Vorgaben enthalten allerdings die Vorschriften über Eignung und Angemessenheit von Wertpapierdienstleistungen nach den 43 ff

10 WAG Dort wird festgehalten, welche Verhaltensempfehlungen ein Finanzdienstleistungsunternehmen seinen Kunden geben darf. Ansonsten richtet sich in Ermangelung von Sondervorschriften die Beratungspflicht nach dem Verhältnis des Unternehmens zu seinem Kunden. Die konkrete Ausgestaltung der Beratungspflichten hängt dabei nach der Rechtsprechung von den Umständen des Einzelfalls ab, wobei die entscheidenden Faktoren die Person des Kunden einerseits sowie das Anlageprojekt andererseits sind. Berichtspflichten: Nach den 48 ff WAG 2007 hat das Finanzdienstleistungsunternehmen seinem Kunden in geeigneter Form über die für ihn erbrachten Dienstleistungen zu berichten. Das WAG 2007 differenziert in der Folge die Berichtspflichten im Rahmen der Portfolioverwaltung und jene außerhalb der Portfolioverwaltung sowie die Berichtspflichten jener Rechtsträger, die Kundenfinanzinstrumente und Kundengelder halten. Auch in diesem Punkt differenziert das Gesetz zwischen Privatkunden und professionellen Kunden, indem es für Privatkunden Mindestinhalte festlegt, welche die Berichte jedenfalls enthalten müssen. Dokumentationspflichten: Nach 22 WAG 2007 müssen Finanzdienstleistungsunternehmen Aufzeichnungen über ihre Dienstleistungen und Geschäfte führen, damit die FMA die Einhaltung der Anforderungen des WAG 2007 überprüfen und sich vor allem vergewissern kann, ob der Rechtsträger sämtliche Verpflichtungen gegenüber seinen Kunden eingehalten hat. Nach 47 WAG 2007 müssen Finanzdienstleistungsunternehmen zudem Aufzeichnungen in Bezug auf die Vereinbarungen zwischen ihnen und ihren Kunden erstellen.

11 II. ORGANISATORISCHE MASSNAHMEN 1. Einrichtung von Funktionen a) Compliance-Funktion Jedes Finanzdienstleistungsunternehmen hat grundsätzlich nach 18 WAG 2007 eine unabhängige Compliance-Funktion dauerhaft einzurichten. Diese Funktion ist im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung unabhängig und weisungsfrei. Zum Aufgabenkreis der Compliance-Stelle zählt nach 18 Abs 3 WAG 2007: Die Überwachung und regelmäßige Bewertung der Angemessenheit und Wirksamkeit der Verfahren, die das Unternehmen nach 18 Abs 1 WAG 2007 festlegt, um den gesetzlichen Verpflichtungen nachkommen, sowie der Maßnahmen, die zur Behebung etwaiger Mängel unternommen wurden. Die Beratung und Unterstützung der für Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten zuständigen relevanten Personen im Hinblick auf die Einhaltung der im zweiten Hauptstück des WAG 2007 festgelegten organisatorischen Pflichten. Die Tätigkeit der Compliance-Stelle hat laufend neben dem gewöhnlichen Geschäftsbetrieb zu erfolgen. Dabei genügt es zunächst, einzelne Geschäftsvorgänge in Form von Stichproben zu untersuchen. Werden Verstöße festgestellt, so ist dieser Bereich eingehender zu betrachten. Wurde die Fehlerquelle erkannt und behoben, so muss in angemessenen Abständen überprüft werden, ob die Fehler nicht wieder aufgetreten sind. Die Compliance-Stelle hat ihre Arbeit laufend zu dokumentieren. Diese Dokumentation kann sich auf eine Beschreibung der unternommenen Prüfungen beschränken, solange es zu keinen Beanstandungen kommt. Im Fall von Beanstandungen ist insbesondere festzuhalten, in welchem Bereich die Fehlerquelle liegt und welche Maßnahmen dagegen getroffen werden können. Der Aufgabenkreis der Compliance-Stelle beschränkt sich allerdings nicht darauf, bereits geschehene Verstöße zu untersuchen, sondern bezweckt vielmehr, künftig mögliche Verstöße von Vornherein zu unterbinden. Sie arbeitet an der Verbesserung der Abläufe und Kontrollmaßnahmen innerhalb des Unternehmens mit und sorgt im Bedarfsfall für eine

