ENTSCHEID. 15. Oktober in Sachen

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1 ,.; EIDGENÖSSISCHE REKURSKOMMISSION FÜR DIE AUFSICHT ÜBER DIE PRIVATVERSICHERUNG COMMISSION FEDERALE DE RECOURS EN MATIERE DE SURVEILLANCE DES ASSURANCES PRIVEES COMMISSIONE FEDERALE DI RICORSO IN MATERIA DI SORVEGLIANZA DELLE ASSICURAZIONI PRIVATE PVA 10/97 ENTSCHEID Mitwirkende Richterin und mitwirkende Richter: Prof. Anton K. Schnyder, Vorsitz und lnstruktionsrichter; Dr. Beatrice Pfister; Prof. Urs Ch. Nef vom 15. Oktober 1998 in Sachen Probus lnsurance Company Europe Ltd., AIG House, Merrion Road, Dublin 4 (Irland), vertreten durch die Herren Rechtsanwälte Dr. Martin Bernet und Dr. Mauro Loosli, Sehellenberg & Haissly, Löwenstrasse 19, Postfach 6333, 8023 Zürich Beschwerdeführerin gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement, 3003 Bern betreffend Beschwerdegegnerin die Abweisungsverfügung des Eidg. Justiz- tmd Polizeidepartementes betr. Bewilligung zum Betrieb des direkten Versicherungsgeschäftes in der Schweiz vom 14. Februar 1997, 1/8

2 . t 2 hat sich ergeben: Verfahrensgeschichte: 1) Nach diversen Vorabklärungen beim Bundesamt für Privatversicherungswesen und damit verbundener Korrespondenz (vgl. Beilagen zur Beschwerdeschrift vom ) reichte die Beschwerdeführerin über ihre Schweizer Rechtsvertreter am ein Gesuch für eine Bewilligung zum Betrieb des direkten Versicherungsgeschäfts durch eine Zweigniederlassung in der Schweiz zur Vorprüfung ein. Gleichzeitig wurde das Bundesamt für Privatversicherungswesen um Bereinigung der massgebenden Tarife und Versicherungsbedingungen" ersucht (Schreiben vom ). 2) In der Folge reichte die Beschwerdeführerin beim Bundesamt für Privatversicherungswesen (BPV) diverse weitere aufsichtserhebliche Unterlagen ern. Mit Schreiben vom teilte das BPV der Beschwerdeführerin mit, die beantragte Bewilligung könne ihr nicht erteilt werden, weil die Voraussetzungen des Art. 14 Abs. 1 Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) nicht erfüllt seien. Daraufhin antwortete die Beschwerdeführerin dem BPV am , sie halte am Gesuch fest; ausserdem verlangte sie vom Amt so rasch wie möglich eine begründete Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung" (Schreiben vom ). Mit Schreiben vom wies das BPV die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die Zuständigkeit für die verlangte Verfügung beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) liege; es - das BPV - werde beim Departement die Abweisung des Gesuchs mittels beschwerdefähiger Verfügung,,-..._ ~ beantragen. Die Verfügung des EJPD erging am ; darin wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bewilligung zum Betrieb des direkten Versicherungsgeschäftes in der Schweiz abgewiesen. 3) Mit Schrift vom (eingegangen bei der Rekurskommission für die Aufsicht über die Privatversicherung am ) erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde gegen die Verfügung des EJPD vom Nach Empfangsbestätigung durch den Präsidenten der Rekurskommission sowie Leistung des Kostenvorschusses von Fr. 2'000.- durch die Beschwerdeführerin wurde am das Vernehmlassungsverfahren eingeleitet. In dessen Rahmen reichten die Beschwerdeführerin eine Replik (vom ) und die Beschwerdegegnerin eine Vernehmlassung zur Beschwerde (vom ) sowie eine Duplik (vom ) ein. Mit Präsidialver- AKS/OIVIREKURSK6.DOC

