Newsletter Practice Group Corporate/M&A

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1 Juli 2013 Newsletter Practice Group Corporate/M&A Das Geschäftsführer-Entsenderecht 2 Die achte GWB-Novelle 4 Nachfolgeplanung: Ende der Cash-GmbH 5 Position des Geschäftsführers gestärkt: GmbH-Geschäftsführer haften nicht grundsätzlich für Wettbewerbsverstöße 6 BGH: Pflichtwidriges Organhandeln durch Betreiben unternehmenszweckwidriger Geschäfte 7 Geschäfte mit Beteiligungsgesellschaften von Vorständen wann vertritt der Aufsichtsrat? 8 Beteiligungsschwellen 9 Kurz notiert: Pensionsfondsrichtlinie und Solvency-II 10 Kartellbußgelder Flüssiggaskartell und neue Richtlinien des BKartA 11 Änderung der Steuerpflicht von Streubesitzdividenden Umwandlungsmaßnahmen bis umsetzen! 12 Rücktritt mit Folgen Rechtsfolgen der erfolgreichen Anfechtung einer Aufsichtsratswahl 13 Aktiengesellschaft keine Nichtigkeit bei Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr 14 Impressum 15

2 Das Geschäftsführer-Entsenderecht Die Geschäftsführer einer GmbH werden regelmäßig durch Gesellschafterbeschluss bestellt. Verfahrens- oder strategisch bedingte Verzögerungen der Beschlussfassung können für die GmbH und ihre Gesellschafter kostspielig und in Konfliktsituationen sogar zur Zerreißprobe werden. Unter Umständen kann es sich daher anbieten, rechtzeitig Geschäftsführer-Entsenderechte in die Satzung aufzunehmen. Entsenderechte finden sich insbesondere in Konzernen und bei Private Equity-/Venture Capital- Beteiligungen, dort aber meist bezogen auf die Besetzung von Aufsichts- oder Beiratsgremien. Auf die Besetzung der Geschäftsführung gerichtete Entsenderechte sind hingegen seltener und sollen hier in Erinnerung gerufen werden. Bei der GmbH müssen die Geschäftsführer nicht zwingend durch Gesellschafterbeschluss bestellt und abberufen werden. Von diesem gesetzlich vorgesehenen Prozedere können die Gesellschafter durch entsprechende Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag abweichen ( 45 Abs. 2 i.v.m. 46 Nr. 5 GmbHG). Möglich ist es zum Beispiel, direkt per Satzung bestimmte Personen zu Geschäftsführern zu bestellen ( 6 Abs. 3 S. 2 GmbHG), etwa alle Gesellschafter oder auch XY. Unter der Voraussetzung, dass die so Bestellten das Amt annehmen, bedarf es dann keiner weiteren Bestellungshandlungen oder Beschlüsse. Nachteil einer solchen Satzungs-Bestellung ist der Automatismus, der nicht immer zu sachgerechten Personalien führt und nur durch eine Satzungsänderung aufgehoben oder abgeändert werden kann. Weiter können die Gesellschafter durch gesellschaftsvertragliche Regelungen ihre Bestellungskompetenz auf Organe wie Beiräte, Ausschüsse oder fakultative Aufsichtsräte übertragen. Soweit es aber vorliegend darum geht, eine satzungsmäßige Regelung zu finden, die verfahrens- oder strategisch bedingte Verzögerungen einer Beschlussfassung vermeidet, ist diese Verlagerung in den meisten Fällen ebenfalls nicht zweckdienlich. Denn die Mitglieder besagter Organe vertreten regelmäßig die Interessen verschiedener Gesellschafter. Ganz andere Möglichkeiten eröffnen hingegen Geschäftsführer-Entsenderechte. Diese erlauben es ihrem Inhaber, unabhängig von der Mitwirkung anderer einen oder mehrere Geschäftsführer direkt zu bestellen. Sie können einem Gesellschafter oder Gesellschaftergruppen eingeräumt werden. Der Entsandte wird sofort Geschäftsführer der Gesellschaft, wenn er das Amt annimmt, je nach Ausgestaltung sogar mit Einzelvertretungsberechtigung. Wie bei anderen Geschäftsführerbestellungen auch ist der entsandte Geschäftsführer später noch im Handelsregister einzutragen, was aber nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für die Bestellung ist. Durch diese Unabhängigkeit unterscheidet sich das Entsenderecht insbesondere auch von den sehr viel weiter verbreiteten Vorschlags- und Benennungsrechten: Diese ermöglichen es ihrem Inhaber, den anderen Gesellschaftern eine Person als Geschäftsführer vorzuschlagen oder zu benennen. Anschließend muss der Vorgeschlagene in einem zweiten Schritt per Gesellschafterbeschluss bestellt werden. Immerhin unterliegen beim Benennungsrecht die übrigen Gesellschafter meist einer Stimmbindung. Diese greift nur dann nicht, wenn ein sachlicher oder wichtiger Grund gegen die Bestellung spricht, insbesondere ein gesetzlicher 2