12 Änderung bestehender Abläufe, die Änderung bestehender Richtlinien oder für Schulung und Weiterbildung von Mitgliedern. Damit die Compliance-Stelle ihre Aufgaben ordnungsgemäß und unabhängig wahrnehmen kann, hat das Finanzdienstleistungsunternehmen nach 18 Abs 4 WAG 2007 Folgendes zu gewährleisten: Die mit der Funktion betrauten Personen müssen über die notwendigen Befugnisse, Ressourcen und Fachkenntnisse verfügen und zu allen für sie relevanten Informationen Zugang haben; es ist ein Compliance-Beauftragter zu benennen, der für die Compliance-Funktion und die Erstellung eines Tätigkeitsberichts verantwortlich ist; relevante Personen, die in diese Funktion eingebunden sind, dürfen nicht in die Dienstleistungen oder Tätigkeiten eingebunden werden, die sie überwachen; das Verfahren, nach dem die Vergütung der in diese Funktion eingebundenen relevanten Personen bestimmt wird, darf weder deren Objektivität beeinträchtigen noch dazu geeignet sein. Den beiden letzten Anforderungen muss allerdings nicht entsprochen werden, wenn das Finanzdienstleistungsunternehmen nachweist, dass diese aufgrund der Art, dem Umfang und der Komplexität seiner Geschäftstätigkeit sowie der Art und dem Umfang der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten unverhältnismäßig sind und die Compliance-Funktion auch ohne Erfüllung dieser Anforderungen einwandfrei ihre Aufgabe erfüllt. Dem Compliance-Beauftragten kommt die zentrale Verantwortung für die Compliancerelevante Kommunikation mit der Aufsichtsbehörde zu. Die Möglichkeit einer Vertretung durch Rechtsanwälte bleibt hiervon unberührt. Er hat in Fragen der Anwendbarkeit und Auslegung Compliance-relevanter Normen die alleinige Entscheidungsbefugnis. Zur ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Aufgaben haben die Mitarbeiter der Compliance- Stelle ein Einsichts- und Auskunftsrecht hinsichtlich aller Compliance-relevanten Daten. Diesem Recht ist jederzeit und uneingeschränkt nachzukommen. b) Risikomanagement-Funktion Ein Finanzdienstleistungsunternehmen hat eine unabhängige Risikomanagement- Funktion dauerhaft einzurichten, soweit dies angesichts der Art, dem Umfang und der Komplexität seiner Geschäftstätigkeit sowie der Art und dem Umfang der erbrachten

13 Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten angemessen und verhältnismäßig ist. Diese hat folgende Aufgaben: Die Anwendung der in 19 Abs 1 WAG 2007 genannten Leitlinien und Verfahren; dabei handelt es sich um o angemessene Leitlinien und Verfahren für sein Risikomanagement festzulegen, die die mit seinen Geschäften, Abläufen und Systemen verbundenen Risiken erfassen; diese Leitlinien und Verfahren sind laufend anzuwenden; o zur Steuerung der mit seinen Geschäften, Abläufen und Systemen verbundenen Risiken wirksame Vorkehrungen zu treffen und wirksame Abläufe und Mechanismen festzulegen; dabei hat das Unternehmen eine Risikotoleranzschwelle für die Abläufe und Mechanismen festzulegen; o Die Überwachung folgender Punkte: Die Angemessenheit und Wirksamkeit der vom Unternehmen für das Risikomanagement festgelegten Leitlinien und Verfahren; die Einhaltung der nach Z 2 festgelegten Vorkehrungen, Abläufe und Mechanismen durch das Unternehmen und seine relevanten Personen; die Angemessenheit und Wirksamkeit der Maßnahmen, mit denen etwaige Unzulänglichkeiten dieser Leitlinien, Verfahren, Vorkehrungen, Abläufe und Mechanismen, einschließlich ihrer Missachtung durch die relevanten Personen, behoben werden sollen. Die regelmäßige schriftliche Berichterstattung an die Geschäftsleitung gemäß 21 Abs 2 WAG 2007 und deren Beratung. Dieser Bericht muss mindesten einmal jährlich erfolgen und hat eine Zusammenfassung der Tätigkeit zu enthalten. Gegebenenfalls ist darin auch anzugeben, ob zur Behebung etwaiger Mängel geeignete Maßnahmen getroffen wurden. Ist ein Finanzdienstleistungsunternehmen nicht zur Einrichtung einer unabhängigen Risikomanagement-Funktion gemäß 19 Abs 2 WAG 2007 verpflichtet, muss es dennoch nachweisen können, dass die von ihm gemäß 19 Abs 1 WAG 2007 festgelegten Leitlinien und Verfahren den dort festgelegten Anforderungen entsprechen und uneingeschränkt wirksam sind. c) Interne Revision Ein Finanzdienstleistungsunternehmen hat eine von seinen übrigen Funktionen und Tätigkeiten getrennte und unabhängige interne Revision dauerhaft einzurichten, soweit dies