3 fügung vom wurden die Mitglieder der Rekurskommission bezeichnet, die im vorliegenden Verfahren am Entscheid mitwirken. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin das Recht eingeräumt, eines dieser Ko"mmissionsmitglieder als Richterin oder Richter abzulehnen. Sodann wurde ihr Frist gesetzt zur Erklärung, ob sie auf eine mündliche und öffentliche Verhandlung verzichte. Mit Schreiben vom teilte die Beschwerdeführerin mit, sie lehne keines der vorgeschlagenen Mitglieder der Rekurskommission ab und sie verzichte auf eine mündliche und öffentliche Verhandlung. Massgebliche Rechtsquellen; tatbestandsrelevanter Sachverhalt: 4) Will eine ausländische Versicherungseinrichtung in der Schweiz das Versicherungsgeschäft betreiben, wird die dafür notwendige Bewilligung zum Geschäftsbetrieb (Art. 7 ff. VAG), verglichen mit- inländischen Versicherungseinrichtungen, an besondere Voraussetzungen geknüpft. Art. 14 Abs. 1 VAG bestimmt: Ausländische Versicherungseinrichtungen müssen (... ) in ihrem Heimatstaat zum Betrieb von Versicherungsgeschäften ermächtigt und dort im Zeitpunkt der Gesuchstellung seit mindestens drei Jahren im direkten Geschäft tätig sein. Die dreijährige Tätigkeit ist nicht erforderlich, wenn es sich um ein Unternehmen handelt, das: a) aus der Fusion bestehender Unternehmen hervorgegangen ist oder b) durch ein bestehendes oder mehrere bestehende Unternehmen errichtet worden ist mit dem Zweck, einen bestimmten, von einem dieser Unternehmen vorher betriebenen Versicherungszweig auszuüben." Des Weiteren verlangt Art. 14 Abs. 2 VAG von der Versicherungseinrichtung die Bestellung eines Generalbevollmächtigten für das gesamte schweizerische Geschäft. Seine Ernennung und Vollmacht bedürfen der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde. 5) Im Verkehr mit den Vertragsstaaten des Abkommens der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft betreffend die Direktversicherung mit Ausnahme der Lebensversicherung (vom , in Kraft getreten am ) hat sich nach dessen Art lit. c die Schweiz (unter Berücksichtigung weiterer Voraussetzungen) verpflichtet, einer Versicherungsgesellschaft mit Sitz im Ho"' heitsgebiet der andern Vertragspartei, die Genehmigung zur Errichtung einer Agentur oder Zweigniederlassung in ihrem Hoheitsgebiet zu erteilen, wenn betreffendes Unter- AKS/DIV/REKURSK6.DOC

4 4 nehmen u.a. die Bilanz sowie die Gewinn- und Verlustrechnung des Unternehmens für jedes der drei letzten Geschäftsjahre der Bewilligungsbehörde vorlegt. Sollte das um Bewilligung ersuchende Unternehmen weniger als drei Jahre tätig sein, so muss es diese nur für die abgeschlossenen Geschäftsjahre vorlegen, wenn es sich handelt: um die Errichtung eines neuen Unternehmens als Ergebnis einer Fusion bestehender Unternehmen oder um die Errichtung eines neuen Unternehmens durch ein bestehendes oder mehrere bestehende Unternehmen mit dem Zweck, einen bestimmten, von einem dieser Unternehmen vorher betriebenen Versicherungszweig auszuüben.". 6) Die Beschwerdeführerin, mit Sitz in Dublin (Irland), ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der Hertz International Re Ltd. (abgekürzt.hire"), die ebenfalls Sitz in Dublin hat. Diese ist ihrerseits eine 100%ige Tochtergesellschaft der US-amerikanischen Hertz Corporation. Nach Angaben in der Beschwerdeschrift ist die Hertz Corporation in den USA seit 15 Jahren als Selbstversicherer für sämtliche motorfahr.z;eugbezogenen Risiken der amerikanischen He~-Flotte tätig. Seit dem 1: Januar 1993 wird dieses System der Eigenversicherung auch in Europa praktiziert, wobei die HIRE als konzerneigene Rückversi- cherungsgesellschaft (in der Fachsprache captive" genannt) für die von der Versicherung AIG Europe S.A. direkt.versicherten Risiken fungierte. Dabei wurden offenbar sämtliche Risiken von der HIRE zu 100 % in Rückversicherung genommen (Beschwerdeschrift S. 5). Seit 1. Januar 1997 wird die. Direktversicherung nun nicht mehr durch die AIG Europe, sondern - grundsätzlich. nach dem gleichen Muster - durch die Beschwerdeführerin von Irland aus getätigt. 7) Die Beschwerdeführerin wurde am 2. August 1996 gegründet und erhielt am 11. November 1996 vom zuständigen irischen Department of Enterprise & Employment die Bewilligung zum Betrieb des Versicherungsgeschäftes in den Versicherungssparten (gemäss EG-Richtlinien) Nr. 1, 3, 7 und 10; die Bewilligung wurde auf den erteilt (vgl. Brief der lnsurance Division des Department of Enterprise & Employment vom ). 8) Als Generalbevollmächtigter der geplanten Schweizer Zweigniederlassung der Beschwerdeführerin sollte Herr Peter E. Karg eingesetzt werden. Dieser ist Verwaltungsratspräsident und Delegierter der Schweizer Hertz AG. Er ist Fachmann auf dem Gebiet AKS/OIV/REKURSK6.00C