3 Hinderungsgrund ( 6 Abs. 2 GmbHG). Allein das Beschlusserfordernis schafft aber eine Abhängigkeit des Vorschlags- oder Benennungsberechtigten, da er insofern nicht autark handeln kann. Denn ein Beschluss bedarf, je nachdem ob er in einer Gesellschafterversammlung oder außerhalb gefasst wird, der ordnungsgemäßen Einberufung, einer Stimmenmehrheit und/oder sogar der Mitwirkung aller Gesellschafter. Tatsächliche Umstände oder taktisches Verhalten von Gesellschaftern können hier zu erheblichen Verzögerungen führen, insbesondere bei ernsten Konflikten zwischen Gesellschaftern. In bestimmten Konstellationen kann es daher angebracht sein, rechtzeitig Geschäftsführer- Entsenderechte in der Satzung vorzusehen, solange die Gesellschafter kooperieren. Das bietet sich gerade bei Zweipersonengesellschaften an, z. B. bei 50:50-Joint Ventures, in denen beide Seiten in der Geschäftsführung vertreten sein und frei über die Besetzung des jeweils eigenen Geschäftsführerpostens entscheiden wollen. Aber auch in Gesellschaften, die einen Mehrheitsgesellschafter haben, der vermeintlich einfach alleinregieren kann, oder die mehr als zwei Gesellschafter haben, sollte die Möglichkeit eines Geschäftsführer-Entsenderechts nicht außer Acht gelassen werden. Bei der Einführung solcher Rechte sind Für und Wider sorgfältig abzuwägen. Das Entsenderecht ist ein Sonderrecht, welches nur mit Zustimmung des Berechtigten wieder aus der Satzung entfernt oder geändert werden kann ( 35 BGB). Zu berücksichtigen ist auch, dass die Bestellungskompetenz eines Entsendeberechtigten immer nur neben die der Gesellschafterversammlung tritt. Nach wie vor kann also die Gesellschafterversammlung unabhängig vom Entsendeberechtigten ggf. zusätzliche Geschäftsführer bestellen. Auch kann sie als höchstes Organ der GmbH jeden Geschäftsführer, ob er entsandt oder per Gesellschafterbeschluss bestellt ist, stets aus wichtigem Grund abberufen. Insofern bleibt sie subsidiär zuständig ( 38 Abs. 2 GmbHG). Bei der satzungsmäßigen Ausgestaltung des Geschäftsführer-Entsenderechts haben die Gesellschafter einen Spielraum. Regelmäßig wird sich das Entsenderecht auch auf die Abberufung des Entsandten erstrecken. Als Sonderrecht kann es einem bestimmten Gesellschafter persönlich zustehen und im Falle der Veräußerung seines Anteils untergehen, es kann aber auch mit einem bestimmten Geschäftsanteil an der GmbH verknüpft und auf diese Weise übertragbar ausgestaltet werden. Dass ein Nicht- Gesellschafter, z. B. eine finanzierende Bank, entsendeberechtigt ist, ist nicht möglich. Das wird in der Literatur teilweise anders gesehen, dürfte aber höchst fragwürdig sein, da die Gesellschafter ihre Selbstbestimmung dadurch zu sehr einschränken würden. Die weitere Individualisierung sollte mit Hilfe anwaltlicher Beratung den Umständen des Einzelfalls angepasst werden. Dr. Rafael von Heppe 3