14 angesichts der Art, dem Umfang und der Komplexität seiner Geschäftstätigkeit sowie der Art und dem Umfang der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten angemessen und verhältnismäßig ist. Der internen Revision obliegen nach 20 WAG 2007 folgende Aufgaben: Die Erstellung und dauerhafte Umsetzung eines Revisionsprogramms mit dem Ziel, die Angemessenheit und Wirksamkeit der Systeme, internen Kontrollmechanismen und Vorkehrungen des Unternehmens zu prüfen und zu bewerten; die Ausgabe von Empfehlungen auf der Grundlage der Ergebnisse dieser Prüfungen und Bewertungen; die Überprüfung der Einhaltung dieser Empfehlungen und die regelmäßige schriftliche Erstellung von Tätigkeitsberichten gemäß 21 Abs 2 WAG Die zeitlichen Abstände, in denen eine interne Revision durchzuführen ist, hängt von der Größe des Unternehmens und der Art der betriebenen Geschäfte ab, weiters davon, ob es in der Vergangenheit bereits Vorfälle gegeben hat. Jedenfalls hat aber die interne Revision mindestens einmal pro Jahr zu erfolgen. d) Beschwerdestelle Nach 17 Abs 5 WAG 2007 haben Finanzdienstleistungsunternehmen wirksame und transparente Verfahren für die angemessene und unverzügliche Bearbeitung von Beschwerden von Privatkunden einzurichten und laufend anzuwenden. Jede Beschwerde sowie die Aufzeichnung der zu ihrer Erledigung getroffenen Maßnahmen sind aufzubewahren. Die nähere Ausgestaltung des Beschwerdewesens ist dem jeweiligen Unternehmen überlassen. Beschwerden, die zugleich auch Compliance-relevant sind, sollen zudem dem Compliance-Beauftragten vorgelegt und in Abstimmung mit diesem bearbeitet werden. e) Auslagerung auf Konzerngesellschaften Die Auslagerung auf Konzerngesellschaften ist jedenfalls zulässig, solange es sich um Funktionen handelt, die nur punktuell überprüfen. Eine gänzliche Auslagerung ist nach dem Proportionalitätsprinzip zu beurteilen (zu diesem sogleich unten 2.)

15 Proportionalitätsprinzip Nach dem WAG 2007 hat grundsätzlich jedes Finanzdienstleistungsunternehmen eine unabhängige Compliance-Funktion einzurichten. Eine unabhängige Risikomanagement- Funktion und eine internen Revision sind erst dann einzurichten, wenn dies durch Art, Umfang und Komplexität der Geschäftstätigkeit sowie durch die Art und den Umfang der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten angemessen und verhältnismäßig ist. Wertpapierdienstleistungsunternehmen isd 4 WAG 2007 sind demgegenüber generell von der Einrichtung einer unabhängigen Compliance-Funktion, einer unabhängigen Risikomangement-Funktion und einer internen Revision befreit. Bei Finanzdienstleistungsunternehmen, die eine unabhängige Compliance-Funktion nach dem Gesetz einzurichten haben, ist die konkrete Ausgestaltung dieser Funktion mit der Art, dem Umfang und der Komplexität der Geschäftstätigkeit des Unternehmens sowie der Art und dem Umfang der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten in einem vernünftigen Verhältnis zu setzen. Im Einzelfall, insbesondere bei kleineren Unternehmen, können daher auch Erleichterungen im Bezug auf die Organisation der Compliance-Funktion in Anspruch genommen werden, sofern diese verhältnismäßig sind. Es ist dabei zb denkbar, die Compliance-Funktion auch einem Mitarbeiter oder dem Geschäftsleiter zu übertragen. Grundsätzlich kann eine Person wenn eine Trennung der Funktionen nicht möglich oder angemessen wäre mehrere Funktionen wahrnehmen. Wesentlich ist dabei, dass es nicht zu einer Selbstüberwachung kommt. Übernimmt daher eine zb Person sowohl Compliance-Aufgaben, als auch die interne Revision, ist sicher zu stellen, dass hinsichtlich dieser Compliance-Aufgaben die interne Revision von einer anderen Person wahrgenommen wird (vgl. etwa das allerdings Kreditinstitute betreffende Rundschreiben der FMA betreffend die Vereinbarkeit interne Revision / Geldwäschebeauftragter / Compliance-Verantwortlicher vom ). 3. Einsatz von vertraglich gebundenen Vermittlern bzw Finanzdienstleistungsassistenten a) Vertraglich gebundene Vermittler Vertraglich gebundener Vermittler ist eine natürliche oder juristische Person, die als Erfüllungsgehilfe oder sonst unter vollständiger und unbedingter Haftung einer einzigen