5 5 der Autovermietung, weist jedoch keine praktischen Erfahrungen in einem Versicherungsunternehmen auf und verfügt über keine Ausbildung in der Versicherungsbranche. Rechtsbegehren der Parteien: 9) Die Beschwerdeführerin hat folgende Rechtsbegehren gestellt (S. 2 der Beschwerdeschrift):.Die Verfügung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom 14. Februar 1997 sei vollumfänglich aufzuheben und der Beschwerdeführerin die Bewilligung zum Betrieb des direkten Versicherungsgeschäftes in den Versicherungsklassen 1, 3, 7 und 1 O über eine Zweigniederlassung in der Schweiz zu erteilen; allenfalls sei die Vorinstanz anzuweisen die Bewilligung zu erteilen; eventualiter sei die Verfügung insoweit aufzuheben, als das Gesuch der Beschwerdeführerin zum Betrieb des direkten Versicherungsgeschäftes in den Versicherungsklassen 1, 3, 7 und 1 O über eine Zweigniederlassung in der Schweiz gestützt auf Art. ;1 4 Abs. 1 VAG verweigert wurde, die Sache zur Fortführung des Bewilligungsverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen und der Beschwerdeführerin. allenfalls Gelegenheit zu. geben, einen anderen Generalbevollmächtigten als Herrn Peter Karg vorzuschlagen; sub-eventualiter sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen von Art lit. c des Abkommens zwischen der Schweiz und.der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft betreffend die Direktversicherung mit Ausnahme der Lebensversicherung vom 10. Oktober 1989 und von Art. 14 Abs. 1 lit. b VAG erfüllt und eine Bewilligung zum Betrieb des direkten Versicherungsgeschäftes über eine Zweigniederlassung in der Schweiz aus diesem Grund nicht verweigert werden darf; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Eidgenössischen Justizund Polizeidepartements." 10) Die Beschwerdegegnerin beantragt Abweisung der Beschwerde. AKS/OIV/REKURSK6.00C

6 6 Die Rekurskommission zieht in Erwägung: 11) Die Rekurskommission ist zuständig, die rechtzeitig eingereichte Beschwerde zu beurteilen. 12) Zur Hauptsache macht die Beschwerdeführerin geltend, der vom BPV und von der Beschwerdegegnerin angerufene Art.. 14 Abs. 1 VAG sei hier nicht einschlägig, weil die Bestimmung dem in casu anwendbaren Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft betreffend die Direktversicherung mit Ausnahme der Lebensversicherung (vom , in Kraft getreten am ) widerspreche. Wie indessen die Beschwerdegegnerin in ihrer Verfügung vom zutreffend darlegte, besteht ein solcher Widerspruch nicht, zumal Art. 14 Abs. 1 VAG bei Inkraftsetzung des Abkommens an dessen Art angepasst worden ist. Zwar verlangt Art des Abkommens - im Unterschied zu Art. 14 Abs. 1 VAG - nicht explizit, dass ein Unternehmen im Zeitpunkt der Gesuchsstellung seit mindestens drei Jahren im direkten Geschäft tätig gewesen sein muss. Indessen ergibt sich dieses Erfordernis der Sache nach aus lit. c von Art des Abkommens. Danach sind nur jene Unternehmen imstande, die von lit. c verlangte Vorlagepflicht zu erfüllen, die bereits mindestens drei Geschäftsjahre hinter sich haben. Erleichterungen gelten lediglich - gleich wie bei Art. 14 Abs. 1 VAG - für besondere Unternehmensformen, die aber hier ausser Betracht fallen (nachstehend 13). Bei dieser naheliegenden Interpretation des Abkommens geht es nicht' an, sich in Widerspruch zum klaren Willen des Gesetzgebers, was Art. 14 Abs. 1 VAG betrifft, zu stellen (vgl. auch Botschaft zum Versicherungsabkommen, BBI 1991 IV 23). 13) Für den Fall, dass Art. 14 Abs. 1 VAG beachtet werden muss, macht die Beschwerdeführerin geltend, sie müsse in den Genuss der Ausnahmebestimmung von lit. b des Art. 14 Abs. 1 VAG kommen. Danach ist die dreijährige Tätigkeit nicht erforderlich, wenn es sich um ein Unternehmen handelt, das.durch ein bestehendes oder mehrere bestehende Unternehmen errichtet worden ist mit dem Zweck, einen bestimmten, von einem dieser Unternehmen vorher betriebenen Versicherungszweig auszuüben." Es ist unbestritten, dass Art. 14 Abs. 1 lit. b VAG dem Wortlaut nach nicht auf die Beschwerdeführerin zutrifft, zumal deren Muttergesellschaft, die HIRE, lediglich in der Rückversicherung tätig war. Einer solchen Betrachtungsweise widerspricht aber die Beschwerdeführerin, indem sie geltend macht, der Schutzzweck von Art. 14 Abs. 1 VAG werde vorliegend durch die AKS/DIV/REKURSK6.DOC