4 Die achte GWB-Novelle Am ist die achte GWB-Novelle nach einem langwierigen Gesetzgebungsverfahren in Kraft getreten. Sie sieht keine grundlegenden konzeptionellen Änderungen des GWB vor, sondern optimiert einzelne Vorschriften und soll seine Durchsetzung effizienter gestalten. Im Bereich der Fusionskontrolle werden die bestehenden Unterschiede zwischen deutscher und europäischer Fusionskontrolle weiter verringert, um eine weitgehend gleichlaufende Beurteilung von Fusionsvorhaben auf deutscher und europäischer Ebene zu ermöglichen. Bislang prüft das Bundeskartellamt, ob zu erwarten ist, dass durch den angemeldeten Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet wird oder verstärkt wird (sogenannter Marktbeherrschungstest). In der europäischen Fusionskontrolle ist das maßgebliche Untersagungskriterium die erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs ( significant impediment to effective competition, sogenannter SIEC-Test). Der Marktbeherrschungstest ist dabei nur ein Regelbeispiel für die erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs. Diese auf europäischer Ebene geltende Systematik ist nun in das GWB übernommen. In der Fusionskontrolle wurde ferner klargestellt, dass die zivilrechtliche Unwirksamkeitsfolge für Rechtsgeschäfte in Folge eines Verstoßes gegen das Vollzugsverbot lediglich vorübergehend (schwebend) eintritt und nicht endgültig. Zusammenschlüsse, die Bagatellmärkte betreffen, müssen künftig ebenfalls angemeldet werden, können jedoch nicht untersagt werden. Da sich das zu berücksichtigende Marktvolumen oft im Vorfeld nicht mit Sicherheit ermitteln lässt, soll dadurch den betroffenen Unternehmen ein höheres Maß an Rechtssicherheit gegeben werden. Grundlegende Änderung im Bereich der Missbrauchsaufsicht ist die Erhöhung der Vermutung für eine Einzelmarktbeherrschung auf 40 % Marktanteil. Bisher galt schon als marktbeherrschend, wer mindestens ein Drittel Marktanteil hatte. Die Novelle sieht ferner eine Verbesserung der Position der Verbraucherverbände im Rahmen ihrer Beteiligung an der privaten Durchsetzung des Kartellrechts vor. Das neue GWB räumt Verbraucherverbänden nun einen Unterlassungsanspruch sowie einen Anspruch auf Vorteilsabschöpfung bei Masse- und Streuschäden ein. Schadensersatzansprüche bleiben hingegen weiterhin den tatsächlich Betroffenen vorbehalten. Sammelklagen bleiben unzulässig. Für die Wasserversorgung wurden die wasserrechtlichen Sonderregelungen einer verschärften Missbrauchskontrolle der Wasserpreise in das GWB übernommen. Allerdings stellt der Gesetzgeber klar, dass die Missbrauchsaufsicht auf öffentlich-rechtliche Gebühren und Beiträge nicht anwendbar ist. Zumindest teilweise wird das Kartellrecht auch auf die gesetzlichen Krankenkassen für anwendbar erklärt. Durch die entsprechende Änderung der relevanten Vorschriften im SGB V wird nunmehr klargestellt, dass das Bundeskartellamt zur Fusionskontrolle bei Zusammenschlüssen zwischen gesetzlichen Krankenkassen im Benehmen mit den zuständigen Aufsichtsbehörden befugt ist. Für Rechtsmittel gegen Entscheidungen des Bundeskartellamts sind allerdings nicht die Zivilgerichte, sondern die Sozialgerichte zuständig. Ferner sind das Kartellverbot und 4

5 die Missbrauchsvorschriften auf das Verhältnis der Krankenkassen untereinander und zu den Versicherten nach wie vor nicht anwendbar. Die gesetzlichen Änderungen verbessern in der Gesamtschau die Rechtssicherheit in einer Reihe von Zweifelsfragen, wie die der nachträglichen Anmeldung von Zusammenschlüssen oder der Anwendbarkeit der Bagatellmarktklausel. Darüber hinaus ist insbesondere die Erhöhung der Einzelmarkt-Beherrschungsvermutung auf 40 % bemerkenswert. Andererseits dürfte die Einführung des SIEC-Tests zumindest aus Unternehmenssicht mit einer gewissen Rechtsunsicherheit verbunden sein, da es insofern an einer Entscheidungspraxis des Bundeskartellamts fehlt und fraglich ist, ob sich die Entscheidungsgrundsätze der EU-Ebene ohne weiteres übertragen lassen. Dr. Christian Quack Nachfolgeplanung: Ende der Cash-GmbH Anfang Juni hat der Gesetzgeber Neuregelungen im Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz auf den Weg gebracht, die das Gestaltungsinstrument der sogenannten Cash-GmbH in der Nachfolgeplanung zukünftig ausschließen. Mit diesem Instrument konnten bis dato Vermögenswerte durch Bündelung in einer GmbH bzw. GmbH & Co. KG (in Form von Zahlungsmitteln, Geschäftsguthaben, Geld- und anderen Forderungen) steueroptimiert übertragen werden. Nunmehr sieht der Gesetzgeber den Cash-Bestand als steuerschädlich an, soweit er 20 % des Unternehmenswertes übersteigt. Damit können in der Praxis viele Gestaltungen uninteressant werden. ist. Im Übrigen bleibt das Votum des Bundesverfassungsgerichtes abzuwarten, das aufgrund des Vorlagenbeschlusses des Bundesfinanzhofs wieder einmal über die Frage der Verfassungsgemäßheit des aktuellen Erbschaft- und Schenkungsteuerrechts urteilen wird. Die Nachfolgeplanung und bereits die Bewertung der persönlichen Situation im aktuellen Stadium vor einem Urteil des Bundesverfassungsgerichts bedarf nunmehr dringender der steuerlich und rechtlich optimierten Unterstützung. Zu beachten ist, dass diese Änderungen bereits auf diejenigen Erwerber anzuwenden sind, für die die Steuer ab dem entstanden Dr. Stefan Simon 5