16 Wertpapierfirma oder eines einzigen Kreditinstituts Wertpapierdienstleistungen oder Nebendienstleistungen erbringt, Aufträge von Kunden über Wertpapierdienstleistungen oder Finanzinstrumente annimmt und übermittelt, Finanzinstrumente platziert oder die Dienstleistung der Anlageberatung erbringt. Es dürfen nur vertraglich gebundene Vermittler herangezogen werden, die in ein öffentliches Register des Mitgliedstaates eingetragen sind, in dem sie niedergelassen sind. Das Finanzdienstleistungsunternehmen hat die Tätigkeiten der vertraglich gebundenen Vermittler zu überwachen, die über das Unternehmen tätig werden. Es hat sicherzustellen, dass ein vertraglich gebundener Vermittler dem Kunden, wenn er Kontakt aufnimmt oder bevor er mit den Kunden Geschäfte abschließt, mitteilt, in welcher Eigenschaft er handelt und welches Unternehmen er vertritt. Weiters ist durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass die Tätigkeiten des vertraglich gebundenen Vermittlers, die keiner Konzession zur Erbringung von Wertpapierdienstleistungen bedürfen, keine nachteiligen Auswirkungen auf die Tätigkeiten haben, die er im Namen des Unternehmens ausübt. Das Finanzdienstleistungsunternehmen wird daher seine vertraglich gebundenen Vermittler sorgfältig auswählen sowie auf eine solide Aus- und Weiterbildung dieser Personen achten. Die Compliance-Vorschriften sowie die Vorschriften über Interessenkonflikte und Finanzanalysen finden auch auf vertraglich gebundene Vermittler Anwendung. Ist eine interne Revision eingerichtet, so erstrecken sich deren Prüfungen auch auf die Tätigkeit der vertraglich gebundnen Vermittler. b) Finanzdienstleistungsassistenten Finanzdienstleistungsassistenten sind Personen, die wenngleich selbständig eine oder mehrere Dienstleistungen der Anlageberatung oder der Annahme und Übermittlung von Aufträgen ausschließlich bezüglich übertragbare Wertpapiere bzw Anteile an in- oder ausländischen Kapitalanlagefonds, in- oder ausländischen Immobilienfonds oder ähnlichen Einrichtungen, die Vermögenswerte mit Risikostreuung zusammenfassen im Namen und auf Rechnung einer Wertpapierfirma, eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens, eines österreichischen Kreditinstituts oder eines österreichischen Versicherungsunternehmens im Inland erbringen. Das Unternehmen haftet für das Verschulden dieser Personen, gemäß 1313a ABGB. In Bezug auf die Einhaltung der Bestimmungen des WAG 2007 sowie der übrigen für Wertpapierdienstleistungen geltenden Gesetze und Verordnungen ist das Verhalten der Finanzdienstleistungsassistenten jedenfalls nur dem Unternehmen selbst zuzurechnen.

17 Die in Bezug auf die Tätigkeit dieser Personengruppe zulässigen Dienstleistungen bzw Produkte werden in 2 Abs 1 Z 15 WAG 2007 genannt. Mit Verweis auf 3 Abs 2 Z 1 und 3 WAG 2007 wird zunächst festgehalten, dass Finanzdienstleistungsassistenten nur die Dienstleistung der Anlageberatung in Bezug auf Finanzinstrumente sowie der Annahme und Übermittlung von Aufträgen umfassen darf. Diese Dienstleistungen dürfen sich wiederum nur auf bestimmte Kategorien von Finanzinstrumenten beziehen. Das Gesetz verweist diesbezüglich auf 1 Z 6 lit a und c WAG Zu den Produkten, die von Finanzdienstleistungsassistenten angeboten werden dürfen, zählen somit Anteile an in- oder ausländischen Kapitalanlagefonds, in- oder ausländischen Immobilienfonds oder ähnlichen Einrichtungen, die Vermögenswerte mit Risikostreuung zusammenfassen. Weiters dürfen Finanzdienstleistungsassistenten übertragbare Wertpapiere isd 1 Z 4 WAG 2007 anbieten. Dies sind nach dem Gesetz jene Gattungen von Wertpapieren, die auf dem Kapitalmarkt gehandelt werden können; dazu zählen insbesondere Aktien und damit vergleichbare Anteile sowie Aktienzertifikate, Schuldverschreibungen oder andere verbriefte Schuldtitel für solche Wertpapiere, sowie alle sonstigen Wertpapiere, die zum Kauf oder Verkauf solcher Wertpapiere berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die anhand von übertragbaren Wertpapieren, Währungen, Zinssätzen oder Zinserträgen, Waren oder anderen Indizes oder Messgrößen bestimmt wird. Aus dieser Verweistechnik geht somit hervor, dass nach dem Willen des Gesetzgebers jedes auf dem Kapitalmarkt handelbare Wertpapier auch von Finanzdienstleistungsassistenten angeboten werden darf. Das Gesetz unterscheidet somit in diesem Punkt nicht zwischen komplexen und nicht komplexen Finanzinstrumenten; diese Unterscheidung ist vielmehr im Bereich des execution-only-geschäfts relevant. Entscheidend ist somit für die Zulässigkeit des Vertriebs eines bestimmten Produkts durch Finanzdienstleistungsassistenten, dass das Produkt in die in 1 Z 6 lit a und c WAG 2007 beschriebenen Gruppen eingeordnet werden kann. Somit können auch komplexe Finanzinstrumente durch Finanzdienstleistungsassistenten vertrieben werden, sofern es sich dabei um auf dem Kapitalmarkt handelbare Wertpapiere bzw um Fondsanteile handelt. Die FMA war ursprünglich der Ansicht, dass auf den "Inhalt" des Wertpapiers durchzuschauen ist. Danach fielen solche Produkte nicht in den Kreis der für Erfüllungsgehilfen