7 7 konzernweiten jahrelangen Versicherungserfahrungen erfüllt. Sie will daher die erforderliche dreijährige Tätigkeit gleichsam funktional und mit Rücksicht auf die wirtschaftlichgewerblichen Verhältnisse innerhalb der gesamten Hertz-Gruppe beurteilt sehen. Ein solcher Ansatz erscheint nicht zum vornherein als abwegig, geht es doch bei Art. 14 Abs. 1 VAG in erster Linie darum, zu verhindern, dass ein Unternehmen ohne Versicherungserfahrung in der Schweiz tätig wird. Indessen steht das geltende Versicherungsaufsichtsrecht der Schweiz nicht auf dem Boden wirtschaftlich-funktionaler Betrachtungsweise. Die weitgehend formalen Anknüpfungspunkte des Aufsichtsrechts, welche den privatrechtlichen Vorgaben folgen, lassen es insbesondere nicht zu, hinsichtlich der konkreten aufsichtspflichtigen Person und deren Muttergesellschaft vom gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip zugunsten einer Konzernbetrachtung abzuweichen. Wo eine solche gewollt wäre, müsste sie vom Gesetzgeber ausdrücklich verankert werden. Im lichte dieser Erwägungen ist daher die Beurteilung durch die Beschwerdegegnerin nicht zu beanstanden. 14) Das Bundesgericht hat in BGE 114 lb 244 festgehalten, dass sog. captives" ebenfalls der Versicherungsaufsicht unterstellt sind. An der: Anwendbarkeit des Art. 14 VAG vermag die versicherungsspezifische Sonderstellung der Beschwerdeführerin deshalb nichts zu ändern. 15) Bei diesem Ausgang des Verfahrens kann offen bleiben, ob der von der Beschwerdeführerin vorgesehene Generalbevollmächtigte über ausreichende Fachkunde im Versicherungswesen verfügt(e) und ob diesbezüglich das BPV im Vorverfahren (verbindliche) Zusagen gemacht hatte. Da eine Bewilligung zum inländischen Geschäftsbetrieb der Beschwerdeführerin gestützt auf das geltende VAG frühestens zum.1. Januar 2000 in Frage kommt, müsste die Fachkunde des dannzumal vorgesehenen Generalbevollmächtigten ohnehin neu geprüft werden. 16) Schliesslich kann sich die Beschwerdeführerin nicht darauf berufen, ihr sei bereits bei den ersten Gesprächen die Erteilung einer Bewilligung zugesichert worden. Aus den vorliegenden Akten wird zweifelsfrei ersichtlich, dass BPV und Beschwerdeführerin e rst Ende 1996 imstande waren, gestützt auf den effektiven Sachverhalt - vor allem was HIRE betrifft - eine verbindliche Festlegung zu treffen. Die Beschwerde erweist sich daher auch in diesem Punkt als unbegründet. AKS/OIV/REKURSK6.0 0 C

8 8 Aufgrund vorstehender Erwägungen wird entschieden: 1. Die Beschwerde gegen die Verfügung des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 14. Februar 1997 wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten der Rekurskommission von Fr (Spruchgebühr und Schreibgebühr) werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Davon sind durch den Kostenvorschuss gedeckt. 3. Der Entscheid wird der Beschwerdeführerin sowie dem Bundesamt für Privatversicherungswesen gegen Empfangsbescheinigung schriftlich eröffnet. Basel, den 15. Oktober 1998 Eidgenössische Rekurskommission für die Aufsicht über die Privatversicherung Der Juristische Sekretär: Der Vizepräsident: c A. K. Schnyder Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden (Art. 108 OG). Kopie z.k. an: Präsident der Rekurskommission Finanzdienst EJPD, GS, 3003 Bern AKS/OIV/REKURSK6.00C