6 Position des Geschäftsführers gestärkt: GmbH-Geschäftsführer haften nicht grundsätzlich für Wettbewerbsverstöße Geschäftsführer einer GmbH mussten bisher hinnehmen, dass sie im Wege einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung meist auch persönlich in Anspruch genommen wurden. Nach einer aktuellen Entscheidung des Kammergerichts Berlin ( , Az. 5 U 30/12) ist das in Zukunft nicht mehr so einfach möglich. Die Richter haben nämlich eine grundsätzliche persönliche Haftung des Geschäftsführers für Wettbewerbsverstöße verneint. Im vorliegenden Fall war neben der GmbH auch der Geschäftsführer wegen des Wettbewerbsverstoßes in Anspruch genommen worden. Mit dem Urteil des Berliner Kammergerichts wird die Verteidigungsposition eines GmbH- Geschäftsführers nachhaltig gestärkt. Eine persönliche Verantwortung komme nach Ansicht des Gerichts nur dann in Betracht, wenn der Geschäftsführer Kenntnis von einer unzulässigen geschäftlichen Handlung hatte und diese hätte verhindern können. Die Klage richtete sich gegen den Geschäftsführer eines Erdgasanbieters in Berlin. Seinem Unternehmen wurde vorgeworfen, seine Vertriebsmitarbeiter hätten bei Haustürwerbung den Eindruck erweckt, die Firma sei mit dem Wettbewerber, bei dem die Angesprochenen einen Vertrag hatten, geschäftlich verbandelt und sogar in dessen Auftrag unterwegs. Ein Wechsel würde sogar Gutschriften und Preisreduzierungen mit sich bringen. Damit sei den Verbrauchern verschleiert worden, dass die ihnen vorgelegten Unterlagen zu einem Anbieterwechsel führen sollten. Der Klage auf Unterlassung wurde stattgegeben, wogegen der Geschäftsführer Berufung einlegte. Er sehe sich nicht in der persönlichen Haftung für Wettbewerbsverstöße des Unternehmens. Das Kammergericht Berlin schloss sich der Auffassung des Geschäftsführers an. Auch wenn die Vorwürfe gegen die Vertriebsmitarbeiter berechtigt seien, könne der Geschäftsführer persönlich nicht auf Unterlassung verklagt werden. Das Kammergericht sieht hier zutreffend, dass viele Geschäftsführer insbesondere bei Werbeund Vertriebsmaßnahmen nicht involviert sind. Demzufolge muss auch eine Haftung auszuschließen sein. Fazit In der Konsequenz dürfte dieses Urteil dazu führen, dass Geschäftsführer einer GmbH nur noch in Ausnahmefällen für Wettbewerbsrechtsverletzungen in Anspruch genommen werden. Dies bedeutet allerdings keinen Freibrief. Geschäftsführer sind gut beraten, auch weiterhin das geltende Recht zu beachten. Prof. Dr. Fissenewert 6