18 isd 2 Abs 1 Z 15 WAG 2007 zulässigen Wertpapiere, die zwar als übertragbare Wertpapiere ausgestaltet waren, deren Wert allerdings von der Wertentwicklung eines "verbotenen Produkts", etwa einer Option, abhängig war. Die FMA hat diese Meinung aber in der Zwischenzeit geändert und man kann davon ausgehen, dass übertragbare Wertpapiere von Erfüllungsgehilfen isd 2 Abs 1 Z 15 WAG 2007 uneingeschränkt vermittelt werden dürfen, egal welche Produkte mit dem übertragbaren Wertpapier "umhüllt" werden. Aus dem expliziten Verweis in 2 Abs 1 Z 15 WAG 2007, wonach Finanzdienstleistungsassistenten nur die in 1 Z 6 lit a und c genannten Instrumente anbieten dürfen, muss umgekehrt geschlossen werden, dass die in lit b und d bis j genannten Instrumente nicht angeboten werden dürfen.

19 III. GRUNDSÄTZE ("POLICIES") Von zentraler Bedeutung sind die von jedem Rechtsträger zu erstellenden "Policies". Diese Leitlinien sind sowohl für den unternehmensinternen Gebrauch (zb in Form von Arbeitsanweisungen) als auch (zum Teil) für die Kunden bestimmt. Die Policies für die Kunden werden in der Regel weniger ausführlich sein und dienen in erster Linie insbesondere dazu, insbesondere die Auftragsabwicklung (siehe unten III.A) und den Umgang mit Interessenkonflikten (siehe unten III.B) nach außen hin transparent und nachvollziehbar zu gestalten. Diese Regelungen zielen vordergründig darauf ab, die von verschiedenen Anbietern gebotenen Dienstleistungen für den Kunden vergleichbar zu machen. A. Best Execution Bereits aus dem allgemeinen Gebot der Interessenwahrung (ehrliches, redliches und professionelles Handeln des Rechtsträgers im bestmöglichen Interesse seiner Kunden) kann eine Pflicht zur bestmöglichen Durchführung von Kundenaufträgen abgeleitet werden. Der Gesetzgeber stellt allerdings zusätzlich in den 52 ff WAG 2007 detaillierte Regelungen für die bestmögliche Auftragsausführung auf. Dieses Gebot besteht unabhängig von der Form der zivilrechtlichen Abwicklung. Die Pflicht zur bestmöglichen Durchführung richtet sich grundsätzlich an alle Rechtsträger, die Aufträge für den Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten ausführen (was in Österreich Kreditinstituten vorbehalten ist), Portfolioverwaltungsdienstleistungen erbringen oder Kundenaufträge annehmen und an andere Einrichtungen zur Ausführung weiterleiten (und ist daher auch für Wertpapierfirmen relevant). 1. Erreichung des bestmöglichen Ergebnisses Eine bestmögliche Ausführung eines Auftrages bezogen auf jeden Einzelfall ist nicht möglich und vom Gesetzgeber auch nicht angestrebt. Maßgeblich ist ausschließlich der (längerfristige) Durchschnitt der für die Kunden des Rechtsträgers erzielten Ergebnisse (wobei allerdings für Privatkunden das bestmögliche Ergebnis hinsichtlich des Gesamtentgeltes der Maßstab ist vgl Kapitel III.A.4 unten). Rechtsträger sind lediglich verpflichtet, Ausführungsgrundsätze aufzustellen und einzuhalten, nicht aber zur bestmöglichen Ausführung in jedem Einzelfall.

20 Der Anwendungsbereich des Best-Execution-Prinzips ist grundsätzlich weit gefasst. Die Verpflichtung zur Einhaltung dieses Prinzips besteht sowohl gegenüber Privatkunden als auch gegenüber professionellen Kunden. Lediglich geeignete Gegenparteien sind von diesem Grundsatz ausgenommen. Dies bedeutet allerdings nicht, dass Rechtsträger auch allgemeine Verpflichtungen nach ABGB oder UGB außer Acht lassen können. Vom Best-Execution-Prinzip erfasst sind alle Finanzinstrumente des 1 Z 6 WAG 2007, insbesondere Wertpapiere sowie Geldmarktinstrumente und Derivate. 2. Execution Policy a) Erstellungspflicht Jede Wertpapierfirma erstellt auf die bestmögliche Ausführung ausgerichtete Grundsätze zur Auftragsausführung ("Execution Policy"). Dabei sind gemäß 52 Abs 2 WAG 2007 insbesondere folgende Faktoren zu berücksichtigen: Preis/Kurs; Kosten; Schnelligkeit der Auftragsausführung und -abwicklung; Wahrscheinlichkeit der Auftragsausführung und -abwicklung; Art und Umfang des Auftrags sowie alle sonstigen relevanten Aspekte. Diese Faktoren sind im Hinblick auf die Merkmale der Kundenkategorie, des Kundenauftrages sowie der betroffenen Finanzinstrumente zu gewichten und es ist ihre relative Bedeutung festzuhalten. Dies gilt für jede Gattung von Finanzinstrumenten, die von einem Rechtsträger angeboten wird; dh, es sind für jede Gattung von Finanzinstrumenten Angaben zu den verschiedenen Handelsplätzen, an denen Kundenaufträge ausgeführt werden, und zu den Faktoren, die für die Wahl des Handelsplatzes ausschlaggebend sind, zu machen. Der Umfang der Ausführungspolitik ergibt sich entsprechend des "Proportionalitätsprinzips" (siehe II.2). Wie ausführlich die für die Kunden bestimmte Policy sein muss, richtet sich auch nach der jeweiligen Kundenkategorie. So sind Privatkunden genauere Informationen zu übermitteln als professionellen Kunden.

21 Um der Pflicht zur bestmöglichen Auftragsausführung gerecht zu werden, muss eine Wertpapierfirma grundsätzlich die Ausführungsplätze so auswählen, dass gleichbleibend das beste Ergebnis erzielt werden kann. Dabei ist darzulegen, aus welchen Gründen gerade bei diesen Ausführungsplätzen das bestmögliche Ergebnis erzielt werden kann. Daher sollten zuerst mögliche Ausführungsplätze begutachtet werden. Anschließend müssen die Plätze herausgefiltert werden, die das bestmögliche Ergebnis gewährleisten. Dies heißt aber nicht, dass ein Rechtsträger bei der Erstellung seiner Ausführungspolitik alle verfügbaren Ausführungsplätze berücksichtigen muss. Nach Ansicht des CESR ("Committee of European Securities Regulators") muss die Ausführungspolitik neben den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestinhalten die Strategie des Rechtsträgers, die wesentlichen Schritte, die der Rechtsträger setzt, um mit der Ausführungspolitik konform zu gehen, sowie einen Hinweis darauf, wie diese Schritte den Rechtsträger zur Erzielung des bestmöglichen Ergebnisses bringen, umfassen. Bei der Annahme und Weiterleitung von Kundenaufträgen (sowie auch bei der Verwaltung von Kundenportfolios) wird die Ausführung der Kundenorder idr eingeschränkt sein auf die Weiterleitung an die Depotbank des Kunden oder an die emittierende Fondsgesellschaft. Eine Berücksichtigung sonstiger Ausführungsplätze kommt daher regelmäßig nicht in Betracht. Es ist empfehlenswert, eine "interne Execution Policy" und eine "externe Execution Policy" (siehe b) Informationspflicht unten) zu erstellen. In der erstgenannten Policy sollten unter anderem Arbeitsanweisungen an die Mitarbeiter sowie andere lediglich für den unternehmensinternen Gebrauch wesentliche Angaben enthalten sein. b) Informationspflicht Rechtsträger sind verpflichtet, ihre Kunden über die Ausführungsgrundsätze in geeigneter Form zu informieren. Das CESR versteht darunter eine angemessene Information in verständlicher Weise, welche auch in einer Vertragsurkunde enthalten sein kann. Besonders zu beachten ist dabei die Pflicht der Einholung der vorherigen Zustimmung des Kunden, welche grundsätzlich auch im Rahmen von AGB erteilt werden kann. Sofern allerdings Aufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines MTF ("Multilateral Trading Facility") ausgeführt werden sollen, ist die vorherige ausdrückliche Zustimmung des Kunden (schriftlich oder mündlich) einzuholen. Soweit nicht im Vorhinein ausgeschlossen werden