7 BGH: Pflichtwidriges Organhandeln durch Betreiben unternehmenszweckwidriger Geschäfte Wirtschaftliche Entscheidungen, denen ein komplexer Sachverhalt zugrunde liegt, können für Vorstände mit Blick auf die gesetzlichen Darlegungs- und Beweisregeln des 93 Abs. 2 AktG erhebliche Haftungsrisiken bergen, wie erneut das am (Az.: II ZR 90/11) ergangene Urteil des BGH belegt. Die Beklagten waren Vorstände der Klägerin, einer AG, die den Betrieb einer Hypothekenbank zum Unternehmensgegenstand hatte. Auf Entscheidung der Beklagten hin ging die AG Zinsderivategeschäfte mit hohen Volumen ein. Aus diesen Derivategeschäften entstanden der AG hohe Schäden, welche sie mit Hinweis auf einen Verstoß gegen das Hypothekenbankgesetz (HypBkG) gegenüber dem Vorstand geltend machte. Die Vorinstanz, das OLG Frankfurt, hatte einen Schaden durch die Derivategeschäfte noch abgelehnt, da im Rahmen des in dem Fall praktizierten Macro-Hedging das Sicherungsgeschäft nicht mehr den einzelnen Grundgeschäften zugeordnet werden könne. Demgegenüber sah der BGH einen Schaden in dem Verlust aus dem Abschluss jedes einzelnen pflichtwidrigen Derivategeschäfts, wobei anzurechnende Gewinne aus diesen Geschäften von den Vorstandsmitgliedern darzulegen und zu beweisen seien. Der BGH führte hierzu aus, dass nach 93 Abs. 2 S. 1 AktG die AG ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten und einen daraus entstandenen Schaden darlegen und beweisen müsse, die Beklagten demgegenüber nach 93 Abs. 2 S. 2 AktG darzulegen und zu beweisen hätten, dass sie in Bezug auf die Pflichtwidrigkeit und das Verschulden die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewendet hatten oder dass der Schaden auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre. Der BGH stellte weiter fest, dass der Abschluss von Zinsderivategeschäften, die nicht der Absicherung von Zinsrisiken aus dem Hauptgeschäft der Hypothekenbank dienen, gegen 5 HypBkG verstoße und somit nicht vom Unternehmenszweck gedeckt sei. Betreibe ein Organ Geschäfte, die nicht vom Unternehmenszweck gedeckt sind, handele es pflichtwidrig. Wenn die Einhaltung des Unternehmensgegenstands den Pflichtenkreis mehrerer Vorstandsmitglieder betrifft, handeln nach Überzeugung des BGH einzelne Vorstandsmitglieder auch dann pflichtwidrig, wenn sie pflichtwidrige Handlungen anderer Vorstandsmitglieder oder von Mitarbeitern anregen oder pflichtwidrig nicht dagegen einschreiten. Die klagende AG hatte eine mögliche Pflichtverletzung ausreichend dargelegt, somit mussten die Vorstandsmitglieder darlegen und beweisen, dass die Zinsderivategeschäfte der Absicherung von Zinsrisiken aus dem Hauptgeschäft oder dem zulässigen Nebengeschäft dienten. Der BGH verwies die Entscheidung mangels Entscheidungsreife an die Vorinstanz zurück. Die Zurückverweisung erfolgte mit dem Hinweis, dass die Pflichtwidrigkeit nicht allein deshalb gegeben sei, weil nachträglich feststellbar sei, dass das Derivategeschäft objektiv nicht zur Absicherung von Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft notwendig gewesen sei. Maßgeblich sei vielmehr, ob die Beklagten nach 93 Abs. 2 S. 1 AktG annehmen durften, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. 7

8 Fazit Der Fall verdeutlicht einmal mehr das weitreichende Risiko der Schadensersatzpflicht von Vorstandsmitgliedern, welches insbesondere bei komplexen Sachverhalten schwer absehbar ist. Insbesondere im Kollegialorgan sind die Entscheidungsträger bei komplexen Sachverhalten hohen Risiken ausgesetzt, da Vorstandsmitgliedern dort auch ohne eigenes Tätigwerden eine Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann. Stehen derart komplexe unternehmerische Entscheidungen an, ist daher das Hinzuziehen von Sachverständigen dringend anzuraten. Autorin: Dr. Dagmar Waldzus Geschäfte mit Beteiligungsgesellschaften von Vorständen wann vertritt der Aufsichtsrat? BGH, Urteil vom , Az.: II ZR 179/12 Werden von der Aktiengesellschaft Rechtsgeschäfte mit Vorstandsmitgliedern abgeschlossen, so wird die Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat vertreten ( 112 AktG). Ist der Vertragspartner nicht das Vorstandsmitglied persönlich, sondern eine (Beteiligungs-) Gesellschaft, an der er sowie weitere Familienmitglieder beteiligt sind, gilt diese aktienrechtliche Vertretungsregel nicht ohne weiteres. Der BGH hat in dem entschiedenen Fall eine Grenzziehung vorgenommen, soweit das Vorstandsmitglied lediglich eine Minderheitsbeteiligung hält und keine weiteren rechtlich bindenden Vereinbarungen mit den weiteren Familienangehörigen als Gesellschafter getroffen wurden. Der BGH hat zunächst offen gelassen, ob die Vertretungsregel des 112 AktG (Vertretung durch den Aufsichtsrat) generell gilt, wenn ein Vorstandsmitglied maßgeblichen Einfluss in der (Beteiligungs-) Gesellschaft hat oder diese wirtschaftlich identisch ist mit dem Vorstandsmitglied. Jedenfalls eine Minderheitsbeteiligung des Vorstandsmitglieds von weniger als 25 % ist nicht ausreichend, dass 112 AktG zur Anwendung kommt. Soweit auch darüber hinaus keine rechtlich bindenden Vereinbarungen, wie etwa Treuhandvereinbarungen oder Stimmbindungsverträge mit den weiteren Familienangehörigen (Ehepartner, Kinder) bestehen, kommt das Vertretungsrecht des Aufsichtsrates nicht zur Anwendung; es verbleibt beim Grundsatz, dass auch in diesen Fällen die Aktiengesellschaft durch den Vorstand vertreten wird. Der BGH hat noch einmal ausdrücklich klargestellt, dass eine soziale Beherrschung durch ein Familienoberhaupt oder ein allenfalls vermuteter Gleichlauf von Interessen zwischen Mitgliedern einer Familie nicht maßgeblich sind, dass das Vorstandsmitglied gemäß 112 AktG an der Vertretung der Aktiengesellschaft gehindert wäre. Autorin: Simone Daxlberger 8