22 kann, dass Aufträge auch außerhalb eines geregelten Marktes oder eines MTF ausgeführt werden, ist in jedem Fall die Einholung der Zustimmung des Kunden empfehlenswert. Gegenüber Privatkunden sind diese Informationspflichten im 54 WAG 2007 gesetzlich näher konkretisiert: Dem Privatkunden ist rechtzeitig vor Erbringung einer Dienstleistung darzulegen, welche Bedeutung den Kriterien zur Auswahl der Ausführungsart zukommt und auf welche Ausführungsart sich der Rechtsträger stützt. Bei der Annahme und Übermittlung von Kundenorders oder der Erbringung von Portfolioverwaltungsleistungen kann die Wertpapierfirma auf die Ausführungspolitik jener Einrichtung (in der Praxis häufig die Depotbank des Kunden oder ein Kreditinstitut, welches die Order des Kunden im Kommissionsgeschäft, allenfalls durch Selbsteintritt, durchführt) verweisen, über welche der Auftrag abgewickelt wird. Jene Einrichtungen müssen selbstverständlich gewährleisten, dass dem Grundsatz der Best Execution entsprochen wird. Daher empfiehlt es sich, auch die Ausführungspolitik dieser Einrichtung in regelmäßigen Abständen zu überprüfen. c) Überwachung der Effizienz/Nachweispflicht Bei der Bearbeitung von Kundenaufträgen hat die Wertpapierfirma die unverzügliche, redliche und rasche Abwicklung zu gewährleisten und zu überwachen sowie entsprechende Systeme zu etablieren, die die Qualität der Ausführung sicherstellen ( 53 Abs 2 WAG 2007). Aus diesem Zusammenhang ergibt sich die Pflicht zur Überprüfung der Vorkehrungen und der Durchführungspolitik, welcher zumindest einmal jährlich nachgekommen werden muss ( 53 Abs 3 WAG 2007). Die Wertpapierfirma muss regelmäßig überprüfen, ob das in der Execution Policy genannte Ausführungsprozedere (noch immer) das gleich bleibend beste Ergebnis erzielen. Falls nicht, muss die Execution Policy geändert werden. Ein derartige Überprüfung ist auch immer dann vorzunehmen, wenn eine wesentliche Veränderung eintritt, die die Fähigkeit des Rechtsträgers beeinträchtigt, gleich bleibend bestmögliche Ergebnisse zu erzielen. Auf Anfrage ist dem Kunden gegenüber nachzuweisen, dass die Aufträge in Übereinstimmung mit der Ausführungspolitik durchgeführt wurden. Die Beweislast für die Einhaltung der Ausführungspolitik trifft den Rechtsträger.

23 d) Wesentliche Änderungen Wesentliche Änderungen der Ausführungsgrundsätze sind dem Kunden mitzuteilen. Wesentlich sind in diesem Zusammenhang nur solche Änderungen, welche für den Kunden (insbesondere für seine Anlageentscheidung) von Relevanz sind, wie etwa die Berechtigung zur Teilnahme an geregelten Märkten. Änderungen müssen bloß bekannt gegeben werden, bedürfen jedoch nicht der neuerlichen Zustimmung des Kunden. 3. Weisungen Hat ein Kunde eine ausdrückliche Weisung bzw einen Auftrag zur Ausführung an einem bestimmten Ausführungsplatz erteilt, so geht diese Weisung in jedem Fall der Durchführungspolitik vor ( 52 Abs 4 WAG 2007). Sofern ein Rechtsträger ausdrückliche Weisungen seines Kunden ausführt, wird nämlich vermutet, dass dieser im bestmöglichen Interesse des Kunden gehandelt hat. Daher müssen Weisungen auch dann auftragsgemäß ausgeführt werden, wenn diese der Durchführungspolitik widersprechen. Ein Rechtsträger darf seine Kunden aber weder explizit noch implizit dazu veranlassen, eine ausdrückliche Weisung zu erteilen, wenn dieser nach vernünftigem Ermessen wissen sollte, dass eine derartige Weisung das bestmögliche Ergebnis für den Kunden verhindert. Trotzdem darf der Rechtsträger dem Kunden die Auswahl zwischen mehreren möglichen Ausführungsplätzen überlassen, sofern alle davon mit den Ausführungsgrundsätzen vereinbar sind. Bei einem weisungsgebundenen Geschäftsmodell müssen dem Kunden aber jedenfalls Entscheidungshilfen zur Verfügung gestellt werden, damit dieser einen Ausführungsplatz auswählen kann. Da das WAG 2007 nicht danach unterscheidet, ob der Kunde eine Einzelweisung oder eine generelle Weisung betreffend die Auftragsausführung erteilt, sind beide Möglichkeiten zulässig. Allerdings ist es nicht gestattet, eine AGB-Klausel zu verwenden, die generell eine Weisung aller Kunden einholt. 4. Sonderregeln für Privatkunden Bei Privatkunden ist das bestmögliche Ergebnis hinsichtlich des Gesamtentgeltes zu ermitteln ( 54 Abs 1 WAG 2007). In der Praxis wird daher unter den zu gewichtenden