9 Beteiligungsschwellen Ab 3 Prozent Stimmrechtsanteil an einer börsennotierten Aktiengesellschaft liegt eine mitteilungspflichtige bedeutende Beteiligung vor. Weitere solcher Beteiligungsschwellen, bei deren Erreichung, Über- oder Unterschreitung Mitteilungspflichten ausgelöst werden, liegen bei 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 und 75 Prozent. Wer eine entsprechende Mitteilung versäumt, muss mit einer Geldbuße rechnen und kann darüber hinaus zumindest zeitweise auch seine Stimmund Dividendenrechte verlieren. Ein funktionsfähiger Kapitalmarkt setzt voraus, dass Anleger ihre Investitionsentscheidungen auf der Grundlage verlässlicher Informationen treffen können. Um die dafür nötige Transparenz zu gewährleisten, hat der Gesetzgeber für Teilnehmer mit bedeutenden Beteiligungen im Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) eine Reihe von Mitteilungspflichten vorgesehen. Dabei läuft er naturgemäß den rasanten Entwicklungen am Kapitalmarkt hinterher zum Beispiel, wenn es darum geht, ein unlauteres Anschleichen regulatorisch zu erfassen und zu verhindern. Deshalb wurden die Tatbestände im letzten Jahr noch einmal ausgeweitet: Mittlerweile lösen nicht nur bestimmte Konstrukte wie z. B. sogenannte Contracts for Difference, die in den einschlägigen Fällen ein Anschleichen ermöglicht haben, Mitteilungspflichten aus, sondern auch diverse weitere Konstellationen. Die beschriebenen Verschärfungen sind zum in Kraft getreten, und zwar durch das Gesetz zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts (=Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz). Betroffen davon ist grundsätzlich jeder, der eine bedeutende Beteiligung auf- oder abbaut. Dafür kommt es nicht darauf an, dass der Meldepflichtige die Aktien selbst hält. Er muss den Kapitalmarkt auch dann informieren, wenn Stimmrecht und das Tragen wirtschaftlicher Risiken auseinanderfallen. Dabei erwartet der Gesetzgeber, dass der Meldepflichtige selbst komplexe Zurechnungssachverhalte richtig erfasst und generell geeignete organisatorische Vorkehrungen trifft, um das sicherzustellen. Denn Mitteilungspflichten können sogar ohne jedes Zutun des Meldepflichtigen entstehen. Zum Beispiel dann, wenn seine Beteiligung prozentual abnimmt, weil er an einer Kapitalerhöhung nicht teilgenommen hat. Der Gesetzgeber hat nicht nur die Pflichten erweitert, sondern auch die Sanktionen verschärft. So droht bei vorsätzlichen oder leichtfertigen Verstößen ein Bußgeld von bis zu EUR 1 Million. Ob das ausreicht, diejenigen abzuschrecken, die sich rigoros über Regeln hinwegsetzen, bleibt abzuwarten. Viel wirksamer dürfte der zeitweilige Entzug von Rechten sein, der bis zu einer korrekten Mitteilung und unter Umständen darüber hinaus gilt: So darf der Mitteilungssäumige keine Stimmrechte ausüben, ja nicht einmal an der Hauptversammlung teilnehmen. Unter Umständen entgeht ihm sogar die Dividende, die dann seinen Mitaktionären zugutekommt. Auch Dritte, deren Stimmrechte ihm insbesondere in Mutter-Tochter- oder Treuhandverhältnissen zugerechnet werden, können betroffen sein. Das wiederum erfordert mehr gegenseitige Kontrolle. Auch einem Emittenten obliegen in diesem Zusammenhang übrigens besondere Prüfungspflichten. Eine Gesellschaft, die Aktionäre an der Hauptversammlung teilnehmen und an Beschlüssen mitwirken lässt, obwohl diese Aktionäre wegen Verletzung einer Mitteilungspflicht 9

10 eigentlich ausgeschlossen wären, macht die Beschlüsse ihrer Hauptversammlung anfechtbar. Im Falle wichtiger Maßnahmen kann das zu erheblichen Verzögerungen und Kosten führen. Und für eine Dividendenzahlung an einen Nichtberechtigten haftet unter Umständen der Vorstand. Dem eigentlichen Ziel, mehr Transparenz herzustellen, wird die Vielzahl der geforderten Mitteilungen nicht immer gerecht. Sofern die gesetzlich vorgesehenen Mitteilungen nicht um klarstellende Erläuterungen ergänzt werden, kann die Informationsflut auch irritierende Eindrücke über den Auf- oder Abbau von Beteiligungen hervorrufen. Auf jeden Fall werden die handelnden Personen oftmals nicht umhin kommen, sich und den Kapitalmarkt gründlich zu informieren gerne mit fachkundiger Hilfe. Dr. Rafael von Heppe Kurz notiert: Pensionsfondsrichtlinie und Solvency-II Die Überarbeitung der sogenannten Pensionsfondsrichtlinie soll nunmehr nach einer Ankündigung des EU-Kommissars Michel Barnier ohne Einbeziehung der ersten Säule der Solvency-II-Richtlinie, also vor allem ohne die strengen Vorgaben für Kapitalanforderungen und Eigenmittelregelungen auf EU-Ebene überarbeitet werden. Damit wendet sich die EU-Kommission von ihren Vorgaben aus dem Weißbuch ab und berücksichtigt letztlich insbesondere die in Deutschland geltenden zusätzlichen Sicherungsmechanismen im Bereich der betrieblichen Altersvorsorge, wie etwa der Arbeitgeberhaftung oder dem Instrument des Pensions-Sicherungs-Vereins als gesetzlichen Träger der Insolvenzsicherung. Die Agenda zur Überarbeitung der Pensionsfondsrichtlinie wird also nunmehr lediglich die sogenannte zweite und dritte der Solvency-II-Regelungen erfassen, mithin die EU-Vorgaben zum Risikomanagement sowie zu Offenlegungs- und Berichtspflichten. Dr. Stefan Simon 10

11 Kartellbußgelder Flüssiggaskartell und neue Richtlinien des BKartA In seiner Entscheidung vom (Az.: VI- 4 Kart 2-6/10-OWI) erhöhte das OLG Düsseldorf die Bußgelder, die das Bundeskartellamt zuvor gegen fünf Flüssiggashersteller wegen Kartellabsprachen verhängt hatte, empfindlich. Es sah als erwiesen an, dass die Flüssiggashersteller von 1997 bis 2005 ein System von Kundenschutzabsprachen im Geschäft mit Tankgas für Standardtanks bis 2,9 t unterhielten, um sich auf diese Weise untereinander keinem Wettbewerb auszusetzen. Sie hatten vereinbart, einander keine Kunden abzuwerben. Wechselwilligen Kunden wurden entweder Abschreckungspreise oder gar keine Preise genannt. Die Kartellvereinbarung wurde durch einen Informationsaustausch abgesichert. Das Bundeskartellamt stellte fest, dass darüber fast 50 % des betroffenen Flüssiggasmarktes bis 2,9 t erfasst war. Die teilnehmenden Gesellschaften erzielten zum Teil bis zu 100 % höhere Preise als Nicht-Mitglieder. Die detaillierte Beweisaufnahme des OLG bestätigte die Erkenntnisse des Bundeskartellamts und förderte weitere Beweise für einen lang andauernden und schweren Verstoß zutage. Aus diesem Grund hob das OLG die Geldbußen durchschnittlich um 33 % an, um bis zu 85 % für einzelne Beschuldigte. Insgesamt betrug die Buße nun EUR 244 Mio. ten Jahresumsatz des Unternehmens und andererseits den Umsatz, den das Unternehmen auf dem kartellierten Markt im Tatzeitraum erzielt hat. Somit sind für die Bußgeldhöhe sowohl die Größe des Unternehmens als auch die Schwere und Dauer der konkreten Tat maßgeblich. Schon bisher waren diese Kriterien für die Bußgeldbemessung von Bedeutung, allerdings ist nach der neuen Rechtslage stärker auf die Größe des Unternehmens abzustellen. Nach dem GWB können bis zu 10 % des konzernweiten Jahresumsatzes des am Kartell beteiligten Unternehmens als Buße verhängt werden. Der BGH hatte diese Vorschrift in seiner Zementkartell-Entscheidung vom (Az. KRB 20/12) als Sanktionsrahmen interpretiert. Ausgangspunkt für die Bußgeldbemessung ist weiterhin der Betrag von 10 % des tatbezogenen Umsatzes als Gewinn- und Schadenspotenzial. Es ist aber auch möglich, dass die pauschale Festsetzung von 10 % wegen eines offensichtlich wesentlich höheren Gewinn- und Schadenspotenzials im konkreten Fall zu niedrig sein kann. Dann kann der Bemessungsspielraum auch nach oben hin erweitert werden. Maßgeblich ist eine Einzelfallbetrachtung. Obergrenze sind die in 81 Abs. 4 Satz 2, 3 GWB festgelegten 10 % des Konzernumsatzes (wirtschaftliche Einheit). Die Entscheidung erging noch zur alten (vor 2005) Rechtslage der Bußgeldbemessung, wonach zunächst der Mehrerlös durch das Kartell ermittelt wird und das Bußgeld dann die bis zu dreifache Summe des Mehrerlöses betragen kann. Möglich ist weiterhin der Erlass beziehungsweise die Verminderung der Geldbuße, wenn das an dem Kartell beteiligte Unternehmen bei der Aufklärung des Sachverhalts umfassend behilflich ist und einen Bonusantrag gestellt hat. Am veröffentlichte das Bundeskartellamt neue Leitlinien für die Bußgeldzumessung. Nach seinen neuen Leitlinien berücksichtigt die Bußgeldbemessung einerseits den konzernwei- Dr. Christian Quack 11