24 Faktoren meist neben dem Kurs den mit der Ausführung verbundenen Kosten und Nebenkosten die stärkste Bedeutung zukommen. 54 Abs 2 WAG 2007 normiert für Privatkunden einen Mindestinhalt für Ausführungsgrundsätze (für professionelle Kunden existieren keine derartigen obligatorischen Vorgaben). Dazu zählen eine Darlegung der relativen Bedeutung der vom Rechtsträger angeführten Aspekte und Kriterien, ein Verzeichnis der Ausführungsplätze sowie eine klare und deutliche Warnung vor den Auswirkungen einer ausdrücklichen Kundenweisung. Um Privatkunden vor den Folgen einer ausdrücklichen Weisung zu schützen, müssen diese rechtzeitig vor Erbringung der Dienstleistung klar und deutlich (auch in standardisierter Form, zb im Rahmen der "externen" Execution Policy) davor gewarnt werden, dass eine Weisung den Rechtsträger davon abhalten kann, hinsichtlich der von der Weisung erfassten Elemente die Maßnahmen zu treffen, die dieser in seiner Durchführungspolitik verankert und umgesetzt hat. 5. Best Execution in der Portfolioverwaltung Gemäß 52 Abs 1 Z 2 WAG 2007 muss im Fall der Portfolioverwaltung dann eine Execution Policy aufgestellt werden, wenn der Finanzdienstleister bei der Erbringung von Portfolioverwaltungsdienstleistungen andere Einrichtungen mit der Ausführung von Aufträgen beauftragt, denen Anlageentscheidungen des Finanzdienstleisters zugrunde liegen, was bei Wertpapierfirmen in der Regel anzunehmen ist. Es müssen jedoch nicht beide, nämlich der Portfolioverwalter und das mit der Auftragsausführung betraute Institut, eine detaillierte Execution Policy erstellen. Der Portfolioverwalter muss lediglich Leitlinien festlegen, aus denen hervorgeht, weshalb er das beauftragte Institut (zb die Depotbank des Kunden) ausgewählt hat und weshalb diese Auswahl für den Kunden das bestmögliche Ergebnis erzielen soll. Weiters muss sich der Portfolioverwalter vergewissern, dass das beauftragte Institut über eine ausreichende Execution Policy verfügt. Somit wird das Erfordernis der Erstellung einer Execution Policy im Endeffekt eine Stufe höher, nämlich zum beauftragten Institut, weitergegeben. Der Portfolioverwalter muss

25 daher lediglich eine eingeschränkte Version von Auftragsausführungsgrundsätzen festlegen. 6. Sonderregelung für Investmentfonds Die Ausgabe und Rücknahme von Anteilen an inländischen Investmentfonds und Immobilien-Investmentfonds sowie von Anteilen an ausländischen Kapitalanlagefonds über eine Depotbank in Österreich unterliegt nicht der Verpflichtung zur Best Execution. Diese Regelung ist im wesentlichen für börsenotierte Fondsanteile relevant ("Exchange Traded Funds"). Bei Käufen von Fondsanteilen über die Börse fällt nämlich kein Ausgabenaufschlag an, sondern "nur" die Börsegebühren, weshalb man die Auffassung vertreten könnte, Fondskäufe müssten über die Börse abgewickelt werden. 52 Abs 1 letzter Satz WAG 2007 stellt allerdings klar, dass der Primärmarkt kein Ausführungsplatz ist. B. Interessenkonflikte und Inducements 1. Interessenkonflikte a) Allgemeines Der Umgang mit Interessenkonflikten wird in den 34 ff WAG 2007 geregelt. Grundsätzlich ist es notwendig, (potenzielle) Interessenkonflikte gleich zu erkennen. Insbesondere können Interessenkonflikte auftreten, wenn zb die Gefahr besteht, dass der Rechtsträger zu Lasten des Kunden einen finanziellen Vorteil erzielt oder einen finanziellen Verlust vermeidet. Zu beachten ist, dass die Liste von möglichen Interessenkonflikten des 34 Abs 2 WAG 2007 keineswegs vollständig ist, sondern je nach Größe, Tätigkeitsschwerpunkt etc der Wertpapierfirma variieren kann. In einem nächsten Schritt muss danach getrachtet werden, den Interessenkonflikt (wie dies bereits bisher der Fall ist) zu vermeiden. Sofern der Interessenkonflikt durch diese beiden Stufen nicht hintan gehalten werden konnte, ist der Konflikt dem Kunden gegenüber offen zu legen. Zusammengefasst ist bei Interessenkonflikten also folgende Vorgangsweise einzuhalten: (i) Erkennen des Konflikts (ii) Vermeiden des Konflikts (iii) Gegebenenfalls Offenlegen des Konflikts (sofern die Verfahren und Maßnahmen nicht ausreichen, um die Beeinträchtigung von Kundeninteressen zu vermeiden).