12 Änderung der Steuerpflicht von Streubesitzdividenden Umwandlungsmaßnahmen bis umsetzen! Der Gesetzgeber hat mit Wirkung ab die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Besteuerung von Gewinnausschüttungen von Streubesitzdividenden geändert. Bislang konnten deutsche Kapitalgesellschaften, die Anteile an anderen Körperschaften halten, Gewinnausschüttungen steuerfrei vereinnahmen. Mit Wirkung ab besteht diese Befreiung von der Körperschaftsteuerpflicht für Dividendenerträge erst ab einer Mindestbeteiligung von 10 %. Diese Mindestbeteiligungsquote von 10 % muss zu Beginn des Kalenderjahres gegeben sein. Soweit die Beteiligungsquote geringer ist, greift für Ausschüttungen nach dem eine Körperschaftsteuerpflicht ein. Diese Änderung der gesetzlichen Rahmenbedingungen trifft vor allem solche Beteiligungsstrukturen, die klassisch, in der Regel aus strategischen Gründen, die Beteiligungsquote von 10 %, nicht erreichen. Etwa die Mitglieder von sogenannten Verbund-Gruppen (Einkaufsgemeinschaften) halten regelmäßig eine Beteiligung von unter 10 % und werden zukünftig, soweit sie selbst sowie das Verbund-Unternehmen als Kapitalgesellschaft ausgestaltet sind, mit einer zusätzlichen Körperschaftsteuerpflicht belastet. Eine ähnliche Situation ergibt sich für die kommunale Versorgungswirtschaft, bei der in der Praxis Kommunen und andere Gebietskörperschaften ebenfalls Beteiligungen an gemeinsamen Versorgungsunternehmen (Energie, Wasser) von unter 10 % halten. In der Praxis ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber zeitnah nachträglich Ausnahmeregelungen für einzelne Wirtschaftszweige schaffen wird, die bislang nicht ausdrücklich geregelt wurden (wie z. B. Kredit- und Finanzdienstleistungsunternehmen, Pensionsfonds). Es ist daher in jedem Einzelfall zu prüfen, inwieweit durch Strukturmaßnahmen die Steuerpflicht vermieden werden kann. Zu beachten ist dabei der Stichtag des , bis zu dem Maßnahmen nach dem Umwandlungsgesetz beim Handelsregister angemeldet werden müssen, um vor allem noch eine Steuervergünstigung für die im Jahr 2013 erwirtschafteten Gewinne zu realisieren. Autoren: Dr. Stefan Simon Simone Daxlberger 12

Managerhaftung Korrekturbedarf bei der Business Judgement Rule

Managerhaftung Korrekturbedarf bei der Business Judgement Rule 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 Dr. Joachim Graef, Rechtsanwalt, Sindelfingen*

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